Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

4^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 21 MARS 2008

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 06/11082

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Mai 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2005024852

APPELANTE

La SAS Z A

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux,

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avoués à la Cour,

assistée de Maître Anne LAKITS JOSSE, avocat au Barreau de Paris, R17.

INTERVENANTE

La société ITM

anciennement dénommée société DIRECTION COMMERCIALE AUTOMOBILE

en la personne de ses représentants légaux,

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avoués à la Cour,

assistée de Maître Anne LAKITS JOSSE, avocat au Barreau de Paris, R17.

INTIMEES

La SARL KAP !

En la personne de son gérant,

dont le XXX

XXX

représentée par la SCP F – G de BRONS, avoués à la Cour,

assistée de Maître Isabelle GUERIN AUZOU, avocat au Barreau de Chartres.

La SA B C

en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège 11/XXX

XXX

représentée par la SCP ARNAUDY – BAECHLIN, avoués à la Cour,

assistée de Maître Christophe BETTATI, avocat au Barreau de Paris,

(SELARL WILHEM et associés) K24.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 7 février 2008, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur GIRARDET, président,

Madame REGNIEZ , conseiller,

Monsieur MARCUS, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : L. MALTERRE-PAYARD

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur GIRARDET, président et par Madame L. MALTERRE PAYARD, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel interjeté par la société Z A SAS à l’encontre du jugement réputé contradictoire rendu le 12 mai 2006 par le tribunal de commerce de Paris.

Il convient de rappeler que :

— la société KAP !, agence de A, dit qu’elle a réalisé pour un de ses clients, la société ADEDIS, une campagne publicitaire 'MAXAUTO’ du 24 septembre au 11 octobre 2003 et élaboré à cet effet des affiches et des dépliants dont la première page comportait le texte suivant: 'un pneu acheté = un pneu offert', illustré d’un dessin représentant un pneu séparé de deux pneus par le signe =, et que le service de communication de la 'société D E’ s’est adressée à elle en vue d’un partenariat,

— à cette occasion, elle a remis un ensemble de documents justifiant des prestations publicitaires accomplies antérieurement, notamment la campagne publicitaire de la société MAXAUTO,

— la 'société D E’ s’est adressée à une autre agence, la société Z A pour une campagne publicitaire qui a eu lieu du 22 septembre au 10 octobre 2004,

— estimant que cette campagne reproduisait la sienne, la société KAP ! a, après avoir fait pratiquer une saisie-contrefaçon le 4 janvier 2005, assigné devant le tribunal de commerce de Paris, par acte d’huissier du 21 mars 2005, la société Z et la société 'CENTRE AUTO D E’ en contrefaçon de droits d’auteur et en concurrence déloyale et parasitaire.

La société Z a appelé en garantie la société B C SA, agence de conseil en communication qui a, selon elle, conçu la A incriminée.

Par le jugement entrepris, le tribunal a :

— dit la société KAP! recevable,

— dit la couverture du prospectus protégée par le Code de la propriété intellectuelle, mais la société KAP ! mal fondée en sa demande en contrefaçon,

— dit que les sociétés CENTRE AUTO D E, Z A et B C se sont rendues coupables d’actes de concurrence déloyale,

— condamné in solidum ces sociétés à payer à la société KAP! la somme de 20 000 euros, au titre du préjudice subi,

— prononcé des mesures d’interdiction sous astreinte définitive de 50 euros par infraction constatée à compter de 8 jours suivant la signification du jugement,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné in solidum les sociétés CENTRE AUTO D E, Z A et B C à payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Au cours de la procédure d’appel est intervenue volontairement la société DIRECTION COMMERCIALE AUTOMOBILE actuellement dénommée ITM AUTOMOBILE (ci-après désignée ITM) qui se présente comme le seul annonceur de la campagne contestée, la société CENTRE AUTO D E étant une enseigne et non pas une personne morale.

Dans leurs conclusions du 31 janvier 2008, les sociétés Z et ITM invitent la cour à :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société KAP ! de sa demande en contrefaçon,

— l’infirmer pour le surplus,

— déclarer irrecevable pour tardiveté l’appel incident de la société KAP ! formé le 30 janvier 2008,

— à titre infiniment subsidiaire, condamner la société B C à garantir la société Z des condamnations prononcées à son encontre,

— condamner la société KAP ! aux entiers dépens qui pourront pour les dépens d’appel être recouvrés directement par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoué, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 30 janvier 2008, la société KAP! demande de :

— à titre principal, déclarer l’appel de la société Z irrecevable faute d’avoir appelé la société CENTRE AUTO D E,

— à titre subsidiaire,

* constater qu’il n’appartient ni à la société Z ni à la société ITM, de conclure à l’inexistence de la société CENTRE AUTO D E et les débouter de leurs demandes de ce chef,

* déclarer irrecevable l’intervention volontaire de la société ITM,

— faire droit à son appel incident et statuant à nouveau, dire que sa création graphique constitue une oeuvre de l’esprit originale et condamner la société Z à lui verser la somme de 400.000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon du droit d’auteur,

— subsidiairement, confirmer le jugement entrepris sur le fondement de la concurrence déloyale et, le réformant sur le quantum, condamner la société Z à payer à la société KAP! La somme de 400 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— y ajoutant, condamner la société Z à verser à la société KAP ! la somme supplémentaire de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société ITM aux dépens de son intervention volontaire,

— condamner la société Z aux dépens de l’appel principal et autoriser pour ceux la concernant la SCP F G de BRONS à les recouvrer selon les dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par des conclusions du 25 janvier 2008, la société B C demande à la cour de:

— à titre principal,

* déclarer la société KAP ! irrecevable à agir sur le fondement des dispositions de l’article 122 du Code de procédure civile,

* confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société KAP ! de sa demande en contrefaçon,

* l’infirmer pour le surplus,

— à titre subsidiaire,

* dire non fondée la demande en garantie formée par la société Z à son encontre, * infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société B C in solidum avec les sociétés CENTRE AUTO E et Z,

* débouter les sociétés Z et ITM de l’ensemble de leurs demandes à son encontre en tout état de cause,

* condamner la société Z à lui verser la somme de 15000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

* la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP ARNAUDY & BAECHLIN, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La clôture a été prononcée le 1^er février 2008.

Par conclusions du 7 février 2008, la société B C demande à la cour de :

— constater qu’elle n’a pu utilement répliquer à l’appel incident régularisé pour la première fois par la société KAP! le 30 janvier 2008, à la veille de la clôture,

— rejeter purement et simplement des débats les conclusions signifiées par elle le 30 janvier 2008 au mépris du principe du contradictoire.

SUR CE, LA COUR :

Sur la demande de rejet de l’appel incident de la société KAP !

Considérant que par application de l’article 550 du Code de procédure civile, lorsque les conclusions comportent un appel incident, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture ; qu’il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date soit la révocation de la clôture ;

Considérant que la société KAP !, intimée, a formé un appel incident par conclusions du 30 janvier 2008 ; qu’en raison de ces conclusions, la clôture prévue le 31 janvier a été repoussée au 1^er février 2008 et prononcée à cette date ; que les sociétés n’ont pas sollicité le 1^er février 2008 soit la révocation de la clôture, soit le report de cette date ; qu’il s’ensuit que la demande de rejet des conclusions sera écartée ;

Sur l’irrecevabilité de l’appel interjeté par la société Z et de l’intervention volontaire de la société ITM

Considérant que, selon la société KAP !, cet appel est irrecevable dès lors que trois sociétés ont été condamnées in solidum en première instance à verser des dommages et intérêts et que de ce fait, selon les dispositions de l’article 553 du (nouveau) Code de procédure civile, en raison du caractère indivisible, l’appel formé contre l’une des parties n’est recevable que si toutes ont été appelées à l’instance et que faute d’avoir intimé la société CENTRE AUTO D E, l’appel est irrecevable ;

Qu’elle soutient, par ailleurs, que l’intervention volontaire de la société ITM qui prétend avoir commandé la réalisation du prospectus litigieux, exposant que la société Centre Auto D E n’existe pas, n’est pas recevable ; que la société ITM ne peut conclure à l’inexistence de la société Centre Auto E, nul ne plaidant par procureur, ce d’autant plus qu’elle n’a pas elle-même produit de pièce justifiant de sa personnalité juridique et du rôle joué dans les faits litigieux ;

Considérant, cela étant, qu’il ne peut être fait grief aux sociétés Z et ITM d’invoquer l’inexistence de la société Centre Auto E alors que ce moyen est développé en réponse aux fins de non-recevoir présentées par la société KAP ! et qu’il avait été déjà déclaré lors de la saisie contrefaçon devant Maître X par Madame Y responsable de la société ITM qu’il n’existait pas de société CENTRE AUTO D E ;

Que la société KAP !, qui soutient que cette société existe, ne verse toutefois aucun document commercial de nature à démontrer l’existence d’une telle société alors que la société ITM intervenante prouve qu’elle-même a une existence juridique et qu’elle a commandé la campagne publicitaire litigieuse pour les centres ayant pour enseigne 'D E', correspondant à une des enseignes du groupement des 'Mousquetaires de la Distribution';

Considérant qu’il ressort de ces éléments que la société Z ne pouvait interjeter appel à l’encontre d’une société inexistante et que la société ITM est recevable dans son intervention volontaire ; que les fins de non-recevoir seront rejetées ;

Sur la qualité à agir de la société KAP ! sur le fondement de droits d’auteur et la validité de la saisie-contrefaçon du 4 janvier 2005

Considérant que les sociétés B C et Z reprennent leur argumentation présentée en première instance selon laquelle la société KAP ! ne justifie pas de sa qualité à agir ; qu’elles font valoir que le prospectus 'Pneus en folie’s' sur lequel cette société revendique des droits a été divulgué sous la marque MAXAUTO, propriété de la société ADEDIS et non pas sous le nom de la société KAP ! ; qu’en outre, le contrat versé aux débats montre que la société KAP !a cédé ses droits d’auteur ; que, dès lors, elle n’avait aucune qualité pour requérir l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon; que le procès-verbal de saisie doit être déclaré nul ;

Considérant que la société KAP !, agence de A, expose que sa 'création au profit de la société MAXAUTO n’est pas contestée’ et à l’argument selon lequel elle aurait cédé ses droits à cette dernière, elle oppose que la présomption de cession de droits de l’article L.132-31 du Code de la propriété intellectuelle relatif aux droits d’exploitation des oeuvres publicitaires créées dans le cadre d’un contrat de commande est subordonné à des conditions (notamment l’énumération précise des modes d’exploitation et l’affectation à chacun d’un mode d’exploitation) ; que la cession de droits est donc limitée et qu’en l’espèce, elle est limitée au nombre d’exemplaires imprimés ; qu’ainsi, elle même conserve, outre le droit moral sur l’oeuvre en cause, les droits patrimoniaux ;

Considérant que si, comme l’observent exactement les sociétés appelantes, le prospectus en cause a été divulgué sous le nom de 'MAXAUTO', la société KAP démontre par le contrat de A versé aux débats en date du 7 août 2001 qu’elle avait la charge de la campagne publicitaire pour les années 2002 à 2005 incluses pour la société ADEDIS et que c’est dans le cadre de cette campagne qu’elle a élaboré le prospectus invoqué ; qu’elle démontre ainsi, contre la présomption de divulgation, qu’elle est à l’origine de ce prospectus et qu’à tout le moins, sans qu’il soit nécessaire à ce stade de se prononcer sur l’étendue de la cession des droits patrimoniaux, elle est fondée à se prévaloir d’un droit moral, si du moins le prospectus en cause relève de la protection du Livre I du Code de la propriété intellectuelle ; qu’elle avait donc qualité à agir sur le fondement des droits d’auteur et à requérir l’autorisation de faire pratiquer une saisie-contrefaçon; que ces demandes seront rejetées ;

Sur le caractère original du prospectus 'MAXAUTO'

Considérant que la société B C conteste le caractère original du visuel opposé, la page de couverture du prospectus en cause ne présentant, selon elle, aucune originalité en l’absence d’apport personnel, puisqu’il lui est reproché d’avoir reproduit l’expression '1 acheté, 1 offert ainsi que l’image d’un pneu accompagné du signe = et de deux autres pneus', et que ce visuel est fréquemment utilisé en matière d’offres promotionnelles de toutes natures et ne saurait en cela seul révéler l’existence d’un véritable apport personnel de l’auteur ;

Considérant que, selon la société KAP!, son visuel est original en son 'principe graphique et le positionnement de différents éléments’ et en l’occurrence par l’accroche comportant le visuel du pneu dessiné égal à deux pneus dessinés, le message : un = deux, ainsi que l’expression 'un pneu acheté = un pneu offert’ et la date ; qu’elle ajoute qu’elle ne prétend nullement revendiquer la création du slogan 'un acheté = un offert’ mais la combinaison spécifique du graphisme et de la mise en page ;

Considérant que le visuel opposé par la société KAP comporte non seulement les accroches contestées mais encore une présentation graphique particulière tenant :

— à la position de la représentation des pneus dont l’un est vu de trois quarts et les deux autres, dans une position verticale, très légèrement oblique, dans la moitié inférieure de la page,

— au signe égal de couleur blanche dessiné en liaison sur les pneus,

— à l’accroche textuelle placée au dessus en partie centrale,

— à l’ensemble présenté sur un fond de couleur rouge ;

Que cette combinaison particulière de ces différents éléments révèle l’empreinte de la personnalité de l’auteur, étant observé que le slogan 'un acheté = un offert’ est, ainsi que l’admet la société KAP ! fréquemment utilisé ; que le visuel du prospectus étant dans son ensemble protégeable au titre du droit d’auteur, la société KAP ! a qualité à agir et a, à B droit, demandé une autorisation pour faire pratiquer une saisie-contrefaçon ; que la demande en nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon sera rejetée ;

Sur le bien fondé de l’action en contrefaçon

Considérant qu’il est fait grief à la société Z d’avoir non pas repris le même principe graphique mais la même accroche c’est à dire : 'un pneu dessiné égal deux pneus dessinés', le message : 'un = deux', et 'un pneu acheté = un pneu offert, ainsi qu’une similitude dans la date: '24 septembre au 11 octobre 2003 pour 'MAXAUTO’ et '22 septembre au 10 octobre’ pour Z ;

Considérant, comme cela est démontré par les nombreux documents mis aux débats relatifs à des prospectus, principalement dans le secteur de l’alimentation mais également dans le secteur de l’automobile, que les accroches comportant les expressions 'un acheté égal un offert’ avec la représentation très fréquemment du dessin du produit en cause et du signe 'égal’ est d’un usage courant ; que l’accroche mise en avant sur le prospectus MAXAUTO n’est qu’une idée en elle-même non protégeable ;

Considérant que dans le prospectus incriminé, les pneus sont présentés dans la partie supérieure et centrale, dans une position oblique identique, le signe égal de couleur rouge est situé entre les pneus, l’accroche textuelle 'un acheté, un offert’ est placée en dessous, sans configuration du signe de liaison, l’ensemble est représenté sur un fond de couleur verte ;

Considérant que dès lors que la position des dessins de pneus et des accroches ainsi que l’utilisation de la couleur n’ont aucun caractère commun avec le prospectus de la société KAP!, les reprises reprochées à la société Z ne caractérisent pas des actes de contrefaçon, n’étant que la reprise d’idées publicitaires banales, étant ajouté que la date mentionnée correspond à l’année suivante, n’est pas inscrite au même emplacement que dans le prospectus opposé et ne saurait être un élément caractérisant un acte de contrefaçon ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande en contrefaçon ;

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Considérant que le tribunal a condamné les sociétés sur ce fondement en retenant que :

— il existe un rapport de concurrence entre les sociétés Z et KAP !,

— l’annonceur détenait les travaux que la société KAP ! lui avait confiés sur la réalisation de la couverture du catalogue MAXAUTO et qu’il en avait repris l’idée publicitaire,

— l’annonceur a 'parasitairement fait utiliser les idées publicitaires de la société KAP !' et n’a pas respecté le principe de loyauté qui doit régir les relations commerciales ;

Considérant que les sociétés appelante et intervenantes critiquent cette motivation ; qu’elles font valoir essentiellement qu’il n’est invoqué aucun acte distinct des prétendus agissements de contrefaçon et que le tribunal a retenu des agissements déloyaux en se référant à une reprise fautive du visuel alors qu’il l’avait écartée au titre de la contrefaçon ; que la société B C fait, en outre, valoir qu’elle ne peut être concernée par la faute retenue par les premiers juges tenant à l’utilisation de documents qui avaient été transmis à D E, elle-même n’ayant eu aucune connaissance de ces documents ;

Considérant que la société KAP ! expose qu’outre la reprise des éléments caractéristiques de la première page du dépliant MAXAUTO, tant en termes de graphisme que de mise en page, 'D E’ s’est fait remettre spontanément à titre de référence la réalisation précédemment effectuée par la société KAP lors de réunions de travail intervenues en vue d’une éventuelle collaboration et que 'D E’ a remis ces documents à la société Z pour qu’elle s’en serve dans le cadre de sa campagne publicitaire sur les pneus de l’automne 2004 après avoir recueilli de la société KAP ! des préconisations précieuses concernant le succès que cette opération avait obtenu chez MAXAUTO l’année précédente ; que, selon elle, l’ensemble de ces éléments caractérise la concurrence déloyale et parasitaire ;

Mais considérant que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, la déloyauté de la 'D E’ n’est pas établie par le seul fait qu’elle aurait eu connaissance des documents transmis par la société KAP !, étant au demeurant précisé que les prospectus en cause ont été diffusés une année avant la campagne publicitaire litigieuse et que, comme il a été dit ci-dessus, le prospectus incriminé a par son graphisme et la déclinaison de couleurs une présentation distincte de celle de la société KAP ! ;

Que par ailleurs la reprise de formules d’accroches publicitaires très largement utilisées dans les domaines les plus divers ne peut à l’évidence créer un risque de confusion et ne saurait donc être considérée comme fautive ;

Considérant, ainsi, qu’en l’absence de toute faute caractérisant un acte de concurrence déloyale ou un comportement parasitaire, le jugement sera infirmé en ce qu’il avait condamné les sociétés sur ce fondement ;

Considérant qu’aucune raison d’équité ne commande d’allouer une indemnité à la société B C au titre de l’article 700 du CPC ;

Considérant qu’au contraire des raisons d’équité commandent de condamner la société KAP ! à verser à chacune des sociétés Z et ITM la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

Dit recevable les conclusions en date du 30 janvier 2008 de la société KAP!,

Rejette les fins de non-recevoir ;

Dit recevable l’intervention volontaire de la société ITM AUTOMOBILE ;

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande en contrefaçon, l’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande en concurrence déloyale et parasitaire,

Condamne la société KAP ! à payer la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à chacune des sociétés ITM AUTOMOBILE et Z A ,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société KAP ! aux entiers dépens de première instance et d’appel qui pourront pour ces derniers être recouvrés par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoué, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT