Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2010

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/12822.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Juin 2008 – Tribunal de Commerce de PARIS 1ère Chambre B – RG n° 2006065217.

APPELANTES :

— Société de droit du Delaware eBay Inc.

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 1] (ETATS UNIS),

— Société de droit suisse eBay International AG

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 6] (SUISSE),

représentées par Maître Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour,

assistées de Maître Thomas ROUHETTE plaidant pour le Cabinet HOGAN LOVELLS INTERNATIONAL LLP, avocats au barreau de PARIS, toque : J033.

INTIMÉES :

— SA PARFUMS CHRISTIAN DIOR

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 3],

— SA KENZO PARFUMS

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 2],

— SA PARFUMS GIVENCHY

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 5],

— SA GUERLAIN

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 4],

représentées par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avoués à la Cour,

assistées de Maître Eric DEUBEL, avocats au barreau de PARIS, toque : T 06.

MINISTERE PUBLIC PARTIE JOINTE :

représenté par Madame GIZARDIN, substitut général, laquelle a déposé ses conclusions au greffe de la Cour le 13 avril 2010.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 mai 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur GIRARDET, président,

Madame DARBOIS, conseillère,

Madame SAINT-SCHROEDER, conseillère.

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Nicaise BONVARD

ARRET :

Contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

Les sociétés Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums, Parfums Givenchy et Guerlain exposent qu’elles fabriquent des produits de beauté ainsi que des parfums et que, pour en garantir la haute qualité et l’image, elles les commercialisent dans le cadre d’un système de distribution sélective.

Elles constatèrent que sur le réseau Internet étaient offerts à la vente de très importantes quantités de parfums et de produits de beauté, grâce à l’entremise de sites dits 'd’enchères en ligne’et principalement, grâce à celle des sites de la société eBay Inc dont l’une des filiales qui gère les sites européens, est la société de droit suisse eBay AG ;

Ainsi elles firent constater les 4, 18, 25 août 2006 et 1er septembre 2006 que plusieurs milliers (de 9000 à10000 pour chaque constat) de produits Dior, Guerlain, Givenchy et Kenzo étaient offerts à la vente ; le 24 avril 2007, sur le seul site ebay.fr étaient dénombrés :

-688 produits Dior,

-392 produits Guerlain,

-199 produits Kenzo,

—  219 produits Givenchy,

soit un total de 1498 produits.

Elles observèrent alors que ces offres émanaient d’annonceurs qui se cachaient le plus souvent derrière des pseudonymes de fantaisie ou s’affichaient comme des professionnels, disposant même parfois d’un point de vente physique, d’un site internet et d’une 'boutique eBay’ proposée par les appelantes pour valoriser les offres ;

Elles ajoutent que les présentations faites par les annonceurs étaient agrémentées de commentaires tels que : 'palette My Dior est l’ultime must have estivale… attention édition limitée, introuvable en France’ (pièce 42, n° 10/19).

Elles soulignent qu’il est loisible à tout internaute de vendre ou d’acquérir un objet sur les sites eBay ; il suffit d’ouvrir un compte après avoir fourni diverses données personnelles et de rédiger une annonce en suivant les prescriptions indiquées sur le site ;

Après avoir mis en demeure les sociétés eBay, par lettre du 17 juillet 2006, de cesser la diffusion d’annonces portant atteinte à leurs réseaux de distribution sélective, elles assignèrent les sociétés eBay Inc et eBay AG devant le tribunal de commerce de Paris ;

Par jugement du 30 juin 2008, le tribunal :

— se déclara compétent pour statuer sur l’ensemble du préjudice allégué,

— dit que les sociétés eBay n’avaient pas 'la seule qualité d’hébergeur et ne pouvaient en conséquence bénéficier au titre de leur statut de courtier des dispositions de l’article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 portant sur la confiance dans l’économie numérique',

— constata que les sociétés eBay avaient commis des fautes graves en manquant à leur obligation de s’assurer que leur activité ne générait pas des actes illicites portant atteinte aux réseaux de distribution sélective mis en place par les sociétés sus nommées,

— enjoignit aux sociétés eBay Inc et eBay AG de cesser sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard, la diffusion d’annonces portant sur des produits de parfumerie et cosmétiques fabriqués par lesdites sociétés et leur enjoignit également, sous la même astreinte, de faire cesser et d’empêcher l’usage par les utilisateurs de ces sites, dans le titre et/ou dans le contenu de leurs annonces, des dénominations Dior, Kenzo, Givenchy ou Guerlain,

— condamna in solidum les sociétés eBay à verser les sommes suivantes à titre de dommages intérêts : 1 013 000 euros à la société Parfums Christian Dior, 667 000 euros à la société Kenzo Parfums, 686 000 euros à la société Parfums Givenchy, 686 000 euros à la société Guerlain,

Le tribunal ordonna par ailleurs la publication de la décision sur différents supports et son exécution provisoire ;

Les sociétés eBay Inc et eBay AG dans leurs dernières écritures en date du 6 mai 2010, opposent en substance que les juridictions françaises sont incompétentes à l’égard de la société eBay Inc et qu’elles ne sont compétentes à l’égard d’eBay AG que pour le seul site 'ebay.fr’destiné au public français ; elles soulèvent par ailleurs la nullité des procès-verbaux de constat établis par l’Agence pour la Protection des Programmes entre le 18 juillet 2006 et le 21 décembre 2009, sollicitent la saisine pour avis de l’Autorité de la concurrence sur la définition du ou des marchés pertinents, demandent que la CJUE soit saisie d’une question préjudicielle relative à la portée des articles 14.1, 14.2 et 15.1 de la directive 2000/31 CE ;

Au fond, elles revendiquent la 'qualité d’hébergeur', font état de leurs diligences pour prévenir et réagir à tout acte de contrefaçon, et d’en conclure que la responsabilité d’eBay AG ne peut être engagée sur le fondement de la loi du 21 juin 2004 ;

Elles soutiennent que la preuve de l’existence et de la licéité des réseaux de distribution sélective n’est pas rapportée par les intimées avant de contester que leur responsabilité puisse être recherchée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil ; subsidiairement, elles font valoir que les intimées ne justifient pas de leur préjudice, critiquent la méthodologie du rapport d’expertise produit par ces dernières, et concluent à la non conformité des injonctions prononcées par les premiers juges à la directive 2000/31 CE ;

À titre reconventionnel, elles demandent à la cour d’ordonner la publication de sa décision et de condamner in solidum les intimées à leur verser la somme de 1 005 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la mise en 'uvre de l’exécution provisoire attachée au jugement.

Les sociétés Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums, Parfums Givenchy et Guerlain, dans leurs dernières écritures en date du 14 mai 2010, concluent à la compétence de la cour pour connaître de l’action en responsabilité délictuelle à l’encontre des sociétés eBay, visant à réparer le préjudice qu’elles ont subi en France du fait de la diffusion des annonces émanant de l’ensemble des sites d’eBay, et au rejet des demandes d’annulation des procès- verbaux dressés par l’A.P.P ; elles considèrent que ni la saisine de la CJUE , ni la demande d’avis de l’Autorité de la concurrence ne sont nécessaires ;

Sur le fond, elles soutiennent que les appelantes exercent une activité de courtier, l’hébergement n’étant qu’un moyen du service de courtage, en sorte qu’elles ne sauraient revendiquer le bénéfice du régime qu’instaurent pour les hébergeurs, les articles 14 de la directive du 8 juin 2000 et 6.1. 2 de la loi de transposition du 21 juin 2004. Elles en déduisent que les appelantes doivent répondre de leurs fautes consistant en la commercialisation de produits relevant d’une distribution réservée aux seuls distributeurs agréés , en l’atteinte ainsi portée à l’étancheité des réseaux de distribution mis en place et en des actes de parasitisme ;

S’agissant de leur préjudice, elles produisent un rapport d’expertise et sollicitent la condamnation in solidum des appelantes à verser les sommes suivantes :

-3.400 000 euros à la société Parfums Christian Dior,

—  2 826 000 euros à la société Kenzo Parfums,

—  2 817 000 euros à la société Parfums Givenchy,

—  2 817 000 euros à la société Parfums Guerlain.

Elles sollicitent la confirmation du jugement entrepris en toutes ses autres dispositions.

Dans ses écritures en date du 13 avril 2010, le Ministère Public conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qui concerne la compétence des juridictions françaises, au rejet des demandes tendant à écarter des débats les procès-verbaux de constat établis par l’A.P.P et à la responsabilité des sociétés eBay, mais s’en rapporte à l’appréciation de la cour pour la réparation du préjudice subi par les intimées ;

SUR CE,

Sur la compétence de la cour :

À l’égard de la société eBay Inc :

Considérant que la société eBay Inc est une société de droit du Delaware ayant son siège en Californie ; qu’elle expose sans être démentie, qu’elle est la société mère du groupe eBay et qu’elle n’exploite que le site ebay.com ;

Considérant que comme rappelé ci-avant, le fondement de l’action engagée par les intimées est celui de la responsabilité délictuelle pour fautes, celles-ci consistant notamment à avoir porté atteinte à plusieurs réseaux de distribution sélective en violation de l’article L 442-6, 1, 6° du Code de commerce ; que le préjudice dont les intimées demandent réparation est, notamment, un préjudice matériel et un préjudice moral ;

Considérant qu’en l’absence de convention internationale applicable entre la France et les Etats-Unis relative aux conflits de juridictions, la juridiction compétente est déterminée selon les règles de compétence interne étendues à l’ordre international ;

Qu’en matière de responsabilité délictuelle, la juridiction compétente pour réparer l’intégralité du préjudice, est celle où demeure le défendeur, comme l’énonce l’article 42 du Code de procédure civile.

Que cependant, et par dérogation à ce principe fondamental, le demandeur peut, par application de l’article 46 du même code, saisir outre la juridiction où demeure le défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;

Que dans cette hypothèse, la juridiction n’a compétence que pour connaître des seuls dommages causés dans l’Etat de la juridiction choisie ;

Considérant que les intimées soutiennent qu’ à ce stade, la seule constatation de l’accessibilité en France du site ebay.com suffit à justifier la compétence de la juridiction pour réparer le préjudice généré en France par l’activité du site américain ;

Mais considérant qu’il ne peut être attribué aux juridictions françaises une compétence systématique et générale tirée du fait que le réseau internet couvre nécessairement la France ; qu’il convient en effet d’examiner s’il existe un critère de rattachement qui fonde la compétence territoriale de la juridiction saisie, c’est-à-dire en l’espèce, de caractériser l’existence d’un lien significatif et suffisant entre l’activité du site et le public en France et de rechercher l’impact économique que celui-là est susceptible d’avoir en France ;

Considérant que la cour relève à cet égard que la désinence 'com’ du site ebay.com, constitue un TLD générique qui n’est pas réservé à un territoire déterminé mais a vocation à s’adresser à tout public ; que d’ailleurs, les utilisateurs français peuvent aisément consulter les annonces mises en ligne sur ce site accessible depuis le site ebay.fr ; qu’il n’est pas contesté qu’en fonction des recherches qu’ils entreprennent, ils y sont mêmes incités ;

Que ces constatations caractérisent l’impact que le site en cause est de nature à avoir sur les internautes français et suffisent à fonder la compétence de la juridiction française en application de l’article 46 du Code de procédure civile ;

À l’égard de la société eBay AG :

Considérant que la société Ebay AG étant une société de droit suisse, les premiers juges ont à bon droit fait application de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 qui reprend pour l’essentiel les principes de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 devenue Règlement dit de 'Bruxelles I’du 22 décembre 2000 ;

Considérant que le principe énoncé à l’article 2 de ce texte est que 'les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat membre’ ;

Que toutefois, l’article 5-3 dudit Règlement et de la Convention de Lugano ajoute qu’en matière délictuelle : >.

Considérant que la C.J.U.E a pu préciser que la juridiction du lieu où le fait générateur s’est produit a compétence pour connaître de l’action en réparation de l’intégralité du préjudice causé par l’acte illicite, alors que celle du lieu où le dommage a été subi n’est compétente que pour connaître des dommages causés dans cet Etat (7 mars 1995, [S] [O]) ;

Considérant ceci rappelé, que la société eBay AG gère l’ensemble des sites ebay dans le monde, à l’exception du site ebay.com ;

Considérant qu’en application des textes précités, il ne saurait être déduit de la seule accessibilité en France, purement technique et inhérente au fonctionnement du réseau internet, de l’ensemble des sites gérés par la société eBay AG, un lien de rattachement suffisant pour fonder la compétence des juridictions françaises, sauf à donner à l’article à l’article 5, 3° une portée que ce texte n’a pas ;

Considérant que pour les mêmes motifs que ceux précités, il incombe aux intimées de montrer le lien, l’impact économique que chacun des sites nationaux est susceptible d’avoir en France, pour fonder la compétence à leur égard des juridictions nationales ;

Considérant qu’il apparaît en l’espèce que, selon les procès- verbaux de constat fournis, le site ebay.fr a incité à plusieurs reprises les internautes à consulter le site voisin ebay.uk pour élargir leur recherche ou profiter d’opérations commerciales ; que les renvois existant ainsi entre ces sites et leur complémentarité, caractérise un lien de rattachement suffisant pour fonder la compétence des juridictions nationales ;

Considérant en revanche, que le seul fait que l’internaute puisse accéder aux autres sites de la société eBay AG et mettre en oeuvre un dispositif de traduction partielle des annonces diffusées est insuffisant pour caractériser l’existence d’un lien significatif entre chacun de ces sites – dont l’activé respective est ignorée -, et le public des internautes en France ;

Qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision déférée et d’accueillir l’exception d’incompétence pour les autres sites en cause ;

Sur la validité des procès-verbaux de constat :

Considérant que les appelantes exposent au soutien de leur demande d’annulation des procès verbaux dressés par l’A.P.P en 2006 et 2007 que les agents de l’A.P.P n’ont qualité que pour constater des infractions aux dispositions des Livres I, II et III du Code de la propriété intellectuelle et nullement des infractions aux droits des marques ou des violations d’un réseau de distribution ; que par ailleurs, ils se sont bornés à rechercher les annonces et le pseudonyme des vendeurs qui leur avaient été donnés par les intimées ; qu’enfin, ils n’ont pas respecté les préalables techniques à effectuer avant tout constat sur internet pour conférer une valeur probante aux captures d’écrans réalisées ; que font défaut la référence à la purge de la corbeille, la configuration du navigateur internet sur une page blanche et la description précise du poste informatique utilisé ;

Mais considérant que la preuve des fautes alléguées peut être rapportée par tout moyen ;

Que bien que la compétence des agents de l’A.P.P soit limitée par les habilitations qu’ils reçoivent du ministère de la culture à la constatation des atteintes éventuellement portées à des droits d’auteur, à des droits voisins ou à des droits de producteur de base de données, les constats qu’ils peuvent faire au delà de leur champ de compétence matérielle, n’en constituent pas moins des éléments de preuve des faits constatés ;

Qu’il est par ailleurs indifférent que l’intimée ait indiqué aux agents de l’APP, les annonces dont il convenait de constater l’éventuelle présence, cette recherche ciblée n’affectant pas la neutralité des constatations faites ;

Considérant s’agissant des opérations techniques, que la cour relève que les adresses IP sont précisées et permettent d’identifier l’ordinateur utilisé ; que les constats décrivent les matériels de consultation et leur type de connexion à internet, les logiciels utilisés notamment le logiciel de navigation et les diligences préalables : vérification de l’exactitude de la date du système d’exploitation, effacement de l’historique du navigateur, suppression des fichiers internet temporaires du navigateur, suppression des éléments disponibles hors connexion enregistrés localement … etc ;

Considérant que les autres griefs allégués au sujet des opérations préalables ne sauraient commander l’annulation de ces simples constats mais, à les supposer établis, en affecteraient la force probante ;

Que l’absence d’un affichage sur une page blanche au démarrage des opérations de la purge de la corbeille ne justifie pas la remise en cause des constatations effectuées dans la mesure où les appelantes qui ne contestent pas la réalité des faits relevés, n’avancent pas que d’autres documents téléchargés lors d’une opération précédente auraient pu préexister ; que surtout les procès- verbaux énoncent les suppressions auxquelles l’agent a procédé ;

Considérant qu’il suit qu’aucun élément ne vient mettre en doute l’exactitude des informations relevées et leur actualité au jour du constat ;

Que ces constats valent, à titre de simple renseignement , pour l’établissement de la preuve des actes incriminés ;

Sur la responsabilité des sociétés eBay :

Considérant que ces dernières relatent que leur activité consistent à permettre aux utilisateurs de leurs sites de mettre en ligne des annonces pour la rédaction desquelles elles n’interviennent pas et sur le contenu desquelles elles n’exercent aucun contrôle, en sorte qu’elles ne sont que des prestataires techniques fournissant un service d’hébergement ; que leur responsabilité ne pourrait être engagée au titre des contenus incriminés ni sur le fondement de la loi du 21 juin 2004 dite ' Loi pour la confiance dans l’économie numérique', ci-après LCEN, qui a transposé l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 , ni sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun ;

Considérant que les intimées leur opposent qu’elles ne peuvent pas revendiquer la qualité d’hébergeur dans la mesure où celle-ci ne concerne que les prestataires dont l’activité se limite au stockage d’informations, alors qu’elles se livrent à une activité de courtage dont l’hébergement est l’accessoire ;

Sur l’activité d’hébergement :

Considérant que, comme le rappellent les parties, l’activité d’hébergement est visée par les articles 14 et 15 de la directive 2000/31 CE et 6.1.2 et 6.1.7 de la loi de transposition du 21 juin 2004 , dans les termes suivants :

article 14 de la directive :

a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ;

b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances , agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire de service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire >> ;

Que l’article 15 de la même directive ajoute que :

> ;

Que ces dispositions ont été transposées par la loi LCEN dans les termes suivants :

article 6.1.2,

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa >> ;

Que l’article 6.1.7 ajoute : >.

Considérant que pour revendiquer cette qualité d’hébergeur, les appelantes font valoir qu’elle n’ont pas de rôle actif dans l’affichage des annonces paraissant sur leurs sites – qui est fonction des options retenues par le vendeur lors de la mise en ligne -, ou dans la rédaction des annonces laissée à la seule initiative des utilisateurs ; qu’elles ne procèdent à aucun contrôle éditorial avant la mise en ligne des annonces ; qu’ainsi les utilisateurs décident seuls des objets proposés à la vente ;

Qu’elles revendiquent en outre la définition donnée par la loi du 10 juillet 2000 portant réforme des ventes aux enchères publiques par adjudication qui a exclu de son champ les opérations aux enchères effectuées sur les sites de commerce électronique, en les qualifiant de 'courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique’ ; que l’article L 321-3 du code de commerce précise que ces opérations se 'caractérisant par l’absence d’adjudication et d’intervention d’un tiers dans la conclusion de la vente d’un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques’ ;

Que, selon elles, tel est le cas de l’espèce, puisqu’elles ne sont investies d’aucun mandat, qu’elles n’interviennent nullement dans la conclusion de la vente et n’ont aucun contrôle sur l’écoulement du temps dans le processus entièrement automatisé d’enchères électroniques , leur rôle se limitant à envoyer des courriels d’informations aux vendeurs et aux enchérisseurs, à assurer une 'intermédiation’purement technique, passive et automatisée , entre certains acheteurs et vendeurs; qu’elles en déduisent que de telles opérations de courtage réalisées à distance par voie électronique entrent dans la catégorie générique des prestations d’hébergement de contenus, dont la définition donnée à l’article 6.1.2 précité, englobe le stockage de contenus très variés ;

Considérant ceci rappelé, qu’il importe de restituer la nature exacte des prestations que les appelantes assurent sur leur site avant de déterminer si elles sont compatibles avec la qualification d’hébergeur telle que rappelée ci-avant ;

Considérant qu’il sera rappelé que les sociétés eBay ont développé un système de vente aux enchères par voie électronique qui permet à tout vendeur et acquéreur, meilleur enchérisseur, de réaliser leur négociation sur les sites qu’elles mettent à leur disposition ; qu’elles font d’ailleurs état des opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par cette voie électronique ;

Considérant qu’afin de mener à bien les opérations en cause, elles assistent les vendeurs dans la définition de l’objet mis en vente et sa description, et en leur proposant de profiter 'd’un gestionnaire des ventes', 'd’assistants vendeurs’ ou de créer une 'boutique en ligne’ destinée à promouvoir leurs ventes et à améliorer leur visibilité, ou même de devenir 'PowerSeller', tous moyens dont l’objectif est de permettre aux utilisateurs de ' développer leurs activités’ et de mettre en avant leurs produits ;

Que l’intervention active des appelantes dans l’assistance, le suivi et la promotion des ventes se traduit encore par l’envoi de messages spontanés à l’attention des acheteurs pour les inciter à acquérir ; que les intimées soulignent sans être démentie, que l’enchérisseur qui n’a pu remporter une enchère, est alors invité à se reporter sur d’autres objets similaires sélectionnés par elles ;

Qu’à titre d’exemple, la cour citera les mentions présentes sur le site ebay.fr en regard des informations données au vendeur au sujet des 'ventes avec prix de réserve', qui démontrent le rôle actif d’eBay AG :

Vous avez une question '

Nous pouvons vous aider … Nous contacter, si vos questions concernent les petites annonces, cliquez ici ….

Aide ….

Frais de vente,

Améliorer vos ventes, utiliser les outils de vente, vendre avec une boutique eBay … suivis de :

— paiement et livraison,

— évaluation … etc>> ;

Que leur rôle ne se limite donc pas à classer et à faciliter la lisibilité des offres et des demandes mais consiste à les promouvoir activement et à les orienter pour optimiser les chances qu’elles aboutissent à des transactions effectives sur le montant desquelles elles percevront une commission dont le taux est fonction du niveau du prix auquel la vente a été conclue ;

Qu’ainsi l’hébergement des annonces placées par les utilisateurs est le moyen technique préalable et nécessaire à l’activité de vente à distance par voie électronique ; qu’il n’a pas d’autre objet ;

Considérant que l’activité des appelantes ne saurait donc être artificiellement démembrée en une activité d’hébergement et une activité de courtage ; qu’il convient de prendre en considération l’ensemble de l’opération qu’elles proposent aux utilisateurs en hébergeant leurs annonces sur leur site, pour qualifier juridiquement leur prestation ;

Que force est de souligner à cet égard que les appelantes revendiquent hautement que grâce aux services qu’elles offrent sur leur plate-forme, 'n’importe qui, n’importe où et n’importe quand (peut) offrir, vendre ou acheter pratiquement tout ce qu’ il ou elle souhaite, selon différentes modalités, notamment selon un système d’achat immédiat et un système d’enchères’ ;

Qu’elles proposent ainsi aux utilisateurs de réaliser par leur entremise active caractérisée par leurs conseils, le suivi des annonces, la relance des opérations et l’offre des moyens sus-décrits, la vente de tout objet, moyennant le paiement d’une commission ;

Qu’il s’agit d’une forme de courtage qui se distingue des autres formes de courtage traditionnelles par une absence d’intervention d’un tiers lors de conclusion de la vente mais par l’ intervention active de ce tiers tout au long des opérations préparatoires à la vente ;

Considérant qu’il suit que le rôle joué par les sociétés eBay n’est pas celui d’un prestataire dont le comportement serait purement technique, automatique et passif et qui, partant, n’aurait pas la connaissance ou le contrôle des données qu’il stocke, pour reprendre les termes de l’arrêt de la CJUE du 23 mars 2010 et du 42° considérant de la directive 2000/31 ;

Qu’en effet, l’appréciation de l’existence ou de l’inexistence du contrôle exercé par le prestataire sur les informations stockées, n’est pas fonction du contrôle que ce prestataire fait le choix d’exercer ou de ne pas exercer, mais doit être conduite au regard de la nature du service effectivement offert par ce prestataire ;

Qu’en l’espèce, la prestation de courtage fournie par les appelantes supposait qu’elles vérifient que les marchandises dont elles permettaient la vente par voie électronique et organisaient la promotion auprès d’acheteurs potentiels, n’étaient pas soumises à un régime de distribution sélective ;

Considérant qu’il suit que les appelantes ne sont pas fondées à solliciter le bénéfice des articles 6.1 2 et 6.1.7 de la loi du 21 juin 2004, et que rien ne commande de saisir la CJUE de la question préjudicielle proposée par les appelantes ;

Sur l’existence et la licéité des réseaux de distribution sélective :

Considérant que les sociétés eBay font valoir que les intimées n’ont pas prouvé l’existence des réseaux de distribution dont elles se prévalent ; qu’en tous cas les accords de distribution qu’elles allèguent , ne peuvent pas bénéficier de l’exemption catégorielle du Règlement CE n°2790/99, dans la mesure où leurs activités représentent plus de 30% du marché pertinent (lequel est en l’espèce celui du marché des parfums alcooliques de luxe), et que l’activité de toutes les entreprise soumises au contrôle du groupe LVMH dont font partie les intimées, doit être prise en compte pour le calcul des parts marchés ;

Qu’en tous cas, il existe dans les avenants que les intimées ont conclu avec leurs distributeurs agréés, des 'clauses noires’ tenant à la priorité que les distributeurs s’engagent à donner à leur activité dans les points de ventes matériels, et à l’exclusion d’agrément des distributeurs qui recourent uniquement à internet.

Considérant sur le premier moyen, que les intimées ont non seulement produit aux débats les contrats types qu’elles ont conclus avec leurs distributeurs agréés, mais encore (pièces 153) un contrat conclu entre Parfums Christian Dior et [Y] [V] le 3 juin 2005 ; que de plus sont produits les avenants, en sorte que la preuve de l’existence des réseaux est amplement démontrée par les pièces produites aux débats ;

Considérant que sur le deuxième moyen tenant au bénéfice de l’exemption par catégorie, il convient de rappeler que par application de l’article 2 du Règlement CE précité relatif l’application de l’article 81 du traité CE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, le bénéfice de l’exemption est exclu lorsque la part de marché que détient le fournisseur est supérieure à 30 % de parts de marché sur le marché pertinent ;

Considérant en l’espèce, qu’en retenant la définition que donnent les sociétés eBay du marché pertinent (le marché français des parfums alcooliques de luxe), force est de relever que l’étude d’European Forecast 2007/2008 (pièce 201) dont la pertinence n’est pas contestée, établit que les réseaux de distribution sélective des intimées n’ont pas d’effet sensible sur la concurrence puisque les parts de marchés détenus par chacune d’entre elles sont inférieures à 15 % et que le total des parts de marchés détenues par les intimées qui appartiennent au même groupe, est inférieur à 25 % ;

Que l’estimation que les sociétés eBay font elles mêmes des parts de marché que détiendrait le groupe LVMH, (pièce 112) n’est qu’une approximation globale, sans référence précise et non vérifiable ;

Qu’il convient en conséquence de déduire de ces constatations, sans qu’il soit nécessaire de saisir pour avis l’Autorité de la concurrence, que les intimées sont bien fondées à invoquer pour les accords verticaux qu’elles ont mis en place, le bénéfice de l’exemption prévue au Règlement CE n° 2790/1999 ;

Considérant sur le troisième moyen relatif à l’existence de 'clauses noires’ et plus spécialement aux restrictions apportées à la commercialisation des parfums sur le réseau internet, qu’il se déduit de la lecture des contrats et des avenants (article 4 point 3), que les intimées n’ont nullement interdit à leurs distributeurs agréés qui disposent de points de vente physiques de recourir au réseau internet pour vendre et promouvoir les parfums, mais qu’au contraire, elles leur ont réservé cette faculté, excluant dès lors les opérateurs qui ne possèdent aucune boutique réelle ;

Considérant que ce faisant, les intimées qui ne présentent pas 30 % du marché, n’ont pas exclu une forme de commercialisation capable de promouvoir les ventes, mais ont simplement entendu privilégier la distribution par des points de vente physiques, ce qui ne saurait constituer une violation de l’article 81 du Traité CE et de l’article 4, c) du Règlement n° 2790/99 ;

Sur les fautes :

Considérant que les intimées relèvent à bon droit que pour attirer les internautes vers la zone de chalandise virtuelle, les appelantes ont mis en place des liens commerciaux auprès des moteurs de recherche en utilisant toute ou partie de leurs dénominations sociales, étant observé ici qu’une autre procédure a été engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque que cet usage pourrait par ailleurs caractériser ;

Considérant que les intimées font valoir que les ventes des parfums au moyen des méthodes de commercialisation utilisées sur les sites des appelantes, dévalorisent ces produits aux yeux des consommateurs ; qu’elles excipent en outre d’actes de parasitisme, de publicités trompeuses, d’atteintes aux réseaux de distribution sélective ;

Considérant s’agissant de l’environnement de la vente des produits en cause, que les procès-verbaux produits aux débats démontrent que tant le classement de ces produits dans les catégories d’hygiène, que surtout les commentaires dont les annonceurs croient utiles d’accompagner leurs ventes – par exemple 'quelques éclats dus à une mauvaise manipulation’ ' testeur sans bouchon'.. pièces annexes 42/79/112 -, concourent à une atteinte à l’image des produits en cause ; qu’il en va de même de la vente de produits usagés, périmés et/ou altérés (annexe 134) ;

Considérant par ailleurs que la vente hors réseau, réalise un acte de concurrence déloyale dans la mesure où en procédant à des ventes de parfums, parfois en nombre, sur les sites litigieux, les annonceurs se sont affranchis des contraintes pesant sur les membres des réseaux en cause, tout en bénéficiant de leurs investissements et de leurs efforts pour assurer le renom des parfums ;

Considérant en outre que la vente de parfums dont les conditionnement portent la mention 'cet article ne peut être vendu que par des distributeurs agréés’ est de nature à faire croire que l’annonceur a la qualité de distributeur agréé et à favoriser la vente, ce qui caractérise un acte de concurrence déloyale ;

Qu’au surplus, des testeurs sont mis en vente sur les sites des appelantes, alors qu’ils sont exclusivement réservés aux distributeurs et ne peuvent être diffusés que gratuitement ;

Considérant qu’en dehors des conditions de présentation des produits, la vente par des opérateurs professionnels sur ces sites, caractérise une violation des réseaux mis en place et spécialement de leur étanchéité et participent de leur désorganisation.

Sur la responsabilité des sociétés eBay :

Considérant que celles-ci font valoir que l’article L 442-6 du Code de Commerce ne s’applique pas aux simples particuliers , que la preuve n’est pas rapportée que certains des produits litigieux ne proviendraient pas de pays tiers non couverts par des réseaux de distribution sélective ou dans lesquels les réseaux de distribution ne sont pas étanches ;

Qu’elles font par ailleurs état des initiatives qu’elles prennent pour assurer l’authenticité des produits en filtrant les annonces suspectes et du programme VeRo qui est un système de retrait d’annonces sur signalement opéré par les titulaires des droits de propriété intellectuelle ;

Considérant ceci rappelé, que l’article L442-6, 1, 6° du Code de commerce sur le fondement duquel la responsabilité des appelantes est recherchée, dispose qu''engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence..' ;

Considérant que ce texte incrimine ainsi la participation indirecte à la violation d’un réseau de distribution sélective, peu important que cette violation soit commise par un professionnel du commerce ou par un particulier ;

Que pour les motifs sus exposés, les intimées justifient de l’existence de réseaux de distribution sélective en France et de leur licéité ;

Qu’il est donc indifférent de savoir si les produits mis en vente proviennent de pays tiers dans lesquels leur vente serait libre, l’épuisement des droits de marques n’étant pas ici en cause ;

Qu’il importe en revanche de savoir si l’offre à la vente des sites Ebay portent atteinte aux réseaux de distribution sélective organisés par les intimées ;

Que les fautes relevées précédemment démontrent à l’envi la violation de ces réseaux et engagent, par application de l’article L442-6 1, 6° précité, la responsabilité de ceux qui y ont, même indirectement, participé ;

Considérant que la prestation de courtage fournie par les appelantes, supposait, comme il a été dit ci-avant, qu’elles vérifient que les marchandises dont elles permettaient la vente par voie électronique et organisaient la promotion auprès des acheteurs potentiels, ne relevaient pas d’un réseau de distribution sélective ;

Que d’évidence, elles ont manqué à cette obligation et n’ont rien entrepris à cet égard auprès des intimées ;

Qu’elles ne sauraient prétendre avoir satisfait à leurs obligations en édictant dans leurs règlements des mises en garde générales à l’adresse des annonceurs ou en mettant à la charge des titulaires de droits la surveillance des sites litigieux ou encore en invoquant l’existence d’un filtrage dont elles ne décrivent pas le fonctionnement effectif et ne détaillent pas les résultats ;

Que la cour relève qu’elles ont laissé perdurer la diffusion d’annonces et l’organisation de ventes conséquentes hors réseaux, sans prendre de mesures effectives, ventes sur le montant desquelles elles ont perçu des commissions ;

Que la responsabilité des sociétés eBay est dès lors pleinement engagée ;

Sur les mesures sollicitées :

Considérant que les sociétés eBay font grief à la décision déférée d’avoir prononcé des mesures d’injonction et d’interdiction illimitées dans le temps, disproportionnées et techniquement impossibles à respecter, avant de solliciter la réformation des ces mesures et, à tout le moins, la restriction de leur portée ;

Considérant que les premiers juges ont prononcé une injonction sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard, de cesser 'la diffusion d’annonces portant sur des produits de parfumerie et de cosmétique’ fabriqués par les sociétés intimées et une injonction 'de faire cesser et d’empêcher l’usage par les utilisateurs, dans le titre et/ou le contenu de leurs annonces des produits de parfumerie ou de cosmétiques, des dénominations Dior, Kenzo, Givenchy ou Guerlain’ ;

Considérant qu’au regard du litige dont est saisie la cour cette dernière injonction est trop générale pour être confirmée ;

Qu’en revanche la première injonction sera reprise dans les termes et sous l’astreinte précisés au dispositif ci-après ;

Sur le préjudice :

Considérant que les intimées exposent qu’elles ont subi un préjudice né d’une part, des sommes qu’elles ont dû dépenser pour la surveillance des sites litigieux, d’autre part, de l’atteinte portée à leur image et de la désorganisation de leurs réseaux et enfin, de leur préjudice moral ;

Considérant que s’agissant du premier poste de préjudice, les appelantes ont mis les intimées dans l’obligation de surveiller les sites en cause, d’autant que le système VeRo les invitait à effectuer leurs propres recherches d’annonces suspectes ;

Que cependant, au regard des pièces produites (notamment l’annexe 47) et en prenant en compte la seule activité des sites ebay.fr, ebay.com et ebay.uk, il convient de fixer à 30 000 euros pour chaque société, le montant des dommages et intérêts dus à ce titre ;

Considérant que pour ce qui concerne l’atteinte à l’image et la désorganisation des réseaux les intimées produisent un rapport d’un consultant réalisé à leurs demandes, qui prend en compte le montant des commissions perçues par eBay sur la vente des produits litigieux pendant un trimestre, montant extrapolé ensuite sur une année, puis sur la période litigieuse (2002/2006) avec une correction tenant à l’évolution du chiffres d’affaires du groupe sur la période considérée ;

Que s’agissant de l’atteinte à l’image, le rapport se fonde sur le coût d’insertion des annonces sur les sites ebay, y compris les frais facturés au vendeur pour l’utilisation de certaines options de mise en valeur de l’annonce ;

Qu’enfin, un coefficient multiplicateur est appliqué : 2 pour l’atteinte au réseau de distribution et 4 pour l’atteinte à l’image ;

Considérant que les appelantes contestent la pertinence d’une telle méthode en faisant valoir qu’elle est contraire au principe de réparation intégrale, que la marge réalisée doit être prise en compte et non pas le chiffre d’affaires, qu’au surplus le chiffre d’affaires n’est pas nécessairement égal aux frais perçus et que la réparation de l’atteinte à l’image est forfaitaire ;

Considérant ceci rappelé que la méthodologie utilisée prend pour base avec raison, les commissions perçues par les sociétés eBay sur les ventes et sur le prix d’insertion des annonces que les appelantes ont dû percevoir et procède à une extrapolation annuelle à partir de données trimestrielles ;

Qu’en l’absence de tout élément comptable produit par les sociétés eBay, cette reconstitution du chiffre d’affaires dégagé par ces ventes hors réseau, est forcément approximative mais pertinente, y compris pour l’appréciation du préjudice d’image lequel est également fonction du nombre des annonces diffusées et du nombre des ventes réalisées ;

Considérant en revanche que l’application mécanique d’un coefficient multiplicateur de 2 pour la désorganisation du réseau et de 4 pour l’atteinte à l’image ne repose pas sur une analyse effective des préjudices subis ;

Considérant qu’il suit que compte tenu de la part attribuable aux seuls sites pris en compte (cf notamment les annexes 70, 72, 73, qui constituent une approche du nombre des produits litigieux et de leur répartition entre ces sites), du nombre total d’annonces relevé par le rapport de l’expert des intimées, et des revenus que les appelantes déclarent , pour fonder leurs demandes reconventionnelles, retirer de la vente des produits des intimées, il convient de chiffrer aux somme suivantes la réparation due au titre de la désorganisation des réseaux :

-120 000 euros pour Dior,

—  45 000 euros pour Kenzo,

—  28 000 euros pour Givenchy,

—  28 000 euros pour Guerlain.

Que la diffusion des annonces sus décrites porte atteinte à l’image prestigieuse des produits distribués dans les réseaux mis en place ; qu’en prenant en compte les mêmes références que celles précitées, il convient de fixer la réparation due aux intimées aux sommes suivantes :

—  75 000 euros pour Dior,

—  40 000 euros pour Kenzo,

—  25 000 euros pour Givenchy,

—  25 000 euros pour Guerlain.

Considérant que les intimées sont en outre bien fondées à solliciter la réparation de leur préjudice moral distinct du préjudice d’image, que leur cause l’atteinte portée aux investissements et aux efforts qu’elles déploient pour attacher leur nom au respect d’exigences de qualité ;

Que ce préjudice sera réparé par l’allocation à chacune d’une somme de 50 000 euros ;

Considérant que la complémentarité des sites en cause et les renvois qu’ils opèrent entre eux, justifient la condamnation in solidum des appelantes.

Sur les demandes reconventionnelles :

Considérant que l’accueil, partiels, des demandes principales commande le rejet des demandes reconventionnelles.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Considérant que l’équité commande de condamner in solidum les appelantes à verser aux intimées la somme globale de 40 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel .

PAR CES MOTIFS,

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence, et en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts et les termes de l’injonction prononcée,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Se déclare compétente pour connaître de l’activité des sites ebay.fr, ebay.com et ebay.uk, et fait droit à l’exception d’incompétence pour ce qui concerne les autres sites incriminés,

Interdit aux sociétés eBay Inc et eBay AG, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente décision, de participer directement ou indirectement à la violation des réseaux de distribution sélective mis en place par les intimées,

Condamne in solidum les sociétés eBay Inc et eBay international AG à verser aux intimées les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts :

—  275 000 euros à la société Parfums Christian Dior,

—  165 000 euros à la société Kenzo Parfums,

—  133 000 euros à la société Parfums Givenchy,

—  133 000 euros à la société Guerlain,

Rejette les demandes reconventionnelles,

Dit que les mesures de publications tiendront compte du présent arrêt,

Condamne in solidum les appelantes à verser aux intimées la somme globale de 40 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens qui seront recouvrés dans les termes de l’article 699 du même code.

Le greffier,Le Président,