Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 01 AVRIL 2010

(n° 153 ,5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/12984

Décision déférée : Ordonnance rendue le 18 Novembre 2008 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, C D, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article 450- 4 du code de commerce ;

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

assistée de XXX, greffier présent lors des débats ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 04 février 2010 :

— La Société Z A S.A.S

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

— La Société Z B S.A.S

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

— La Société Z S.A.S

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP BLIN, avoués à la Cour

— La Société EVS S.A

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

— La Société TMF S.A

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

— La Société TRANSUCRE S.A.S

Prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

représentées par la SCP BLIN, avoués près la Cour

assistées de Maître Alexandre CARNELUTTI, avocat au barreau de Paris, toque : A 0184

APPELANTES

et

— LE PRESIDENT DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représenté par Monsieur Abdénour TOUZI-LUOND, muni d’un pouvoir

INTIMÉE

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 01 Avril 2010, l’avocat des appelantes et le représentant de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 01 Avril 2010 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

PROCEDURE

Vu l’ordonnance du 18 novembre 2008 du Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de Paris qui, sur requête du 12 novembre 2008, a autorisé Monsieur X, chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de repression des fraudes (DNECCRF) et de Monsieur Y, rapporteur général au Conseil de la concurrence, à procéder ou à faire procéder, aux visites et saisies prévues par les dispositions de l’article L.450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ de la pratique prohibée par les articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité de Rome, relevés dans le secteur du transport B de marchandises, ainsi que toute manifestation de ces agissements prohibés, dans les lieux suivants :

* EPIC SNCF (et les sociétés du même groupe situées aux mêmes adresses) ; suivent 10 adresses situés à Paris, Clichy la Garenne, XXX

* SA Voies Ferrées Locales et Industrielles ( VFLI) (et les sociétés du même groupe situées aux mêmes adresses): suivent 2 adresses à Paris et Rouen

* SAS Z A (et les sociétés du même groupe situées à la même adresse): suit 1 adresse à Puteaux

* SAS Z B (et les sociétés du même groupe situées à la même adresse): suit 1 adresse à Puteaux

* SA SOCIETE DE GERANCE DE WAGONS DE GRANDE CAPACITE (SGW) (et les sociétés du même groupe situées à la même adresse) : suit 1 adresse à Paris

* SA A WAGONS (et les sociétés du même groupe situées aux mêmes adresses): suivent 2 adresses à Paris

* SA COMPAGNIE DE TRANSPORTS DE CEREALES (CTC) (et les sociétés du même groupe situées aux mêmes adresses): suivent 2 adresses à Paris

Vu l’appel déclaré le 4 décembre 2008 par la SAS Z A, la SAS Z B, la SAS Z, la SA EVS, la SA TMF et la SAS TRANSUCRE,

Vu les conclusions déposées le 29 janvier 2010 par les appelantes,

Vu les observations déposées le 4 février 2010 par la rapporteure générale de l’autorité de la concurrence,

Entendues les parties à l’audience du 4 février 2010,

SUR QUOI, LE DELEGATAIRE DU PREMIER PRESIDENT :

Considérant que les appelantes demandent au délégataire du Premier Président d’annuler l’ordonnance du Juge de la liberté et de la détention du 18 novembre 2008 ; que l’autorité de la concurrence demande confirmation de l’ordonnnace déférée ;

a) Sur la prétendue violation de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,

Considérant que les appelantes soutiennent que le Juge des libertés et de la détention aurait violé les principes généraux du droit de l’Union européenne applicables en matière d’enquêtes de concurrence fondées sur l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en particulier le principe de proportionnalité ;

Mais considérant que l’autorité de la concurrence fait justement valoir que l’opération de visite et de saisie réalisée le 20 novembre 2008 dans les locaux de la société Z A et dans les sociétés du même groupe situées à la même adresse ne constituait pas une mise en oeuvre du droit communautaire dés lors que la demande d’enquête ne provenait pas de la Commission européenne mais de l’autorité de la concurrence ;

Considérant également que l’ordonnance s’est fondée sur les documents suivants :

— copie du rapport public de la Cour des comptes 'Réseau B : une réforme inachevée, une stratégie incertaine’ en date du 15 avril 2008 (annexe 4),

— copie des rapports d’activité des années 2004-2005-2006 et 2007 de la mission de contrôle des activités ferroviaires (annexe 5)

— copie des procés verbaux de déclaration de la société SA CARRIERES DU BOULONNAIS du 13 décembre 2006 et du 19 avril 2007 (annexe 6)

— copie d’un courriel de M. () à la DGCCRF en date du 14 février 2007 intitulé 'Informations sur les demandes de sillons pour ()' (annexe 7)

— copie du procès verbal de déclaration de la société ) du 15 décembre 2006 (annexe 8)

— copies d’articles de journaux (annexe 9)

— copie de l’étude sectorielle de la société XERFI '8STR06/X7" de juin 2008 (annexe 10)

— extraits de divers sites internet concernant les sociétés SNCF, VFLI, Z A, Z B, SGW, A WAGONS, CTC et une fiche d’identité provenant du serveur Internet ASTREE concernant la société SNCF PARTICIPATIONS (annexe 11) ;

Considérant que, sans nécessité de reprendre le contenu de chacun des documents, le juge, après avoir procédé à leur analyse, a considéré de manière circonstanciée qu’il s’en déduisait des pratiques présumées de concurrence déloyale ; qu’il n’y a pas lieu à ce stade de se prononcer sur la pertinence du contenu de ces documents, le juge n’ayant pas à se prononcer sur la réalité des faits dénoncés ; que, par ailleurs, le juge a pu estimer utile, pour les nécessités de l’enquête, d’autoriser les investigations au sein de la société Z A et des sociétés du même groupe situées à la même adresse ayant pour activité principale la location de wagons en A, le capital de la société Z A tant détenu à 49,1% par la SNCF qui dispose en outre de 49,6% des droits de vote du groupe, et susceptible à ce titre de détenir des informations utiles ;

Considérant que le moyen ainsi invoqué doit être rejeté ;

b) sur l’absence de justification du recours à l’article L.450-4 du Code de commerce

Considérant qu’il est fait grief à l’ordonnance déférée de ne pas justifier de la nécessité d’utiliser les pouvoirs définis par cet article;

Mais considérant que l’ordonnnace mentionne:

'Attendu par ailleurs que l’utilisation des pouvoirs définis par l’article L.450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l’administration de corroborer ses soupçons; qu’en effet, les stratégies élaborées qui ont pour objet ou effet l’abus de position dominante présumé le sont suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve de ladite pratique sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous la forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification';qu’il s’induit de cette motivation que l’enquête, qui a débuté dans le cadre de l’article L.450-3 du Code de commerce, n’a pas paru suffisante aux requérants qui ont été fondés à réclamer, au vu des indices qui seront ci dessous examinés, la mise en oeuvre de l’article L.450-4 qui en toute hypothèse ne présente pas un caractère subsidiaire; que ce moyen doit également être écarté ;

c) sur le grief portant sur une motivation générale démontrant l’absence de contrôle effectif du Juge

Mais considérant que l’ordonnance déférée qui comprend 11 pages et à laquelle il convient de se reporter ne comporte pas 'une motivation générale’ mais se réfère au contraire aux circonstances de l’espèce; qu’il est indifférent que les termes de l’ordonnance soient identiques à ceux de la requête ou à une première ordonnnace prononcée le 13 novembre 2008 dés lors que que tant la motivation que le dispositif de l’ordonnace sont réputés établis par le juge qui les a rendus, ce dernier faisant sien le projet d’ordonnance qui, le cas échéant, lui a été soumis; que l’absence de contrôle effectif ne saurait se déduire du fait que l’ordonnance a été rendue le jour même de son dépôt accompagné de pièces volumineuses;

d) Sur le grief relatif à la désignation des agents enquêteurs ;

Considérant que les appelantes demandent au délégataire du Premier Président d’annuler l’ordonnance du 18 novembre 2008 qui n’aurait pas respecté les dispositions de l’article L.450-6 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 13 novembre 2008 qui dispose qu’à 'la demande écrite’du rapporteur général de l’autorité de la concurrence, 'l’autorité dont dépendent les agents mentionnés au II de l’article L.450-1 met sans délai à sa disposition en nombre et pour la durée qu’il a indiqués, les agents nécessaires à la réalisation des opérations mentionnés à l’article L.450-4"; qu’il est soutenu que les dispositions de cet article, immédiatement applicables, n’ont pas été respectées dés lors que tant la requête que l’ordonnance se référent aux dispositions anciennes selon lesquelles les enquêteurs étaient directement désignés par l’autorité dont dépendent les agents visés à l’article L.450-1;

Mais considérant que l’ordonnance déférée a mentionné à l’endroit des requérants, en l’occurrence M. X, chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de repression des fraudes (DNECCRF) et de M. Y, rapporteur général au Conseil de la concurrence: ' Leur laissons le soin de désigner, chacun pour ce qui le concerne, parmi les agents mentionnés à l’article L.450-1 du code de commerce habilités par l’article précité, ceux respectivement placés sous leur autorité pour effectuer les visites et saisies autorisées'; que, ce faisant, le premier juge n’a aucunement enfreint les disposions nouvelles de l’article l’article L.450-6 du Code de commerce dans sa rédaction isue de l’ordonnance du 13 novembre 2008 puisqu’en précisant que les agents enquêteurs de la DNECCRF seront désignés par leur directeur, sous l’autorité duquel ils se trouvent, il n’exclut aucunement leur mise à disposition sur 'demande écrite’du rapporteur général de l’autorité de la concurrence; que le juge n’a aucunement indiqué que l’agent effectuera son enquête sous l’autorité de son directeur; que les événements intervenus postérieurement au prononcé de l’ordonnance ne peuvent conduire à son annulation dés lors qu’ils n’en constituent pas la suite nécessaire; que la demande de nullité présentée à ce titre doit être rejetée ;

Considérant qu’il se déduit de ce qui précède que l’ordonnance déférée doit être confirmée ;

PAR CES MOTIFS

Nous, C D, Conseiller, délégué du Premier président,

CONFIRMONS l’ordonnance déférée,

CONDAMNONS les appelantes aux dépens.

LE GREFFIER

XXX

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

C D