Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 12 MARS 2010

(n°87, 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/00906

Décision déférée à la Cour : jugement du 21 décembre 2006 – Tribunal de commerce de PARIS – 19^e chambre – RG n°2006037883

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE

S.A.R.L. A B, agissant en la personne de ses co-gérants en exercice domiciliés en cette qualité au siège social situé

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER, avoué à la Cour

assistée de M^e Danielle TARDIEU-NAUDET plaidant pour le Cabinet TARDIEU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque R 010, M^e Magali TARDIEU, avocat au barreau de PARIS, toque R 010

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

S.A. G, venant aux droits de la S.A.S. G, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé

8, rue I Moquet

XXX

représentée par M^e Rémi PAMART, avoué à la Cour

assistée de M^e Bernard CAHEN, avocat au barreau de PARIS, toque R109

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 avril 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. E F, Président

M. Jean-Louis LAURENT-ATTHALIN, Conseiller

M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^lle C D

M. E F a préalablement été entendu en son rapport

ARRET :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M. E F, Président et par M^lle C D, Greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel, déclaré le 16 01 2007, d’un jugement rendu le 21 12 2006, par le tribunal de commerce de Paris.

Début 2005, la SA G qui souhaitait remplacer son système d’information s’est rapprochée de la SARL HYPER B pour l’assister dans la mise en oeuvre de son progiciel.

Cette dernière transmettait une première offre le 01 03 2005 – version 1-0 – accompagnée d’une note de synthèse – cette note précisant expressément qu’elle ne peut se substituer au contrat et qu’en cas de divergence entre deux documents, les éléments du contrat prévalent qui restait d’abord sans réponse avant que, le directeur général de la SAS G, K X ne réactive le 27 04 2005 les négociations en indiquant attendre l’accord de son .

En définitive étaient conclu divers contrats :

— le 27 06 2005, 'un contrat de mise en oeuvre MYSAP.COM – projet G’ par lequel la SARL A B s’engageait à fournir les prestations d’intégration et de conseil afférentes à la mise en oeuvre de la solution SAP G dans les conditions financières définies à l’article 14 et couvrant uniquement les besoins de refonte des systèmes d’information et de gestion – concernant l’étape 1 – des entités juridiques décrites au chapitre 7-3 savoir G FRANCE, G GRANDE BRETAGNE, G ALLEMAGNE, G H,

— un contrat – version 2-0 – au titre du périmètre du projet :

* précisait qu’il comportait trois étapes, se décomposait en lots en 'phase projet’ et 'phase productive', définissait 4 lots en phase projet, seul le lot C concernant la mise en oeuvre précitée pour laquelle il répartissait les responsabilités, la mise en oeuvre proprement dite et la formation relevant du prestataire et la reprise des données incombant au client,

* mettait à la charge de la SA G une collaboration active et permanente à la réalisation du projet, lui imposant de s’assurer de la conformité des options retenues à ses objectifs et des fonctionnalités à son environnement organisationnel, de fournir une information qualifiée, documentée et exhaustive au prestataire, et de se conformer à ses instructions, spécifiait les obligations du prestataire en rappelant qu’elles étaient de moyen, les ressources en personnel à fournir tant par le client que par le prestataire,

* indiquait le calendrier à respecter s’étalant du 30 septembre 2005 au 06 03 2006,

* enfin l’article 14 relatif aux conditions financières du lot C, portait une estimation des honoraires de l’étape 1 par référence à des jours/ hommes et à un montant HT en indiquant que le budget du lot était estimé à 206 280 € pour une charge de 250 jours : hommes sur la base de tarifs journaliers ventilés selon les catégorie du personnel utilisé, indiquait que la facturation était faite en fin de chaque mois payable à huit jours de la réception de la facture, et qu’étaient dus des frais de déplacements selon facture ;

Ce contrat qui comportait 33 pages était signé, pour le client, par I J, en qualité de PDG et comprenait :

— un avenant n°1 du 07 10 2005 signé pour G par K X, prenant effet le 19 09 2005 jusqu’ à la fin de la mission prévue le 15 03 2006

° précisant le périmètre du projet, les éléments constitutifs du chiffrage, le périmètre des < modules SAP >, le dispositif mis en place par A B notamment quant aux intervenants dont ce prestataire proposait que leurs prestations soient réalisées en régie, estimait le montant global de cet avenant entre 71710 € HT et 86120 EHT pour une charge de l’ordre de 131 à 171 jours / homme,

° indiquant en annexe 1 les formulaires à utiliser pour les diverses tâches,

° récapitulant le détail du chiffrage de l’avenant fixé à 71 710 €,

° en rappelant les travaux non chiffrés dans le lot 1 : immobilisations et reprises de données pour 27 920 €, d’assistance aux utilisateurs pour 30 800 € et de travaux informatiques 12 990 €,

— une convention simplifiée de formation continue datée rétroactivement du 08 09 2005 mais établie le 02 11 2005 ainsi qu’il ressort d’un mail adressé à cette date par le prestataire à G pour la < formation générale aux concepts utilisés dans SAP par domaine fonctionnel prenant effet du 08 09 2005 au 30 09 2005 pour un montant de 25 188, 75 € HT pour une activité de formation de 55 heures de préparation et de 126 heures d’animation au taux horaire respectif de 107, 39 € et de 105 € HT dont le détail était récapitulé en annexe 1.

Au titre de ses prestations, le prestataire a adressé jusqu’en décembre 2005 chaque mois diverses factures, se rapportant à ce contrat pour 294 571 € d’honoraires, cet avenant pour 49760 € HT, cette convention pour 25 188, € HT soit ensemble 358 018, 20, € TTC qui ont été payées sans discussion dans les semaines qui suivent.

La mise en production a commencé le 23 01006 et générait des demandes de modifications et le prestataire établissait de nouvelles factures les 31 01 et 28 02 2006 pour des montants de 61 330, 88 € TTC , 9446, 62 €,TTC 27783, 88 € TTC et 6876,75 € TTC.

Ces factures étaient remplacées à la demande de M X pour G comme l’attestent un échange de mels des 03 et 06 03 2006 par de nouvelles factures d’un montant légèremen différent : 40 365 € TTC pour permettre leur prise en compte le plus largement possible dans le cadre de l’activité de formation et une nouvelle convention simplifiée d formation professinnelle continue était envisagée.

Lors d’ une visite, le 13 03 2006, du prestataire dans les locaux de G, le président de cette société faisait suspendre le paiement des factures de s mois de janvier et février 2006 ce qui conduira ce prestataire, le 15 03 2006 à récapituler les prestations exécutées, solliciter le paiement des six factures précitées et donc les factures d’origine et celles qui les remplaçaient, une nouvelle facture de 32 913, 92 € TTC du 13 03 2006 et l’engagement de paye au 10 04 2006 la facture de ce qui 'reste à faire’ tout en formulant diverses propositions et garanties.

Deux nouvelles factures étaient établies le 13 03 et le 31 03 2006 pour des montants de 36 143, 12 € TTC et 27 878, 76 € TTC.

Par lettre du 31 03 2006, en transmettant ces deux dernières factures, le prestataire prononçait la réception provisoire au 28 01 2006,,en se référant à l’article 18 .4 dernier alinéa du contrat, considérait les travaux identifiés 'dans le reste au 13 03 2006 comme terminés3, estimait que toutes les demandes avaient été satisfaites, et sollicitait une date pour que la réception définitive puisse être prononcée.

Le président de SIEBIEC faisait procéder à un audit extérieur non contradictoire dont les conclusions lui étaient transmises a le 14 04 2006 et dont il ressort que ce dernier reprenait en charge personnellement le projet, que l’écart de facturation provenait principalement de la reprise des données, effectuée avec l’accord de X, que l’avancement du projet est conforme, les difficultés subsistantes relevant de la seule mise au point ou de la situation de blocage créée par le président de G et le prestataire pouvant avoir un réel pouvoir de nuisance, que X qui ne sera pas reconduit dans ses fonctions au terme de son CDD est interdit du projet.

La recette définitive é tait effectuée le 1 04 2006 suivant procès verbal d’ huissier, G remettant une liste de prétendues difficultés et non conformités auxquelles le prestataire répondra le 29 04 2006 dans un document de quinze pages, en les rejetant comme non fondées.

Par acte du 01 06 2006, la SARL HYPECONSULTING, délivrait l’assignation à l’origine du jugement déféré, tandis que le 11 07 2006, la SA G remettait un chèque de 62876 €TTC correspondant aux sommes qu’elle avait initialement reconnu devoir.

En cours de procédure la SA G était condamnée par le Conseil de Prud’hommes de Grenoble, le 29 03 2007 à indemniser K X pour licenciement sans cause réelle sérieuse survenu le 28 04 2006.

Le tribunal de commerce de PARIS a prononcé l’annulation de la convention simplifiée de formation professionnelle du 08 09 2005 et en conséquence de l’avenant n° du 07 10 2005, débouté la SARL A B de ses demandes excédant le montant du marché du 27 06 2005, condamné cette dernière à restituer à la SARL G le surplus de ces sommes indûment payées, à lui payer une somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à régler les dépens.

La SARL A B, appelante au principal, intimée incidemment, demande à la cour de, dire que la SA G est valablement engagée par les trois conventions qu’elle a signées sans pouvoir utilement opposer les limitations statutaires des pouvoirs de son directeur général, et subsidiairement dire qu’à raison de la faute commise par son salarié, cette dernière doit réparer le préjudice résultant pour elle de sa propre demande de remboursement de factures payées et de refus de régler le solde dû, dire que la convention de formation professionnelle n°2 a été établie à la demande de la SA G qui en a reconnu l’existence par la lettre de son conseil du 14 94 2006 et par le règlement partiel du prix qui y est stipulé, dire que les prestations dues ne s’analysent pas en un marché à forfait et que le dépassement des honoraires estimés est dû aux manquements contractuels et à l’absence d’implication de la SA G, condamner en conséquence cette société à lui payer la somme de 179 324, 3 € TTC augmentée des intérêts au taux légal à compter du 07 04 2006, celle de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et à régler les entiers dépens et débouter la SA G de l’ensemble de ses demandes.

La SA G, intimée au principal, appelante incidemment, demande à la cour de rejeter des débats les pièces 1, 5 et 10 communiquées par la SARL A B, de confirmer le jugement, condamner la SARL A B à la garantir des conséquences éventuelles de l’annulation des conventions dont s’agit, de prononcer l’ inexistence de la seconde convention de formation professionnelle, de condamner en conséquence, la SARL A B à lui restituer la somme de 155 471, 05 € TTC correspondant aux sommes trop perçues par cette dernière, avec intérêts au taux légal à compter du 29 05 2006, à titre subsidiaire condamner la SARL A B à lui restituer la somme de 5462,73 € TTC, constater l’inexistence de la créance dont la SARL A B se prévaut au titre de factures de formation, prononcer la résolution de l’avenant n° 1 et ordonner là la SARL A B de lui restituer les sommes indûment perçues au delà de celle de 51 667,20 € TTC, rejeter toute demande de la SARL A B au titre des frais de mission, et ordonner la restitution ndes sommes indûment perçues, en tout état de cause, infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts, condamner la SARL A B à lui payer la somme de 5000 € à raison de pratiques dolosives, celle de 204 323, 87 € TTC de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 29 05 2006, confirmer le jugement sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et lui allouer de ce chef une somme supplémentaire de 20 000 €et condamner la SARL A B aux entiers dépens de première instance et d’appel.

SUR CE

Considérant que, sur l’appel de la SARL A B, qui sollicite est l’infirmation du jugement tant sur l’annulation de l’avenant n°1 et la première convention simplifiée de formation annexes au contrat principal qu’en ce qu’ il n’a fait droit que partiellement à sa créance au titre des prestations exécutées, la SAS G a demandé le rejet de certaines pièces produites par cette appelante et notamment de la pièce n°1 consistant dans le rapport d’audit externe de la société ECTI, de la pièce n° 5 qui est une lettre du 08 07 2005 adressée par la SA G à la société SAP FRANCE et n°10 identifiée comme une télécopie de M X et commande du nouveau système de pointage en soutenant que la première de ces pièces n’a aucun caractère contradictoire et que de l’avis de ses auteurs elle ne pouvait être utilisée dans le présent litige et que l’appelante n’a pu se procurer légalement les deux autres pièces tandis que la SARL A B qui s’oppose à cette demande rappelle que la SAS G n’a pas déféré à la sommation qu’elle lui a faite de communiquer la lettre de licenciement de L X et les conclusions prises par ce dernier devant le Conseil de Prud’ hommes de Grenoble, les justificatifs de prise en charge par L’ADEFIM ou tout organisme des prestations de formation qu’ elle a facturées, les contrats conclus par la SA G à la suite des pièces n°5 et n°10 qu’elle communique avec les sociétés SAP et BODET ;

Considérant, d’une part, qu’il appartient à la cour de tirer la conséquence quant au fond des prétentions des parties, du défaut de communication par l’une d’entre elles de certaines pièces, d’autre part, que la cour de la même manière apprécie souverainement la portée probatoire des pièces produites devant elle et notamment d’ un rapport d’audit que produit une partie sur le système d’ information objet du litige dont les auteurs ont cru devoir souligner qu’il n’avait aucun caractère contradictoire et ne devait pas être utiliser dans le cadre du présent litige, de troisième part, qu’il ne résulte d’aucune pièce que la SARL A B se soit procuré par fraude ou manoeuvre illicite les pièces n°5 et 10 qu’elle produit, et dont il n’est pas utilement contredit qu’elle lui ont été remises au nom de la SA G par la personne physique qui négociait pour cette dernière et donc par la partie au litige, en sorte qu’ il n’ y a pas lieu de rejeter des débats les pièces dont s’agit ;

Considérant que, pour solliciter l’ infirmation du jugement sur l’annulation de la convention simplifiée de formation datée du 08 09 2005 et de l’avenant du 07 10 2005 pour défaut de pouvoirs du directeur général de la SA G, la SARL A B prétend que :

— les fonctions de directeur général d’une SAS impliquent un pouvoir de représentation de cette société, tandis que certains documents de cette société la présentaient comme une société anonyme,

— elle avait pu légitimement croire que le directeur général, en l’espèce L MELIROVIC avait les pouvoirs nécessaires pour engager la SARL G tant avant la signature du contrat principal, que lors de la signature de ce dernier – le président de la SA G en ayant signé les conditions générales -, et pendant l’exécution de ce contrat par ses interventions comme prestataire pendant huit mois dans cette société et les relations constantes qu’elle avait avec le directeur général en l’absence du président,

— les actes accomplis par ce directeur général ont été en tout état de cause ratifiés tant par la SARL G qui a accueilli les consultants, effectué des paiements, organisé les sessions de formations et fourni les moyens nécessaires à la mission, que par son président signataire des conditions générales du contrat principal, les factures n’ayant pu être payées par la SARL G que sur ses instructions, ce président ayant été présent lors du lancement du projet et destinataire du second contrat de formation, et n’ayant pas retenu au nombre des griefs contre son directeur général pour justifier le licenciement la signature par ce dernier des contrats litigieux,

— en tout état de cause, la SARL G est tenu en qualité de commettant des agissements de son salarié ;

Considérant que la SA G réplique :

— qu’aucune disposition ne prévoit l’inopposabilité aux tiers des limitations de pouvoir du directeur général dans une SAS, qu’à la date des faits pour pouvoir être opposable aux tiers la nomination d’ un directeur général d’ une SAS devait faire l’objet de diverses mesure de publicité, que la SARL A B ne pouvait utilement ignorer ni la forme de SAS de la société G, ni l’absence de pouvoir statutaire du directeur général pour représenter cette société, ni les pouvoirs limités du directeur général, qu’elle sollicite par application de l’article 1108 du code civil non la résiliation des conventions litigieuses mais leur résolution,

— que le conseil de Prud’hommes de Grenoble a implicitement relevé la 'familiarité’ des échanges de ce directeur général avec la société A B, retenu le comportement fautif de L X pour avoir choisi avec légèreté le consultant, mal géré le projet SAP / A B et n’avoir pas pris en compte les instructions de sécurité du Président, que ce directeur général avait créé en 2001 une structure de conseil identique à celle de la société A B,

— les conditions d’un mandat apparent ne sont pas réunies, à raison de l’absence de pouvoir de représentation de L X, les notions de représentation et de direction étant distinctes, l’absence juridique du président ne pouvant se déduire de son absence physique, et ce mandat apparent ne pouvant résulter ni des conditions de signature des contrats ni des conditions de paiement,

— les conditions de ratification d’un tel mandat ne sont pas plus réunies, en l’absence d’un quelconque pouvoir de représentation conféré à L X et au regard des manoeuvres commises par ce dernier,

— elle s’exonère de sa responsabilité de commettant, puisque L X a agi hors de ses fonctions, et sans autorisation du président de la SA G, à des fins étrangères à ses attributions,

— qu’il s’ensuit que la convention, simplifiée de formation du 08 09 2005 est nulle pour avoir été signée par L X, en une qualité non précisée en violation des pouvoirs de représentation du président, et être sans cause puisque le contrat initial chiffrait déjà les prestations de formation,

— que de même, est également nul, l’avenant n°1 du 07 10 2005 la SARL A B ne pouvant se prévaloir utilement d’ une exécution même partielle pour ne pas avoir ignoré que cet avenant a été signé en violation d’un pouvoir de représentation, s’être abstenu d’en informer le président qui n’avait aucune raison de s’inquiéter du suivi des prestations de la SARL A B parfaitement cadrées dans le contrat principal ;

Considérant qu’il s’évince de la relation des faits au vu des pièces produites comme de l’argumentation des parties que les prestations litigieuses facturées jusqu’au mois de mars 2006 et payées par la SA G jusqu’au mois de janvier 2006 sans aucune réserve se rapportent notamment, ce qui n’est pas utilement contredit, à l’exécution des deux conventions dont l’annulation est demandée par voie d’exception pour s’opposer à la demande de la SARL A B du paiement du solde de ses honoraires, qu’ en outre à la date où la contestation a été opposée, ces conventions étaient pour l’essentiel totalement exécutées, une recette définitive étant susceptible d’être effectuée ;

Considérant que l’argumentation longuement développée sur le défaut de pouvoir du directeur général de la G pour engager cette dernière et les conséquences à en tirer sur la validité ou la nullité de ces conventions est dénuée de portée puisqu’il est acquis aux débats, que la SA G, a exécuté partiellement, en parfaite connaissance de leur existence , ce qui résulte pour le moins des paiements faits, ces conventions, et que la partie qui a exécuté partiellement une convention ne peut par voie d’exception exciper utilement de sa nullité ;

Considérant que la SARL A B prétend ensuite que ni le contrat du 27 06 2005, ni l’avenant n°1 n’avaient prévu des prestations selon un prix forfaitaire, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal en faisant valoir que :

— au sens de l’article 1793 du code civil, la qualification de marché à forfait, implique un prix nettement déterminé et insusceptible de varier selon des éléments incertains, une intention claire et précise des parties, et l’absence de clauses incompatibles avec le forfait,

— le contrat du 27 06 2005 ne prévoit pas un engagement pour un prix forfaitaire mais prévoit une estimation de la charge de travail et des honoraires selon des tarifs journaliers pour chaque catégorie d’intervenant et une 'facturation des charges consommées dans le mois selon les prix journaliers en fonction du profil des intervenants 'tandis qu’il s’évince des articles 2, 4-1 et 4-2, 7-3 et 7-4 que le projet était susceptible d’évoluer en cours d’exécution à raison notamment des modifications aux prestations que la SA G pouvait demander par écrit, et des articles 9-1, 10- 1 et 10-3, 11 une direction et responsabilité conjointe du projet et une interdépendance des obligations exclusive d’un prix forfaitaire, étant observé que les faits démontrent que la SA G avait parfaitement conscience que la SAS A B n’était pas engagée au forfait, en ne réagissant pas aux dépassements d’honoraires convenus dans ce contrat et atteints dès le mois de décembre 2005, toute référence à une décision de l’assemblée générale de la SA G du 01 09 2005, au demeurant non produite ou au chiffre d’affaires de la seule SA G FRANCE alors que le projet concernait également des filiales étrangères étant sans portée,

— l’avenant n°1 par une stipulation claire et précise exclusive d’ interprétation prévoyait une prestation en régie (article 2-2) ;

Considérant que la SA G réplique que :

— les dispositions de l’article 1793 du code civil qui concernent la construction d’un bâtiment ne sont pas applicables à un contrat informatique, que, en tout état de cause sur le fondement de ce texte, le dépassement de prix implique une autorisation écrite préalable aux travaux, des modifications demandées par le maître d’ouvrage entraînant un bouleversement de l’économie du contrat et une demande de révision de l’entrepreneur, une acceptation non équivoque et expresse des travaux effectués, alors qu’aucune de ces conditions n’est en l’espèce réunie,

— la commune intention des parties était de sécuriser le projet notamment au niveau de son enveloppe budgétaire ce qui s’évince de la présentation du projet le 16 02 2005, des dispositions des articles 2 et 3 du contrat initial lequel ne s’est jamais référé à une exécution en régie, des termes du jugement du conseil de Prud’ hommes du 29 03 2007 se référant à la décision de l’assemblée générale de la SA G du 01 07 2005 pour un coût de 206 280 € qui est celui convenu dans le contrat initial, étant observé qu’ une telle exécution en régie est exclusive de la fixation d’ un coût global, ce que confirme les stipulations du lot D1, alors qu’en outre une facturation en régie compte tenu du chiffre d’affaires de la seule G FRANCE et des développements lourds que supposait la mise en service du projet aurait été irresponsable, puisque les sommes réclamées atteignent plus de 13 % du chiffre d’affaires annuel de G FRANCE étant rappelé que la SARL A B n’ a jamais installé le système d’ information dans les sept autres filiales du groupe, cette volonté de sécuriser le budget étant encore confirmée parles termes de l’avenant qui tout en retenant une exécution en régie indique un montant global fixé dans une fourchette de prix, tandis qu’on ne saurait déduire une exécution en régie des dispositions des articles 9- 1, 10-1, 10- 3, 11 du contrat initial,

— la clause de révision de l’article 4-2 du contrat initial pour modifications apportées à la SA G n’a pas été mise en oeuvre étant observé que les seules prestations pouvant prétendre à la qualification de travaux supplémentaires sont celles engagées dans le cadre de l’avenant n°1 pour un montant facturé de 59512, 96 € TTC et que l’essentiel des dépassements de prix facturés concerne les prestations du contrat initial,

— la SARL A B qui connaissait l’ampleur des dépassements du budget épuisé dès le 31 12 2005 s’est abstenue d’en informer son client engagé sur un prix forfaitaire, alors qu’ il n’ incombe pas à ce dernier de contrôler les coûts supportés par son prestataire ni de l’informer de sa mauvaise gestion ou de se substituer à son comptable ou contrôleur de gestion ;

Considérant que la qualification de prix forfaitaire ou non dans un contrat de conception et de mise en service d’ un système d’ information s’apprécie au regard des seules stipulations contractuelles indépendamment de toute référence aux dispositions de l’article 1793 du code civil qui ne concerne pas un tel contrat mais celle de la construction d’ un bâtiment selon un plan et pour un prix convenu ;

Considérant que relativement au contrat initial ce contrat confirme que seules doivent être prises en compte les stipulations contractuelles dès lors qu’au titre des documents contractuels (article 4), il a pris soin d’indiquer que tout document, accord ou courrier précédent ne saurait prévaloir sur ce contrat ni s’y intégrer ;

Considérant que par nature la qualification de prix forfaitaire pour les interventions du prestataire est, sauf stipulation expresse et claire, exclue dans un tel contrat, à raison d’une part de l’exigence d’une participation active du client à la définition et à l’exécution des prestations convenues et de leur caractère technique imposant des adaptations nécessaires pouvant n’apparaître qu’au fur et à mesure de leur exécution, quelles que soient par ailleurs la précision du cahiers de charges et du caractère légitime de la demande du client que soient prise en compte les spécificités conforme à ses besoins pendant la mise en service du projet ;

Considérant qu’en l’espèce ce contrat initial a, par ses stipulations mêmes, exclut pour ces prestations tout prix forfaitaire dès lors d’une part, qu’il a souligné l’obligation de collaboration active du client et de s’assurer de ce que les options retenues correspondaient à ses besoins en mettant à sa charge une large obligation d’ information du prestataire, de lui fournir les ressources matérielles utiles au projet et d’affecter un personnel compétent à l’exécution des prestations dans le cadre du respect du calendrier, et d’assurer l’exécution de certaines tâches (article 9), d’autre part, que l’article 14 relatif aux conditions financières du lot C en cause se réfère à une 'estimation des honoraires’ et à un budget estimé à 206 280 € pour une charge estimée de l’ordre de 250 jours / homme sur la base de tarifs journaliers, de troisième part, que l’indication d’ un budget estimé précis, a pour effet non de stipuler un prix forfaitaire que la nature du contrat comme les stipulations précitées exclut mais d’informer le client sur l’ordre de grandeur de sa contribution financière, et enfin que ne peut pas plus se déduire des dispositions de l’article 4-2 de ce contrat un tel caractère de prix forfaitaire pour les prestations convenues excluant tout dépassement de prix pour ces dernières puisque cet article se réfère aux modifications de prestations convenues et non à leur exécution ;

Considérant que, en ce qui concerne l’avenant n°1 ce dernier exclut tout prix forfaitaire dès lors qu’aux termes de l’article 2- 2 de cet avenant, le prestataire à proposé une exécution en régie que le client a nécessairement accepté en signant cet avenant ;

Considérant qu’on ne saurait déduire de l’exécution en régie des prestations visées à cet avenant un prix forfaitaire des prestations du contrat principal, que la nature comme les stipulations de ce contrat excluent ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que les prestations de la convention de formation stipulaient un prix ferme ;dans le cadre d’ une fourchette comprise entre 71 710 € et 81620 € ;

Considérant que la SARL A B se prévaut encore d’ une seconde convention de formation continue qui aurait été signée le 05 04 2006 par le PDG de la SA G mais que ce dernier n’aurait pas retournée, tandis que cette dernière qualifie cet acte de simple projet ;

Considérant qu’il ressort des pièces produites que se référant aux demandes répétées de L X, par mel du 05 04 2006, aurait transmis sur sa demande à Madame Y de la SA G une seconde convention de formation continue, pour prendre en charge des prestations de consultants de janvier et février 2006 que cet acte produit aux débats porte la signature datée du 05 04 2006 de Monsieur Z mais raturée, qu’ il s’ensuit que cet acte ne peut s’analyser qu’en un projet non accepté n’ayant pas pris effet ;

Considérant que pour solliciter la somme de 179 324, 53 €TTC, au titre des prestations exécutées, la SARL A B prétend que :

— à raison des prestations exécutées la SA G dispose d’un système d’information complet en France (finance, contrôle de gestion, ventes, stocks achats, gestion de production, gestion de temps) prêt à être déployé dans ses filiales,

— elle est fondée à réclamer le paiement de diverses factures au titre du contrat principal et de l’avenant n° 1 (31 01, 28 02, 13 03 et 31 3 2006) pour un montant de 147 158,80 € HT soit 176 000,92 € TTC et au titre de la deuxième convention de formation professionnelle le paiement d deux factures des 31 01 et 28 02 2006 pour un montant de 55 350 € HT soit 66 198 € TTC dont il y a lieu de déduire la somme de 62 876 € réglée – et validée par Monsieur Z – en cours d’ instance étant observé qu’elle a facturé au titre du contrat principal une somme de 281 891,25 € HT dont elle a reçu paiement pour 204 571 €HT, au titre de l’avenant N° 1 une somme de 100 480 € HT dont elle a reçu paiement pour 49760 EHT, au titre de la première convention de formation une somme de 25 188, 75 €HT dont elle a reçu intégralement le paiement, au titre de la deuxième convention de formation une somme de 55350 € HT qui ne lui a pas été payée,

— la principale difficulté rencontrée tient au manque de responsabilité et de compétence et de motivation du personnel – qui n’avait pas perçu la prime fournie par le client – se traduisant par un transfert de charges de 100 jours : homme par domaine fonctionnel pour ne pas avoir dédoublé les utilisateurs clés, et de plus de 100 heures, au titre de la reprise de données, tandis que si cette situation n’a pas donné lieu à un avenant, cela tenait à l’absence de prix forfaitaire et à la faculté de la SA G de contrôler les prestations supplémentaires puisque les prestations s’effectuaient dans ses locaux,

— elle a en revanche pleinement accompli ses obligations contractuelles, sans que puisse lui être utilement reproché un quelconque manquement à une obligation de conseil,

— dès le mois de mars 2006 le déploiement du système prévu dans les filiales n’était plus envisagé par la SA G et de son seul fait alors que tout était prêt pour un tel déploiement, tandis qu’il ne peut lui être utilement reproché ni fraude ni surfacturation au titre des conventions de formation ; et que les sommes réclamées au titre de l’avenant n°1 ne sont pas utilement contredites,

— malgré les critiques faites la qualité du système d’ information n’est pas en cause ce que confirment tant les réponses qu’elle a apportées lors de la recette faite en avril 2006, que l’absence d’ intervention extérieure pendant un an, et la circonstance que les adaptations faites par ses concurrents n’ont requis que 16,5 jours de prestations pour un montant de 13900 € alors que ces adaptations ou interventions lorsqu 'elles sont détaillées ne sont pas justifiées par d’éventuelles anomalies du système qu’elle a paramétré ;

Considérant que la SA G réplique que :

— elle justifie avoir accompli ses obligations contractuelles en mettant en place un personnel compétent, disponible, et motivé ce que n’a jamais contesté la SARL A B avant le présent litige, tous griefs à cet égard étant non fondés,

— la SARL A B n’a pendant l’exécution du contrat donné aucune remarque ni réclamation sur les manquements éventuels de la SA G à ses obligations contractuelles étant observé que ce prestataire n’ a pas cru devoir mettre en oeuvre les dispositions des articles 9-2, 10-2 , et 11 du contrat initial,

— l’avenant n°1 a avancé les échéances initialement convenues, que la SARL A B s’est abstenue de tout déploiement dans les filiales, se bornant à une simple prise de contact, que le nombre de jours des relevés mensuels excède de 247 jours celui des relevés hebdomadaires, alors que ce sont ces relevés mensuels 'gonflés’ qui ont fondé les facturations, le travail sur le prix de revient n’a pas été terminé, tandis que l’utilisation du système d’information a révélé que les erreurs sur les formulaires était en légion,

— le système mis en place a été inutilisable jusqu’à l’ intervention en février 2007 d’un autre prestataire, la société VISEO tandis que les interventions des nouveaux prestataires ont mis en évidence la réalité des anomalies et dysfonctionnements,

— la SARL A B a manifestement manqué à ses obligations contractuelles, en faisant intervenir des consultants incompétents passant leur temps à rédiger compte rendus et formulaires, facturant des temps passés supérieurs à ceux contractuels, le dépassement de temps final étant colossal, le rapport d’audit de ECTI orienté et non contradictoire n’étant pas pertinent,

— à raison de ces éléments, le montant dû ne saurait dépasser celui forfaitement convenu dans le contrat initial soit 206 280 € HT correspondant à 244 667,22 € TTC outre les frais facturés pour 24 632, 33 € TTC soit ensemble 271 343, 25 € TTC en sorte qu’il doit lui être restitué une somme de 150 471,05 € TTC (421 814, 26 €TTC – 271 343,21 € TTC) portée à 155 471,05 € TTC pour tenir compte de frais exposés au titre de l’avenant n° 1 annulé,

— à titre subsidiaire, les montants réclamés au titre des conventions de formations comportant des clauses frauduleuses et révélant des surfacturations ne sont pas justifiées, tandis que compte tenu des prestations non exécutées au titre de l’avenant n°1, il ne peut être dû à ce titre qu’une somme de 43200 € HT (12400 € HT + 30800 € HT) étant observé que compte tenu de l’impossibilité de prononcer la recette définitive des prestations de cet avenant elle est fondée à solliciter la résolution de cet avenant ce qui emporte la restitution des sommes perçues au delà du montant de 43200 € HT soit 51 667, 20 € TTC,

— en outre, la demande de A B pour les frais exposés pour l’exécution de sa mission de janvier à mars 2006 ne peut qu être rejetée alors qu’elle a déjà payé au titre de ces frais pour les missions de juillet à décembre 2005 une somme de 24 632, 33 € TTC,

— elle est encore fondée à réclamer au titre du préjudice subi un montant de 204 323, 87 € TTC correspondant à :

° une somme de 64 323, 87 €TTC au titre du défaut de déploiement dans les filiales correspondant à 75 % du budget de l’avenant n°1,

° une somme de 90 000 € TTC au titre des défauts de migration des fonctionnalités de l’ancien système informatique,

° une somme de 50 000 € TTC au titre du manquement à son obligation de conseil ;

Considérant que, les griefs se rapportant aux dysfonctionnements affectant le système d’information ne peuvent être utilement reprochés à la SARL A B et sont en l’état des pièces produites insuffisamment caractérisés dès lors, d’une part, que la recette de la solution complète était prévue au 25 02 2006, d’autre part que celle ci n’est pas exclusive eu égard, à la technicité d’un système d’information, d’adaptations et d’aménagements ultérieurs qui apparaîtraient nécessaires, de troisième part, qu’ à partir de la fin du mois de janvier la SA G a différé puis refusé le paiement de factures se rapportant à des prestations exécutées, de quatrième part, que ce refus se fondait essentiellement non sur des dysfonctionnements avérés jusqu’alors non articulés mais sur le dépassement estimé considérable par le président de la SA G dans le contexte d’une vive contestation qui l’opposait à son directeur général, de cinquième part, que, les prestations de services extérieurs pour parfaire le système mis en service se sont avérées limitées dans leur nature et leur montant, ce qui confirme la relativité des griefs sur lesquels la SARL A B s’était expliqué en avril 2006 par une argumentation technique et précise, non alors contredite ;

Considérant que, la SA G reproche à la SARL A B un manquement à son obligation de conseil, pour avoir préconisé un système nécessitant des paramétrages coûteux et inutiles par rapport à un système plus adapté, et n’avoir pas alerté son client sur les dépassements exorbitants du budget contractuel ;

Mais considérant que ce reproche en sa double branche n’est pas suffisamment caractérisé, d’une part, car, en l’absence de toute évaluation technique par voie d’expertise contradictoire, il n’est pas démontré que le système préconisé était inadapté, d’ autre part, car ainsi qu’il a été dit, le contrat initial ne fixait pas un prix forfaitaire mais se limitait à des estimations, de troisième part, parce que dans une telle situation, il incombe au client dans les locaux duquel les prestations de consultants sont exécutées, de les contrôler dans leur nature, leur objet, dans le temps passé, alors surtout que le contrat mettait à sa charge une obligation de collaboration active, et non au prestataire d’alerter son client sur les dépassement de prix résultant de ses prestations par rapport à un budget estimé, dont le client auquel il appartient de contrôler ses engagements financiers, peut aisément se convaincre sans investigations particulières par les seuls paiements qu’il fait ;

Considérant que la SA G reproche vainement encore à la SARL A B de ne pas avoir exécuté la totalité du périmètre fonctionnel du lot C, d’une part, car ce grief s’apprécie au regard des seules stipulations contractuelles à l’exclusion de tout élément précontractuel que le contrat initial a pris soin d’écarter par une stipulation expresse, d’autre part, car du fait du refus de la SA G à partir de janvier 2006 de payer des factures pour des prestations exécutées, la SARL A B n’a pas été en mesure de terminer ses prestations dans des conditions normales d’exécution et d’apporter les corrections nécessaires, de troisième part que sous couvert du non achèvement du périmètre fonctionnel, la SA G excipe en réalité de dysfonctionnements notamment quant à l’impossibilité – qu’elle qualifie de point crucial – d’assurer le suivi de sa fabrication et de ses prix de revient réel et enfin, que, comme il a été dit, les dysfonctionnements allégués n’ont pas été suffisamment caractérisés faute d’évaluation technique contradictoire ;

Considérant que la SA G se prévaut tout aussi vainement du caractère frauduleux et de surfacturations des prestations effectuées dans le cadre des conventions de formation, d’une part, car une seule convention de formation a été signée, la première, d’autre part, car cette première convention a été sollicitée par elle et lui profite puisqu’elle lui permet de faire prendre en charge certaines prestations de consultants par des organismes de formation, et enfin que ces organismes de formation, seules à même de se plaindre utilement de ces fraudes et surfacturations n’ont pas été attraits en la cause ;

Considérant que, en ce qui concerne les sommes dues, il y lieu de distinguer suivant que les sommes réclamées se rapportent au contrat initial, à l’avenant n° 1 ou au conventions de formation étant rappelé que la dernière n’a pas de portée contractuelle ;

Considérant qu’il importe de relever que pour justifier des montants facturés, la SARL A B produit les relevés d’activité mensuels, les factures de sous traitants, les tableaux justificatifs des frais facturés ;

Considérant qu’ elle produit également des relevés d’activités hebdomadaires se limitant à rappeler par demi journée sans indication du temps effectif passé ni l’identité du consultant, l’objet de l’activité ;

Considérant que, avec raison, la SARL A B prétend que ces relevés hebdomadaire sont des documents internes ne pouvant servir à la facturation, eu égard à leur caractère sommaire, qu’ ils ne peuvent donc contredire les autres documents et notamment les relevés mensuels d’activité ; ce qui prive de portée l’argumentation tirée des différences entre ces relevés hebdomadaires et ces relevés d''activité mensuelle ;

Considérant que selon le contrat du 27 06 2005 la facturation des prestations était faite, en fin de mois en fonction des charges consommées dans le mois, selon les prix journaliers – fixés HT – en fonction du profil des intervenants, les paiements se faisant par chèque à huit jours de réception de la facture tandis que les frais de mission feront l’objet de factures indépendantes des honoraires et seront réglées dès réception étant précisé que les frais de mission sont facturés mensuellement sur la base des frais réels ou pris directement en charge par la SA G ;

Considérant qu’l n’est pas utilement contredit u’au titre du contrat initial la SARL A B a facturé à la date du 31 12 2005 une somme de 204 571 € HT au titre des ses honoraires, que ce montant s’ inscrivait dans le montant estimé de 206 280 €HT et a été payé à la date du 16 01 2006 tandis qu’aux mêmes dates la SARL A B avait facturé des frais de mission pour 29 595, 60 €HT qui lui a été réglée le 16 01 2006 ;

Considérant qu’il n’existe aucune discussions entre les parties sur ces facturations, montants et paiements ;

Considérant qu’au titre de ce contrat, la SARL A B a facturé là compter du 31 12 2005 une somme complémentaire de 77320,25 € HT à titre d’honoraires et de 7898,51 € HT à titre de frais, que pour important que soit ce dépassement il est suffisamment justifié par les difficultés inévitables rencontrées et notamment par les demandes nouvelles formées par le directeur général de la SAS G notamment quant à la migration des données, à l’origine de la seule responsabilité de cette dernière, qu’en outre les frais sont justifiés dans les conditions contractuelles, que la SA G est donc redevable à ce titre de la somme de 84 218,76 € HT ;

Considérant que selon l’avenant n°1 les travaux étaient exécutés en régie et facturés conformément aux conditions du contrat, les montants étant exprimés hors taxes, lesquelles seront appliquées en sus suivant la réglementation en vigueur ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que les honoraires facturés au titre de cet avenant se sont élevés à un montant de 100 480€HT légèrement supérieur à ceux estimés dans une limite de 86120 €HT, les prestations facturées s’intégraient dans les prévisions de l’avenant étant précisé qu’il n’est pas utilement contredit que n’ont pas été facturées le déploiement des immobilisations et l’interface solution trésorerie que le montant facturé n’est pas utilement contredit, qu’ il n’a été payé sur le montant réclamé’ qu une somme de 49760 € HT. Que le solde de cet avenant, même s’ il exprime un temps passé supérieur aux prévisions, soit la somme de 51720€HT outre les frais pour 5749,62 € HT soit ensemble 57 469, 62 € HT est donc dû ;

Considérant que, eu égard à ce qui précède, il n’ y a lieu, à ordonner la résolution de l’avenant n°1 ;

Considérant que la convention simplifiée de formation continue datée du 09 09 2005 prévoyait 55 heures de préparation de formation et 126 heures d’animation outre un forfait de 6000 € pour un montant global de 25 188,75 € HT, qu’il était convenu que es factures seront émises mensuellement sur la base des relevés d’activité, seront payables à réception, les honoraires étant soumis à la TVA au taux en vigueur à la date de la facturation, que les frais d’hébergement des consultants seront pris directement en charge par la SA G, les autres frais de mission étant facturés forfaitairement à la somme de 6000 €HT ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que ces prestations ont été exécutées, facturées et payées, pour le montant précité ;

Considérant enfin que la SA G a adressé le 07 07 2006 un chèque de 62876 € TTC établi le 09 06 2006 correspondant à une somme qu’elle reconnaissait devoir ;

Considérant que la SARL A B réclame vainement la somme de 55 350 € HT au titre de la seconde convention de formation alléguée pour des prestations facturées le 31 01 et le 28 02 2006 dès lors, d’une part, que si ces factures se réfèrent à une convention d formation du 02 01 2006, cette convention n’a pas en définitive été signée, d’autre part que ces factures n’ont d’autres justifications que cette action de formation, de troisième part que si ces factures ont remplacé de précédentes à la demande du directeur général de la SA G ces factures remplacées n’ont pas été produites, de quatrième part, qu’on ne saurait déduire du paiement de la somme de 62 876 € correspondant à l’évaluation faite le 14 04 2006 par le précédent conseil de la SA G laquelle prenait en compte une somme de 96323 € au titre de la formation continue largement supérieure au montant de la première convention de formation contenue, une reconnaissance de sommes dues au titre de la 'seconde convention de formation continue', puisque cette lettre avait pour principal objet de contester une somme supérieure et s’inscrivait dans le cadre d’ une recherche amiable et que dans sa transmission le 07 07 2006 du chèque de ce montant établi le 09 06 2006, le nouveau conseil de la SA G précisait l’adresser non pas en reconnaissance d’une dette mais en compte et à valoir afin de montrer la bonne foi de sa cliente, en retenant l’hypothèse d’ une parfaite exécution du contrat et de l’avenant n°1 ;

Considérant qu’il s’ensuit que la SA G reste redevable d la somme de 131 678,8 € TTC dont à déduire la somme de 62876 € TTC soit 78 802; 38 € HT correspondant à 94 254, 82 € TTC (78 802, 38 € X 119, 60%) ;

Considérant que la SA G est donc condamnée à payer ce dernier montant avec intérêt au taux légal à compter du 07 04 2006, date de la première mise en demeure après l’échéance de la dernière facture, la date de ce point de départ n’étant pas discutée ;

Considérant que les conditions d’application de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas réunies ;

Considérant que la SA G, qui aux termes du présent arrêt reste redevable de sommes importantes est condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande tendant à écarter les pièces 1, 5 et 10 communiquées par la SARL A B ;

Infirme le jugement ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SA G à payer à la SARL A B la somme de 94 254,82 € TTC à compter du 07 04 2006 ;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne la SA G aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Admet la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLIER au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président