Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2012

(n° 457, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/21079

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 Juillet 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/53871

APPELANTS

Monsieur G B DE X

17 rue M N

XXX

Madame C B DE X

17 rue M N

XXX

Représentés par M^e Frédérique ETEVENARD (avocat au barreau de PARIS, toque : K0065)

Assistés de M^e Estelle GOUBARD (avocat au barreau de Paris, toque : C419)

INTIMEES

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

17 rue M N

XXX

XXX

XXX

agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

17, rue M N

XXX

Représentée par la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT (M^e Didier BOLLING avocat au barreau de PARIS, toque : P0480)

Assistée de M^e Alexandre BARBOTIN (avocat au barreau de Paris, toque : B888)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère faisant fonction de président

Madame E F, Conseillère

Monsieur Laurent DUVAL, Vice Président placé, délégué par ordonnance du 20 mars 2012

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me I J

ARRET :

— PAR DÉFAUT

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseiller faisant fonction de président et par M^me I J, greffier.

FAITS CONSTANTS :

XXX est propriétaire d’un local commercial en rez de chaussée de l’immeuble sis 17 rue N à XXX dans lequel a été exercée une activité de galeriste d’art pendant plusieurs années, avant que, début 2010 s’y installe la XXX venant aux droits de la SARL LES TROIS PYRAMIDES pour y exercer l’activité de «'petite restauration, saladerie, plat à emporter, salon de thé sans fabrication sur place'» avec narguilés.

Le syndic a eu connaissance du projet d’installation d’un bar à chicha (fumerie de narguilés) au premier étage. Des travaux ont été entrepris en vue de cette activité et le syndicat des copropriétaires a fait délivrer à la société locataire une sommation d’avoir à arrêter les travaux. En l’absence de réponse, elle l’a assignée en même temps que la SARL TROIS PYRAMIDES, en référé d’heure à heure.

Par ordonnance du 23 juin 2010 a été ordonnée une expertise désignant M^me A pour examiner les travaux engagés et voir s’ils respectaient la réglementation en vigueur en matière d’espace fumeurs.

Parallèlement les époux B DE X propriétaires d’un appartement de 5 pièces au 1^er étage de l’immeuble, situé juste au-dessus du local commercial ont sollicité de leur côté la désignation d’un expert pour constater les troubles anormaux de voisinage subis, le moteur de ventilation et d’extraction d’air de l’espace fumeurs du commerce étant installé au-dessous de leur chambre à coucher, provoquant de très fortes vibrations pouvant durer jusqu’à deux heures du matin.

Par ordonnance de référé du 10 novembre 2010 M^me A et M. Y (acousticien) ont été désignés dans le cadre de ce second litige.

Cinq réunions d’expertise ont eu lieu avec mesures acoustiques.

La copropriété devait être saisie d’une demande d’autorisation pour la pose de conduits d’évacuation des fumées.

Sur saisine des époux B DE X un inspecteur de la salubrité a été mandaté par la Préfecture de Police et a procédé à des mesures le 15 mars 2012.

Ils ont ensuite engagé une action en référé.

Par ordonnance entreprise, réputée contradictoire, rendue le 6 juillet 2011, puis rendue commune à la SARL TROIS PYRAMIDES, le juge des référés a':

— condamné la XXX à payer à M. B de X et M^me B de X la somme provisionnelle de 2000€ à titre de dommages-intérêts

— dit n’y avoir lieu à référé sur les autres demandes,

— débouté les parties de leur demande en application de l’article 700 du code de procédure civile et laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

Les époux B DE X ont relevé appel de cette ordonnance le 24 novembre 2011.

La clôture a été prononcée le 20 juin 2012.

MOYENS ET DEMANDES DES ÉPOUX B DE X :

Par conclusions du 13 juin 2012 auxquelles il convient de se reporter, les époux B de X font valoir':

— qu’ils subissent des nuisances sonores à cause du moteur de l’extracteur, mais aussi olfactives,

— que la 2^e note aux parties de M. Y, après des mesures inopinées faites les 13 et 14 janvier 2011 a mis en évidence un trouble anormal de voisinage, précisant qu'' «'il n'[était] plus possible d’utiliser la chambre droite'»,

— que M^me A a également relevé (note aux parties n°1) que le bruit de fond excédait la limite autorisée par le code de la santé publique et que «'les époux B de X ne pouvaient donc se reposer ni le jour ni la nuit'»

— que les attestations produites par la partie adverse, évoquant la cessation des nuisances, émanent du gérant de la SARL et de l’employée du bar,

— que de nouvelles mesures ne changeront rien, qu’ils ne pourront assister à la réunion tenue le 14 juin 2012 car en raison de l’amplification des nuisances avec la période de printemps et d’été qui les a conduits à aller habiter dans leur résidence secondaire,

— qu’ils justifient de l’importance de leur trouble de jouissance et de la valeur locative de leur appartement situé près des W AA, qui s’élève à 50€/M² permettant de fixer à 837€ /mois leur préjudice, la perte de jouissance de la chambre à coucher étant totale,

— qu’ils ont aussi supporté des frais de provision d’expertise à hauteur de 9000€ pour M. Y et 1000€ pour M^me A,

— que s’agissant des nuisances olfactives il a pu être constaté que l’air vicié était évacué directement sous leur fenêtres , à moins d’un mètre de celle-ci (Note M^me A Pièce 12),

— que l’article 63-1 du règlement sanitaire de la Ville de Paris concernant le rejet de l’air vicié à plus de 8 mètres de tout ouvrant est bien applicable contrairement à ce que soutient la SARL et la Préfecture de police a retenu l’existence d’infractions à ce titre

— le «'rapport'» de M. Z versé aux débats par la SARL n’a aucun crédit car commandé par la SARL, sans visite sur place de cet expert, et n’est qu’une analyse sur pièce sans valeur probante,

— que l’attestation versée par la SARL sur la prétendue conformité de l’installation d’extraction émane d’une société qui n’existe pas et le numéro de téléphone y figurant correspond à une commerce de grossiste en boissons dans la Seine Saint Denis,

— que la demande de fermeture provisoire du commerce de fumerie est justifiée compte tenu de la violation des dispositions légales et réglementaires relevée par M^me A (Note 1) et aussi de la violation de l’article 3 du règlement de copropriété,

— qu’ils n’ont pas à faire la démonstration d’un péril imminent dès lors qu’ils justifient d’un trouble manifestement illicite , dont ils sont fondés à demander la cessation,

— qu’en outre la SARL ne dispose d’aucune autorisation pour ouvrir la nuit et a fait l’objet d’un avertissement préfectoral notifié le 29 septembre 2011 pour gérance de fait et non respect des horaires réglementaires et de fermeture,

Ils demandent à la Cour au visa des articles 145, 808 et 809 du code de procédure civile de :

— réformer l’ordonnance entreprise,

— en conséquence':

— condamner in solidum la XXX et la SARL à leur payer':

. une provision de 21.762 € en réparation du trouble manifestement illicite subi et qu’ils continuent à subir du fait des nuisances sonores,

.une provision de 5000€ en réparation du trouble manifestement illicite causé par les nuisances olfactives,

.ordonner la fermeture totale provisoire de la fumerie de narguilés exploitée par la SARL au 17 rue M N, à compter de la décision à intervenir,

— à titre subsidiaire, ordonner la fermeture de la fumerie de narguilés à compter de la décision à intervenir, tous les soirs à 22 heures 30,

— en tout état de cause de condamner in solidum la SCI et la SARL à leur verser 5000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS de la XXX :

Par dernières conclusions du 20 juin 2012 auxquelles il convient de se reporter la SARL fait notamment valoir, au terme de longs développements sur les différentes pièces produites':

— que les mesures de M. Y qui l’ont conduit à retenir l’existence d’une non conformité au décret 2006-1099 du 31 août 2006 ont été faites alors que l’extracteur était réglé au maximum en position 5, mais que depuis ces mesures, elle ne le fait plus fonctionner qu’en position 1 à 3,

— que celles effectuées en mars 2012 n’ont pas été contradictoires à son égard, qu’en conséquence les époux B de X ne justifient pas de l’existence de troubles sonores depuis août 2011, qu’il y a donc contestation sérieuse,

— que la réalité et l’importance du préjudice allégué sont aussi discutables puisque les époux B de X reconnaissent résider en partie dans leur maison de campagne ce qui démontre qu’ils n’ont pas pour habitude d’être à longueur d’année présents à leur domicile parisien, alors que son établissement n’ouvre que l’après-midi et est fermé la majeure partie de la nuit, de sorte que les nuisances, à les supposer établies, ne sont pas continuelles,

— que leur chambre est loin d’être inutilisable et qu’ils ne fournissent aucun élément attestant de la valeur locative alléguée,

— qu’ils contribuent au retard du dépôt des rapports d’experts par leurs démarches auprès de la Préfecture et en refusant de nouvelles mesures,

— qu’il n’y a pas de lien de droit entre la demande d’indemnisation provisionnelle pour indemnisation des troubles de jouissance et la demande au titre des frais d’expertises avancés,

— que les nuisances olfactives alléguées n’ont jamais été constatées et M^me A se contente de procéder par déductions, que l’article 63-1 du règlement sanitaire de Paris invoqué n’est pas applicable en l’espèce, car il concerne les constructions neuves ou celles ayant subi des modifications ayant affecté leur gros 'uvre, ce qui n’est absolument pas le cas comme a pu l’indiquer l’expert M. Z,

— que la salubrité est assurée par les filtrations et installations mises en 'uvre,

— que la demande de fermeture doit être rejetée car’pour qu’une mesure conservatoire au sens de 809 alinea 1^er puisse être ordonnée, il faut que la partie demanderesse subisse directement le trouble manifestement illicite et que les tiers ne peuvent, à défaut, se plaindre d’inobservations de règlements,

— que les époux B de X ne justifient pas d’un péril imminent,

Elle demande en conséquence à la Cour au visa des articles 809 et 700 du code de procédure civile de:

— sur les demandes provisionnelles, constater l’existence de contestations sérieuses ,

— sur la demande de fermeture provisoire, dire et juger que les époux B de X ne rapportent pas la preuve de l’existence d’un trouble manifestement illicite qu’ils pourraient directement invoquer, ni celle de l’imminence d’un dommage qu’ils subiraient,

— en conséquence,

.réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer aux époux B de X la somme provisionnelle de 2000€,

.débouter les époux B de X de l’ensemble de leurs demandes,

.condamner solidairement les époux B de X à lui payer 7000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

.les condamner solidairement aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Bien que régulièrement assignée la XXX n’a pas constitué avocat

SUR QUOI, la COUR,

Considérant que selon les dispositions de l’article 809 du code de procédure civile le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire';

Sur les nuisances olfactives :

Considérant que le premier juge a dit n’y avoir à référé au motif que dans la note aux parties n°1 de M^me A, invoquée par les époux B de X au soutien de leurs demandes, l’expert avait procédé par voie de déduction lorsqu’elle avait affirmé que «' les odeurs de narguilé envahissent l’appartement à peine les fenêtres sont ouvertes, du fait que le rejet d’air vicié se fait à leur toute proximité'» sans qu’il résulte du compte rendu de la réunion du 12 janvier 2010 qu’elle ait ouvert les fenêtres du logement afin de constater et confirmer la réalité des odeurs alléguées et consécutivement de la nuisance';

Considérant cependant que par la configuration des lieux, l’installation non autorisée d’un fumoir sans autorisation de la copropriété ni respect de la réglementation, avec évacuation non conforme débouchant à proximité des fenêtres de l’appartement des époux B de X, a créé un trouble manifestement illicite qui a pu être établi avec l’évidence requise en matière de référé';

Qu’à cet égard il a été constaté que l’installation litigieuse avait été réalisée sans maîtrise d''uvre, ni respect des règles de l’art (page 13 précitée), avec absence de tout dossier technique relatif à la ventilation’ alors que «'la présence d’un châssis basculant en position «'ouvert'», sur rue, et donc à proximité des fenêtres de l’étage supérieur, est antinomique avec la dépressurisation de l’espace fumeur'»'; que l’espace créé dépassait en outre de 12,12M² la surface maximum autorisée pour le fumoir (20% maximum de la surface totale du local) et que l’expert a expressément relevé, dans sa note, n°1dans le paragraphe consacré à l’examen des troubles allégués que «'les odeurs de narguilés envahissent l’appartement à peine les fenêtres sont ouvertes du fait que le rejet d’air vicié se fait à leur toute proximité'»'; que la seule présence d’un châssis basculant en position ouvert, sur rue, et donc à proximité des fenêtres de l’étage supérieur, suffit à rendre certaine l’émanation des odeurs vers l’appartement des époux B de X, et donc son envahissement relevé par l’expert, ce qui caractérise l’existence d’un trouble manifestement illicite à raison des nuisances olfactives ';

Considérant que la réalité du trouble manifestement illicite s’appréciant au jour où le juge des référés a statué, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise de ce chef, sans qu’il y ait lieu pour la période antérieure de prendre en compte les travaux ayant pu, depuis, être réalisés';

Considérant que l’évaluation de l’indemnisation provisionnelle sera fixée comme ci-après';

Sur les nuisances acoustiques :

Considérant que le premier juge a constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite après avoir relevé que l’expert acousticien M. Y avait effectué deux séries de mesures inopinées les 13 et 14 janvier 2010 aux alentours de minuit et avait conclu à l’existence d’une émergence non conforme au décret 2006-1099 du 31 août 2006 relative à la lutte contre les bruits de voisinage, constitutive d’un trouble anormal de voisinage provenant de l’extracteur d’air installé par la SARL';

Considérant que par ailleurs M^me A a expressément mentionné dans la note aux parties n°1 dans le paragraphe concernant la réunion d’ouverture du 12 janvier 2011': «'nous avons constaté que lorsque l’extracteur était en marche, il y avait effectivement des incidences sur l’appartement'» et, page 10, que «'l’extracteur de fumée fonctionne de l’ouverture à la fermeture du bar, soit de 15 heures à 2 heures du matin'»'; qu’il est encore relevé (page 13) que':

«'le moteur d’extraction d’air vicié se trouve installé juste en dessous de la chambre de M. et M^me B de X. Ce caisson émet des vibrations (basses fréquences) qui se transmettent jusque chez les époux B de X.

Le niveau sonore du moteur, couplé à ses propre vibrations fait émerger chez les époux B de X un bruit de fond qui excède la limite autorisée par le code de la santé publique (voir note aux parties 2 de notre confrère Y).L’accrochage défectueux aggrave la situation, elle 'même manifestement grevée par une mise en 'uvre non étudiée (absence de manchettes souples, gaines solidaires des plafonds, etc).

Enfin, le niveau sonore de l’appareil est tel que son fonctionnement est pénible et anormal et son arrêt saisissant.'» ;

Considérant qu’il est encore relevé (page 13) que «'d’un point de vue sonore, [son] confrère K Y démontre dans sa note aux parties n°2 que 'l’émergence due au fonctionnement du caisson d’extraction (position inconnue) dans la chambre droite, le couloir, la salle de bains, le séjour, n’est pas conforme au décret 2006-1099 du 31 août 2006 relatif à la lutte contre les bruits de voisinage et modifiant le code de la santé publique. Il existe un trouble anormal de voisinage et il n’est pas possible d’utiliser la chambre droite'» ;

Que ces constatations établissent avec l’évidence requise en référé, l’existence d’un trouble anormal de voisinage, constitutif d’un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser';

Considérant en effet que l’affirmation par la SARL de ce que l’extracteur n’est plus mis en position maximale ne peut suffire à mettre fin au trouble manifeste, dès lors qu’il est établi que l’extracteur génère des vibrations dont la transmission est d’autant facilitée que l’installation n’est pas conforme aux règles de l’art ( absence de manchettes souples entre le moteur d’extraction et les gaines, gaines non désolidarisées du plafond)';

Considérant encore, que les services de la Préfecture de Police ont informé le maire d’arrondissement par courrier du 11 mai 2012 (pièce 35)

— que le 15 mars précédent des relevés sonométriques avaient été effectués au domicile des plaignants les plus exposés aux nuisances et il a été constaté des émergences sonores supérieures aux valeurs limites réglementaires en provenance de fonctionnement du moteur d’extraction desservant le fumoir de l’établissement incriminé,

— que par ailleurs l’exploitant diffuse à titre habituel de la musique amplifiée dans son commerce, ce qui ne respecte pas les dispositions des articles R571-25 à R571-30 du code de l’environnement, lesquelles lui imposent de réaliser une étude d’impact des nuisances sonores sur l’environnement'».

Considérant qu’il est ainsi établi que les troubles anormaux de voisinage n’ont pas cessé'; qu’y a lieu en conséquence de confirmer l’ordonnance entreprise de ce chef et, y ajoutant d’actualiser l’indemnisation provisionnelle du trouble subi dans les termes ci-après';

Sur l’indemnisation provisionnelle :

Considérant que la contestation par la SARL de la valeur locative de l’appartement des appelants n’est corroborée par aucun élément pertinent alors qu’il s’agit d’un appartement de standing de quatre pièces principales avec cuisine, salles de bain, dégagements et office situé dans un arrondissement où la valeur locative moyenne à ce jour est de l’ordre de 38€/M² par mois; que la circonstance que les époux B de X puissent également résider à certaines périodes hors de Paris n’est pas de nature à minorer la réalité ni l’importance du trouble subi, dès lors qu’aucun élément ne vient contredire la réalité de leur domiciliation dans l’appartement de la rue M N';

Considérant qu’il convient, réformant sur ce point l’ordonnance entreprise, de fixer l’indemnisation provisionnelle du trouble jouissance subi à raison des nuisances olfactives à 5000€, et celle à raison des nuisances sonores à raison de 7000€', sommes que la SARL devra verser aux époux B de X ;

Sur la demande de fermeture de l’établissement:

Considérant que compte tenu de la réalisation de travaux postérieurement à l’ordonnance entreprise , alors qu’une expertise judiciaire est en cours, l’appréciation de la nécessité d’ordonner la fermeture totale provisoire de l’établissement de l’intimée, comme seul moyen de faire cesser le trouble manifestement illicite, échappe aux pouvoirs du juge des référés'; qu’il convient de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé de ce chef';

Considérant qu’il serait contraire à l’équité de laisser à la charge des époux B de X les frais irrépétibles ; qu’il leur sera alloué la somme visée au dispositif ;

Considérant que les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de la SARL qui succombe en ses demandes ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir trouble manifestement illicite à raison de nuisances olfactives,

Statuant à nouveau,

CONSTATE l’existence d’un trouble manifestement illicite à raison des nuisances olfactives subies par les époux B de X dans leur appartement situé 17 rue N à XXX,

CONDAMNE la XXX à payer à M. G T X et M^me C B de X à ce titre une indemnisation provisionnelle de 5000€,

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite à raison des nuisances sonores,

RÉFORME l’ordonnance entreprise de ce chef, sur le quantum de l’indemnisation provisionnelle à ce titre,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la XXX à payer à M. G B de X et M^me C B de X à ce titre une indemnisation provisionnelle de 7000€,

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de fermeture de l’établissement exploité par la XXX en rez de chaussée de l’immeuble sis 17 rue M N à XXX,

CONDAMNE la XXX à payer à M. G de X et M^me C B de X la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT n’y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes.

CONDAMNE la XXX aux dépens d’appel et en autorise le recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT,