Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 31 AOÛT 2012

(n° ,7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/12189

Arrêt de la Cour de Cassation du 9 mai 2011 qui casse et annule l’arrêt rendu le 19 Février 2010 par la Cour d’appel de Versailles concernant l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre rendue le 30 juin 2006

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Marie-Claude APELLE, Présidente de chambre à la Cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article 450-4 du code de commerce ;

assistée de X Y, greffier présent lors des débats ;

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

Après avoir appelé à l’audience publique du 10 avril 2012 :

APPELANTE

— La société BEIERSDORF, S.A.

prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e François TEYTAUD avocat au barreau de PARIS

assistée de M^e Mireille DANY et M^e Marianne LE MOULLEC plaidant pour PROSKAUER, avocats au barreau de PARIS, toque : J043

et

INTIMEE

— M^me B GÉNÉRALE DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représentée par M. Abdénour TOUZI LUOND, muni d’un pouvoir

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience 10 avril 2012, les avocats de l’appelante et le représentant de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 31 août 2012 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

La minute de la présente ordonnance est signée par la déléguée du premier président et X Y, greffière à laquelle la minute de la présente ordonnance a été remise.

* * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Suite à une communication d’informations obtenue dans le cadre d’une procédure de clémence relative à des pratiques anti-concurrentielles susceptibles d’être relevées dans le secteur des produits d’hygiène et de soins du corps, le rapporteur général du Conseil de la concurrence et la Direction nationale des enquêtes de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ont sollicité du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre l’autorisation de procéder à des opérations de visite et de saisie prévues par l’article L 450-4 du code de commerce dans les locaux de l’entreprise Beiersdorf.

Le juge des libertés et de la détention a fait droit aux dites demandes par ordonnance en date du 30 juin 2006 et donné commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Melun pour désigner l’officier de police judiciaire territorialement compétent pour assister à ces opérations.

Les opérations de visite et de saisie ont eu lieu le 6 juillet 2006 dans les locaux de la société Beiersdorf. situés XXX à Savigny-Le -Temple – XXX

La société Beiersdorf a formé un pourvoi le 11 juillet 2006 à l’encontre de l’ordonnance du 30 juin 2006, conformément aux dispositions légales alors en vigueur.

Suite à l’application des dispositions de l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, la société Beiersdorf a interjeté appel de la décision du premier juge, se désistant ainsi de son pourvoi.

Par ordonnance en date du 19 février 2010, le Premier président de la cour d’appel de Versailles a annulé l’ordonnance du 30 juin 2006.

Suite à un pourvoi formé par l’Autorité de la concurrence, la Cour de cassation a, le 9 mai 2011, cassé et annulé en toutes ses dispositions ladite ordonnance et a renvoyé l’affaire devant le Premier président de la cour d’appel de Paris.

C’est l’objet de la présente instance.

Par conclusions en date du 5 avril 2012, la société Beiersdorf demande au Premier Président :

— de constater que l’ordonnance a été prise en l’absence du Ministère public,

— de constater que l’ordonnance ne mentionne pas les conditions de nomination du juge des libertés et de la détention signataire,

— de constater que l’ordonnance n’identifie pas les requérants,

en conséquence,

— d’annuler l’ordonnance entreprise,

— d’ordonner la restitution des pièces saisies,

au fond,

— de constater que le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre s’est référé à des pièces non annexées à la requête,

— de constater que le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre n’a pas procédé à un examen concret du bien-fondé de la demande de visite et saisie, objet de la requête du 29 juin 2006,

— de constater que les pièces présentées comme justifiant la mesure de visite et de saisie, mais non versées au dossier, ne peuvent faire l’objet d’un débat contradictoire, en violation d’un droit à un procès équitable,

en conséquence,

— d’annuler l’ordonnance entreprise,

— d’ordonner la restitution des pièces saisies.

Au soutien de ses demandes, la société Beiersdorf expose les éléments suivants :

— l’ordonnance a été rendue sans réquisitions écrites ou orales du ministère public et ce alors que la procédure d’opérations de visite et de saisie est régie par les dispositions du Code de procédure pénale, lesquelles imposent que le Ministère Public ait été entendu par voie de réquisitions écrites ou orales avant que ne soit rendue une décision par un juge pénal,

— l’ordonnance ne mentionne pas l’origine de la désignation du juge des libertés et de la détention et ce contrairement aux dispositions de l’article L 137 – 1 du Code de procédure pénale,

— les pouvoirs des fonctionnaires ayant saisi le juge des libertés et de la détention ne sont pas conformes aux dispositions de l’article L 450-4 du Code du commerce, l’ordonnance ne mentionnant pas d’une part que l’enquête a été diligentée par B générale d’autre part que la demande d’enquête émane du ministre chargé de l’économie,

— au vu de ces éléments, l’ordonnance doit être annulée,

— le premier juge a reproduit des erreurs se trouvant dans la requête de l’Autorité de la concurrence, démontrant par là qu’il n’a pas fait un contrôle effectif de la requête qui lui était soumise,

— le premier juge n’a pas fait les vérifications nécessaires : l’ordonnance se fonde sur des éléments relatifs à une autre procédure concernant le secteur des produits d’entretien et des insecticides ménagers, violant ainsi les dispositions de l’article L 450-4 du Code de commerce ; elle n’a pu avoir accès à ces pièces dans le cadre du débat contradictoire ; elle est donc privée d’un procès équitable puisqu’elle ne peut débattre du contenu de ces pièces ; le premier juge n’a pu examiner la teneur des déclarations anonymes du demandeur de clémence et ce alors que ces déclarations sont un élément essentiel pour apprécier le bien-fondé de la demande de l’administration ; le premier juge n’a exigé aucun autre élément corroborant les déclarations du demandeur de clémence qui ne lui ont pas été soumis et qu’il n’a pu donc examiner.

Par conclusions en date du 2 avril 2012, l’Autorité de la concurrence demande au juge délégué de confirmer l’ordonnance attaquée.

L’Autorité de la concurrence fait valoir :

— que la nature juridique de l’ordonnance d’autorisation est civile et que ce sont les règles générales du code de procédure civile qui s’imposent ; qu’aucun de ces articles relatifs aux ordonnances sur requête ne prévoit la présence du parquet ou le dépôt par celui-ci de réquisitions écrites ou orales ; que ce moyen doit être écarté ;

— qu’aucune disposition légale n’impose au juge des libertés et de la détention, qui tient de l’article L 450-4 du Code du commerce sa compétence pour autoriser les visites et saisies de documents et supports d’information, de mentionner dans l’ordonnance les modalités de sa désignation ; que ce moyen doit dès lors être écarté ;

— que les motifs et le dispositif de l’ordonnance d’autorisation sont réputés être établis par le juge qui l’a rendue et signée ;

— que le premier juge a satisfait à son obligation de contrôle en s’assurant de la qualité des personnes ayant demandé l’autorisation ainsi que du caractère suffisant des faits produits par l’administration pour présumer de comportements illicites dans le secteur des produits d’hygiène et de soins impliquant la société Beiersdorf ;

— que le premier juge a eu connaissance de la note des rapporteurs du 23 juin 2006 annexée à la requête ; que le juge délégué est ainsi en mesure de s’assurer que l’enquête sollicitée a été demandée par B générale conformément à l’alinéa 1 de l’article L 450-4 du Code du commerce, que par ailleurs la requête a bien été présentée par le directeur régional de la direction nationale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes et ce conformément aux articles L 450-1 et L 450-4 du Code du commerce ;

— que l’ordonnance entreprise est par voie de conséquence à l’abri de toute critique et ne souffre d’aucune incomplétude susceptible d’en affecter la légalité et d’aboutir à son annulation.

SUR CE

Considérant qu’il convient de rappeler qu’à l’exception des cas spécifiques où le législateur a renvoyé aux dispositions du code de procédure pénale la présente procédure est régie par les règles de procédure civile ainsi que l’indique exactement l’Autorité de la concurrence ;

Que si la procédure est transmise, s’agissant de présomptions de pratiques anti-concurrentielles, au ministère public, aucune disposition de l’article L 450-4 du Code du commerce ne prévoit l’audition du ministère public en ses réquisitions ou le dépôt par ce dernier de réquisitions écrites avant que le juge des libertés et de la détention ne statue ;

Que la demande de la société appelante tendant à voir déclarer nulle l’ordonnance entreprise de ce chef doit être rejetée, les autres moyens soulevés par la société appelante ne concernant pas la procédure de visite et de saisie domiciliaire ;

Que de même aucune obligation n’impose au juge des libertés et de la détention de mentionner dans son ordonnance les décisions administratives l’ayant désigné ;

Que, par ailleurs, il est constant d’une part que l’enquête a été diligentée par B générale, d’autre part que la requête a été présentée au juge des libertés et de la détention par le directeur régional de la direction nationale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ; que dès lors la procédure a été lancée de façon tout à fait légale;

Considérant que le Conseil de la concurrence, devenu depuis Autorité de la concurrence, a reçu une demande d’une société présente dans le secteur des produits d’hygiène et de soins du corps sollicitant l’application d’une mesure de clémence sur le fondement de l’article L 464-2 du Livre IV du code du commerce ; que cette demande a été faite par l’intermédiaire des conseils de cette société ; qu’il ne s’agit donc pas d’une déclaration anonyme comme l’a fort justement retenu le juge des libertés et de la détention ; qu’il est précisé dans ce procès-verbal que la société demanderesse de clémence souhaite apporter des informations contribuant à établir l’existence en France de pratiques potentiellement prohibées par l’article L 420-1 du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l’article 101-1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, par les sociétés Colgate-Palmolive France, Lascad du groupe l’Oréal, Gillette, Beiersdorf, Henkel, Lever, Vania ; que, par décision rendue le 19 juin 2006, le Conseil de la concurrence a fait droit à cette demande et s’est saisi d’office le 20 juin 2006 de l’examen des pratiques dans le secteur des produits d’hygiène et de soins du corps ;

Considérant que la société appelante soutient qu’il y a là violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Considérant que les dispositions de l’article L 450-4 du Code du commerce ne contreviennent pas à celles des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors qu’elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis tant par l’intervention du juge des libertés et de la détention qui vérifie le bien fondé de la requête de l’administration que par le contrôle exercé par le juge délégué ;

Considérant que la société Beierdorf soulève que le procès-verbal du demandeur de clémence ne figure pas à la procédure ;

Que force est de rappeler qu’il s’agit d’un avis de clémence non public ; que, par voie de conséquence, les déclarations du demandeur de clémence ne sont pas produites ; que, par contre le juge délégué disposait de la note des deux rapporteurs signée par eux et donc non anonymisée ; que cette note est précise, claire et sans ambiguïté pour envisager des présomptions de pratique anti-concurrentielle puisqu’elle mentionne notamment :

'le demandeur a apporté des éléments d’information relatifs à deux catégories de pratiques entre les fournisseurs de produits d’hygiène et de soins du corps'.

'En premier lieu, il existe des réunions périodiques entre les fournisseurs de produits d’hygiène et de soins du corps depuis plus de trois ans, notamment :

— Depuis le 21 octobre 2003, entre les directeurs commerciaux (réunions Team PCP) des sociétés Beiersdorf…

— Depuis avril 2004, entre les responsables des ventes (réunions des amis) des sociétés … et Beiersdorf'.

'Pour chaque type de réunions, le demandeur remet un tableau reprenant les dates des réunions, les participants aux réunions, l’objet de chaque réunion et précise les pièces démontrant la réalité de ces réunions (agenda, notes de frais, notes de réunions ) ;

'Les rapporteurs joignent à la présente note copies de quelques tableaux remis par le demandeur au Conseil de la concurrence à l’appui de ses déclarations reprenant les informations confidentielles compilées'.

'Le demandeur a également remis au Conseil de la concurrence un tableau récapitulatif des réunions Team PCP'

'Le demandeur a remis un tableau récapitulatif des réunions entre amis’ ;

Que, dans sa note en date du 23 juin 2006 adressée au Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, B générale de la concurrence a précisé que 'les pratiques en cause seraient constituées par des réunions, des échanges d’informations confidentielles entre concurrents et des accords sur leurs politiques de prix vis à vis des clients de la grande distribution, au moins pour ce qui concerne les marges arrières. Le cartel en question constituerait une pratique continue depuis au moins trois ans’ (pièce n°1) ; que les participants aux réunions auraient également échangé des informations portant sur les forces de vente, la logistique et l’outsourcing ;

Que B générale de la Concurrence conclue que, au vu de ces informations, les éléments de preuve recherchés 'porteront notamment sur l’origine du ou des cartels, sur les conditions de fonctionnement du ou des cartels, sur la nature des informations échangées (par exemple: informations sur les stocks, sur les capacités, sur les parts de marché, sur les prix pratiqués, sur les quantités vendues, les remises accordées, les problèmes commerciaux rencontrés par les fournisseurs avec les clients, les conditions et tendances du marché, les demandes de clients portant sur des augmentations de marges arrières, destinées à compenser les obligations mises à leur charge par l’accord Sarkozy, des montants maximums de marges arrières à consentir aux clients de la grande distribution, les méthodes d’échanges d’informations (fréquence et lieux des réunions, représentants habituels des entreprises lors des réunions, initiative de ces réunions, etc…) la conclusion d’accords sur des montants maximums de marges arrières à consentir aux clients de la grande distribution, la mise en oeuvre de ces décisions et la surveillance de leur exécution, la part prise dans l’entente par chacune des sociétés, les effets sur les prix effectivement pratiqués par les membres de l’entente, les éventuelles réactions ou prestations des clients, les conditions dans lesquelles le commerce intracommunautaire est susceptible d’être affecté par les pratiques en cause’ ;

Considérant que ne peut être retenue par voie de conséquence aucune violation au procès équitable, la société Beiersdorf étant clairement informée des griefs qui lui sont reprochés par cette note qui fonde la conviction du juge, étant rappelé par ailleurs que la totalité du dossier n’est versée que s’il y a notification des griefs, ce qui n’est pas encore le cas à ce stade de la procédure ; que dès lors la non production de pièces concernant une autre procédure dans laquelle n’était pas en cause la société Beiersdorf mais certains de ses concurrents est sans effet sur la validité de la présente procédure ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 420-1 du code du commerce 'sont prohibées… lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concernées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;

4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ';

Considérant qu’en cas d’entente complexe l’accord résultant de la preuve de réunions ayant un objet anticoncurrentiel, la responsabilité d’une entreprise pouvant être retenue si elle a participé à ces réunions quelle que soit l’intensité de sa participation, la preuve apportée tout à fait licitement par la société demanderesse à la réalité de ces réunions et à la description de leur objet constituent un indice suffisant pour emporter la conviction du juge sur la présomption de pratiques anti-concurrentielles de la part de la société Beiersdorf, tendant à faire échec à la fixation des prix par le libre jeu du marché et visant à répartir les marchés, étant constant que cette dernière est un acteur économique important exerçant sur le marché considéré ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 450-4 du code du commerce, 'le juge doit vérifier que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. Lorsque la visite vise à permettre la constatation d’infractions aux dispositions du Livre IV du présent code en train de se commettre, la demande d’autorisation peut ne comporter que des indices permettant de présumer en l’espèce l’existence des pratiques dont la preuve est recherchée’ ;

Considérant que les réunions invoquées, en ce qu’elles portent sur la fixation des prix et sur la répartition du marché, présument donc une intention de la société Beiersdorf à participer à une action concertée en vue de limiter l’accès à la libre concurrence comme l’a exactement caractérisé le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre lequel ne pouvait se fonder que sur des présomptions, les seuls juges du fond étant seuls compétents pour qualifier les pratiques anti-concurrentielles au vu des dispositions de l’article L 420-1 du code de commerce ;

Considérant qu’il ne peut être sérieusement soutenu que l’Autorité de la concurrence ne justifie pas que les pratiques se poursuivaient à la date à laquelle elle a saisi le juge des libertés et de la détention, d’une part le but de la saisie étant justement de vérifier les conditions et la réalité de l’importance de l’entente, d’autre part les agissements invoqués par la société demanderesse à la procédure de clémence n’étant pas par nature des agissements instantanés mais s’étalant dans le temps ; qu’au vu du très bref laps de temps, qui a séparé la date à laquelle le procès-verbal de réception a été établi et à date à laquelle la requête de saisie a été présentée au juge, il est constant que les indices de présomption de pratiques anti-concurrentielles dans le secteur des produits d’hygiène et de soins du corps subsistaient ;

Considérant qu’au vu de l’entente présumée, l’Autorité de la concurrence ne pouvait pas espérer une collaboration active de la société Beiersdorf, dont les actes, s’ils s’avéraient réels, ne pouvaient prendre la forme que de documents confidentiels que seules des opérations de saisie peuvent mettre à jour ;

Considérant que l’ordonnance du 30 juin 2006, en ce qu’elle a autorisé les saisies au sein de la société Beiersdorf, ne pouvait ainsi porter aucune atteinte aux exigences de proportionnalité visées à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Que l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre ne peut par voie de conséquence qu’être confirmée en ce qu’elle a autorisé les visites domiciliaires au sein de la société Beiersdorf ;

Considérant que la société appelante, partie succombante, doit être condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirmons l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre du 30 juin 2006 en ce qu’elle a autorisé les opérations de visite et de saisie à l’encontre de la société Beiersdorf.

Condamnons la société Beiersdorf aux dépens.

LE GREFFIER

X Y

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Marie-Claude APELLE