RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 25 Septembre 2013

(n° 5 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/10256-CB

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Juin 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section activités diverses RG n° 10/10239

APPELANT

Monsieur J A

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e F G, avocat au barreau du VAL-DE-MARNE, toque : PC 148

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2011:050302 du 07/12/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMÉE

SAS SAMSIC SECURITE

XXX

XXX

représentée par M^e Cédric LIGER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1065 substitué par M^e Anne-Claire CUGNOLI, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Juin 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame B C, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente

Madame H I, Conseillère

Madame B C, Conseillère

Greffier : M^me Evelyne MUDRY, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente et par Madame Evelyne MUDRY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur J A a été engagé par la société AGENORD SECURITE aux droits de laquelle vient la société SAMSIC SECURITE, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 16 août 2004 en qualité d’agent conducteur de chien à temps partiel; par avenant en date du 21 décembre 2004, il a été employé à temps complet.

Il bénéficiait en dernier lieu et par avenant en date du 30 mars 2005, de la qualification de conducteur de chien, catégorie « agent d’exploitation »,Niveau 3, échelon 2.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Entreprises de Prévention et de Sécurité.

La société SAMSIC SECURITE occupait à titre habituel plus de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Alors que monsieur A travaillait sur le site EDF à VITRY SUR SEINE, la société a établi le 24 mars 2010 un ordre de mission indiquant qu’il était affecté à compter du 1^er avril 2010 sur le site de l’agence EDF de NEMOURS, ses horaires étant fixés de 7 à 19 heures.

A la fin du mois de mars 2010, le salarié a informé la société qu’il ne pouvait pas se rendre sur ce site car il ne disposait pas d’un véhicule et ne pouvait être présent à ce poste aux horaires sollicités soit de 7 heures à 19 heures. Il a sollicité une autre affectation.

Monsieur A n’a pas rejoint ce poste de travail.

La société l’a privé immédiatement de son salaire.

Par courrier en date du 26 avril 2010, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable fixé au 10 mai 2006, date à laquelle il était en congé.

Par courrier en date du 11 mai 2010, il a été indiqué à monsieur A qu’il ne pouvait pas être fait droit à sa demande de nouvelle affectation pour «des raisons d’organisation propres à l’entreprise».

Par courriers en date du 31 mai 2010, monsieur A a fait valoir qu’il ne refusait pas de travailler et a justifié son refus en arguant du coût financier de l’utilisation de son véhicule personnel et a souligné que l’absence de salaire grevait sa situation.

Par lettre en date du 28 juin 2010, la société l’a mis en demeure de justifier de ses absences sous peine de sanctions disciplinaires.

Le salarié a maintenu par courrier en date du 2 juillet 2007 qu’il ne se trouvait pas absent de manière injustifiée dans la mesure où la société abusait sciemment de la clause de mobilité conventionnelle.

Par lettre en date du 28 juillet 2010, la société l’a mis en demeure de reprendre son travail.

Par lettres en date des 4 et 5 août 2010, elle a mis le salarié en demeure de justifier de ses absences.

Par courrier en date du 11 août 2010 dans lequel il se plaignait d’absence de réponse à ses courriers, monsieur A a maintenu son appréciation et a demandé à la société de lui payer ses salaires.

Celle-ci lui a notifié un avertissement au motif de ces absences par courrier en date du 12 août. Monsieur A était à nouveau mis en demeure de remédier aux absences injustifiées puis par courrier en date du 16 août, la société le mettait en demeure de justifier de son absence du 26 au 31 juillet 2010.

Par courrier en date du 18 août 2010, la société lui a indiqué qu’elle pourrait l’affecter à compter du 1^er septembre 2010 sur un nouveau site à SAINT DENIS et lui a notifié que ses absences entraînaient privation de son salaire.

Monsieur A a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre en date du 28 août 2010 en imputant cette rupture à son employeur.

Par lettre en date du 10 septembre 2010, la société a contesté toute responsabilité dans la rupture du contrat de travail.

Par décision en date du 23 novembre 2010, le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de PARIS, saisi le 2 août 2010, a ordonné à la société SAMSIC SECURITE de payer à monsieur A la somme de 5 878 euros, déduction faites des acomptes versé nets de 700 euros et 600 euros.

Par jugement en date du 3 juin 2011 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de PARIS a:

— dit et jugé n’y avoir lieu à résiliation du contrat de travail de monsieur D A, ce contrat de travail étant rompu par la prise d’acte de rupture de monsieur D A,

— condamné la SAS SAMSIC SECURITE à payer à monsieur D A les sommes suivantes :

* 723,51 euros à titre de rappel de salaire,

* 72,35 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

* 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté monsieur D A du surplus des demandes.

Monsieur D A a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 6 octobre 2011.

Il sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté des demandes afférentes à la rupture du contrat de travail et sa confirmation pour le surplus.

L’affaire a été entendue à l’audience du 24 juin 2013.

Monsieur A sollicite qu’il soit constaté que le contrat de travail a été rompu aux torts exclusifs de l’employeur et que la société soit :

— condamnée à lui payer la somme de:

* 3 353 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

* 335 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 2 152,15 euros d’indemnité légale de licenciement,

* 30 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

outre la somme de 3 000 euros hors taxes au titre de l’article 37 de la loi de 1991,

et qu’il soit ordonné la délivrance des bulletins de salaire d’avril à octobre 2010 et du certificat de travail rectifié.

A l’appui de ses prétentions, Monsieur D A fait valoir que la société a commis un détournement de pouvoir en essayant de lui imposer cette mutation dans le cadre de l’application de la clause de mobilité; qu’en outre, la notification de ce changement d’affectation a été extrêmement rapide; que la privation de salaire est dès lors illicite.

A l’audience, il fait valoir également qu’il ne lui a pas été versée durant cette période l’indemnité pour les frais liés au chien.

En réponse, la société SAMSIC SECURITE sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à monsieur A la somme de 723,51 euros à titre de rappel de salaire outre les congés payés afférents et une somme de 300 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Elle demande la restitution des sommes allouées par ordonnance du bureau de conciliation et la condamnation de monsieur A à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la société soutient n’avoir commis aucun détournement de la clause de mobilité; que le délai de prévenance de 7 jours a été respecté; qu’il est normal que son salaire ait été retenu alors qu’il n’a pas effectué de prestation de travail.

La société SAMSIC SECURITE a adressé à la cour une note en délibéré en date du 26 août 2013 en invoquant un non-respect du principe du contradictoire, monsieur A ayant, selon elle, invoqué un nouvel argument lors de l’audience.

MOTIFS

Sur la note en délibéré

D’une part, cette note n’a pas été autorisée.

D’autre part, comme il sera exposé plus amplement ci-dessous, monsieur A a évoqué dans sa lettre de prise d’acte de rupture la retenue selon lui anormale de son salaire. L’indemnisation des frais liés au chien est, aux termes de la convention collective nationale des Entreprises de Prévention et de Sécurité applicable, liée à la prestation de travail. Dès lors, cette question ne constitue pas un argument nouveau mais est incluse dans celle plus vaste du caractère licite ou non de la retenue de salaire pratiquée par l’employeur au motif d’une non-exécution de la prestation de travail.

Cette note en délibéré sera donc écartée.

Sur la rupture du contrat de travail

La société a adressé à monsieur A le courrier suivant en date du 18 août 2010 :

«La présente a pour objet de vous assurer que nous avons pris bonne note de votre demande relative à une affectation plus proche de votre domicile. Monsieur X, chargé de clientèle vous a exposé la difficulté rencontrée quant à l’affectation souhaitée. Nous ne disposons pas de postes à proximité immédiate de votre domicile, en adéquation avec vos compétences et votre contrat de travail. Dès lors nos propositions sont tributaires de nos disponibilités. Nous concevons aisément la tracasserie et le désagrément générés par la distance toutefois nous avons fait au mieux de nos possibilités. Il ne s’agit présentement d’aucune méthode sournoise dissuasive en vue d’une hypothétique rupture du contrat de travail. Nous sommes dans l’obligation de préserver votre emploi ce que nous nous évertuons à faire. Comme cela vous fut expliqué nous ne disposons pas de profusion de postes et l’affectation qui vous fut adressée est provisoirement maintenue dans l’attente d’un poste à pourvoir davantage en adéquation avec votre souhait. Nous n’abusons pas de la clause mobilité contractuelle, conventionnelle et d’usage au sein de la profession. La mise en 'uvre est justifiée pour des raisons exclusivement liées à la bonne marche de l’entreprise sans autre considération sous-jacente. Nous avons procédé à la vérification des distances sur les sites Z et RATP. Nous ne constatons pas les distances évoquées par vos soins. Toutefois conscient des frais inhérents aux trajets domicile-travail nous vous proposons une indemnisation. Conformément à la législation du travail, nous pouvons procéder au versement de l’indemnité légale afférente au transport en l’occurrence au versement de la somme annuelle de 200 euros pour dédommagement. A compter du 1^er septembre 2010, nous serons en mesure de vous proposer un poste sur Saint Denis puisque une nouvelle prestation nous est confiée. Vous êtes prioritaire sur cette affectation et un planning vous sera envoyé. Comme vous pouvez le constater nous nous acquittons de nos engagements puisque avant même le démarrage de cette nouvelle prestation vous êtes d’ores et déjà affecté sur ce site à proximité de votre domicile. Soyez assuré que nous avons agi au mieux de nos possibilités en vue du maintien de votre contrat de travail en vous garantissant une affectation. Vous n’avez pas jugé utile de vous rendre sur le site proposé à notre grand regret ce qui au demeurant a occasionné des dysfonctionnements au sein du service. Nous vous avions assuré que l’affectation serait provisoire. Vous ne vous êtes pas présenté à ce poste de travail dès lors nous ne pouvons procéder au maintien de votre salaire. Votre absence est privative de rémunération. Nous ne pouvons assumer les conséquences dommageables résultant d’un refus d’affectation. Dès que nous disposerons des informations requises nous permettant d’établir votre planning nous ne manquerons pas de vous envoyer un planning valant affectation. Nous comptons sur votre collaboration afin de prendre les dispositions en vue d’honorer la prestation sur ce site dans le respect du cahier des charges.(…)».

Le 28 août 2010, monsieur A a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes: «A la suite de votre courrier daté du 18 août 2010 que je viens de recevoir, je vous écris pour vous faire part de ma volonté définitive de mettre un terme à mon contrat de travail. Dans votre dernier courrier, vous invoquez l’intérêt de l’entreprise et sa bonne marche et les difficultés à me reclasser pour expliquer que je ne sois pas payé depuis 4 mois. Je vous rappelle que je travaille chez SAMSIC depuis le 18 août 2004 et que j’ai toujours bien exécuté mon contrat de travail. Au printemps de cette année, vous m’avez annoncé sans explication que le poste que j’occupais sur le site d’EDF à VITRY SUR SEINE était supprimé. Puis sur le planning d’avril 2010, vous m’avez affecté à NEMOURS. Je vous ai, avant même le début du mois d’Avril, écrit pour vous faire part de mon refus de cette affectation lié à l’éloignement de ce site, inaccessible en transport en commun, et nécessitant le paiement du péage pour s’y rendre en voiture. Trouvez-vous normal, qu’un simple agent doive franchir 200 km et deux péages pour allez travailler’ La prise de poste, alors qu’aucune compensation financière n’était prévue m’aurait coûté une diminution d’un tiers de mon salaire. Je ne trouve pas normal que le salarié doive supporter les conséquences financières et sur sa vie personnelle des prétendues difficultés de l’employeur à trouver un poste pour « des raisons d’organisation propre à l’entreprise ». Surtout je ne crois pas beaucoup à vos explications sahant que je ne suis (qu')un simple agent cynophile comme beaucoup d’autres, dans un groupe de plus de 3 400 salariés, à qui il était possible de trouver un poste…. C’est pourquoi je considère que j’avais tout à fait le droit de refuser cette proposition de site à Nemours, qui constitue en réalité une modification de mon contrat, comme je vous l’ai écrit dans mes courriers du 31 mai 2010. D’ailleurs dans vos derniers courriers, vous invoquez finalement la possibilité de me trouver un poste à La plaine Saint Denis. Alors pourquoi malgré mes réclamations m’avez-vous laissé sans salaire si ce n’est pour me faire partir ' Aujourd’hui, il est trop tard. Je ne veux plus travailler pour vous. J’ai trop souffert. (') Je quitte l’entreprise à compter de ce jour et vous en êtes responsable. (…)».

Dans le cadre de l’instance prud’homale et en appel, monsieur A développe l’argumentation d’un détournement par l’employeur de la clause de mobilité figurant à son contrat de travail et du caractère illicite de la retenue de salaire pratiquée. Il fait valoir que sa mutation était étrangère à l’intérêt légitime de l’entreprise car guidée par des objectifs frauduleux et disproportionnée dans ses effets car elle entraînait une baisse importante de sa rémunération, qu’il ne pouvait pas respecter les plannings et que le trajet était incompatible avec un repos obligatoire légal de 11 heures; qu’il n’a été avisé de cette mutation que tardivement, la fiche d’affectation n’étant ni signée ni datée par ses soins et que, quand bien même il en aurait eu connaissance le 24 mars 2010, le délai de prévenance minimum de 7 jours prévu par la convention collective, n’a pas été respecté; qu’enfin il convient de remarquer sa courtoisie vis à vis de son employeur alors que celui-ci ne l’a jamais reçu ce qui démontre sa volonté de le décourager; que, dès lors, l’employeur ne pouvait pas retenir son salaire au motif d’une absence injustifiée; qu’en conséquence, la rupture du contrat de travail dont il a pris acte doit s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En réponse, la société rappelle que sa bonne foi dans la mise en 'uvre de la clause de mobilité se présume, de sorte qu’il incombe à monsieur A de démontrer que sa décision était guidée par d’autres raisons; qu’elle n’a fait qu’exercer son pouvoir de direction et a mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour reclasser le salarié; qu’elle a respecté les termes de la clause et un délai de mise en 'uvre raisonnable aucun délai de prévenance n’étant prévu par la convention collective applicable; qu’elle n’est pas à l’origine de la rupture du contrat de travail et venait de proposer au salarié un nouveau poste plus prés de son domicile.

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il résulte de la lettre de monsieur A précitée qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur car il considérait que celui-ci avait modifié son contrat de travail et ne pouvait pas de ce fait, en raison de son refus de se rendre sur son lieu de travail, retenir son salaire.

Au moment de la prise d’acte de rupture, sa nouvelle affectation à compter du 1^er septembre 2010 lui avait été notifiée comme cela ressort de son écrit. Dès lors au 24 août 2010, il ne pouvait pas être valablement reproché à la société de l’obliger à se rendre à NEMOURS. Par contre, la retenue de son salaire perdurait. Elle a pour motif sa non présentation sur le chantier de NEMOURS depuis le 1^er avril 2010. Dès lors, cette retenue est légitime si la non fourniture de travail par le salarié est fautive et donc s’il est considéré que l’employeur pouvait imposer à monsieur A de se rendre sur ce chantier. Elle sera illégitime et constituera une faute de l’employeur de nature à justifier la prise d’acte de rupture s’il est considéré au contraire que l’employeur ne pouvait pas agir ainsi.

Il convient donc de rechercher si l’employeur pouvait mettre en 'uvre dans ces conditions la clause de mobilité ou s’il a commis un abus de droit comme le soutient monsieur A.

Le contrat de travail liant les parties stipule : « (') Monsieur D A, compte tenu de la nature de ses fonctions, prend l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt du fonctionnement de l’entreprise selon les modalités suivantes:

— le 1^er site d’affectation du salarié se situe en Ile de France : le salarié s’engage à accepter toute affectation sur Paris et l’Ile de France, où la société exerce ou exercera ses activités.(…)»

La première affectation de monsieur A étant à Y, il pouvait être muté au sein de l’ILE DE FRANCE; NEMOURS se trouve dans la région ILE DE FRANCE.

La bonne foi contractuelle est présumée et il appartient au salarié de démontrer le détournement ou l’abus d’une clause de mobilité par l’employeur.

En l’espèce, la société en tire comme conclusion qu’il appartient à monsieur A de démontrer que rien n’imposait de le muter à NEMOURS et que d’autres solutions existaient; qu’à défaut, sa bonne foi est établie.

Mais, la cour constate que l’entreprise SAMSIC SECURITE emploie de très nombreux salariés ce qui implique un nombre de chantiers important répartis pour partie en ILE DE FRANCE de manière plus proche de PARIS que NEMOURS; que si dans une petite structure, un salarié peut produire en justice des éléments de nature à démontrer que des postes vacants existaient ou que des chantiers étaient en voie d’obtention, cela est impossible pour un salarié d’une entreprise de cette ampleur disposant de chantiers dispersés ce d’autant plus lorsque le salarié travaille sur le terrain; que, par contre, dans le cadre de ce litige, la société aurait pu produire des éléments de nature à démontrer qu’elle ne disposait d’aucune autre possibilité d’affectation, ce qu’elle ne fait pas, et que le changement d’affectation de monsieur A était donc indispensable à la protection de ses intérêts légitimes.

En outre, la bonne foi de l’employeur ne doit pas être recherchée simplement dans la réalité de la perte d’un chantier et de l’impossibilité de reclasser le salarié sur un poste plus proche mais également dans les conditions de mise en 'uvre de celle-ci, l’employeur devant respecter son partenaire contractuel.

D’une part, l’ordre de mission produit par les parties, non signé par monsieur A, a été établi le 24 mars 2010 pour une prise de poste à NEMOURS le 1^er avril. Monsieur A produit une feuille de route RATP qui indique que le temps de parcours en transport en commun pour le trajet COLOMBES, lieu du domicile du salarié, et NEMOURS est de 2 heures 37 et implique 3 changements; les éléments de la société différent légèrement, la durée du trajet étant d’environ 2 heures et 2 changements étant nécessaires. Monsieur A verse également aux débats un itinéraire obtenu par Z qui montre que le trajet en voiture est de 92 kilomètres pour 1 heure 16 minutes ce qui est confirmé par la production d’un itinéraire par la société. Il convient de préciser que les horaires de travail fixés par l’employeur sont de 7 heures à 19 heures puis de 19 heures à 7 heures pour le reste de la période contractuelle jusqu’à sa rupture, ce qui implique que monsieur A quitte son domicile très tôt et ne le rejoigne que le soir tard et vice et versa, ce qui était de nature à perturber sa vie familiale. La société fait valoir que le temps de trajet n’est pas comptabilisé comme du temps de travail effectif et que le temps de repos obligatoire de 11 heures était respecté. Cependant, la cour constate que même en retenant que le temps de parcours en voiture est réalisable, le salarié ne pouvait séjourner à son domicile au mieux que de 20 heures 16 à 5 heures 45 ou de 8 heures 16 à 17 heures 44 selon le cycle de travail; que son temps de séjour était encore plus bref s’il prenait les transports en commun, ce qui impactait en tout état de cause gravement sa vie familiale.

D’autre part, même si on considère que l’ordre de mission a été remis au salarié le 24 mars, le délai de sa mise en oeuvre de 7 jours est très bref pour permettre à un salarié d’organiser sa vie personnelle et familiale afin de se rendre disponible pour un changement aussi important. La société fait valoir que la convention collective applicable ne prévoit pas de délai de prévenance et souligne que le délai fixé pour remettre en cause l’organisation d’un cycle de travail est de 7 jours calendaires. Cependant, la cour constate que l’article 7.07 alinéa 3 auquel il est fait référence dispose un délai d'«au moins 7 jours » de sorte qu’il doit être plus étendu dès lors que la modification est particulièrement importante ce qui est le cas.

Enfin, les trajets que devait emprunter monsieur A avaient un coût non négligeable eu égard au montant de son salaire. Ainsi, il est indiqué sur l’itinéraire Z que le coût du trajet en voiture par jour est fixé entre 26,82 euros et 28,26 euros, selon les pièces produites par chacune des parties. Il ressort des plannings produits que monsieur A devait se rendre 17 fois à NEMOURS au cours du mois d’avril soit une dépense de 455,94 euros à 480,42 euros outre l’usure de la voiture personnelle pour un salaire mensuel sur les 4 premiers mois de l’année de 1 687,77 euros. L’employeur avait parfaitement connaissance de cette situation car, d’une part, la durée et le coût du transport sont accessibles, d’autres part, il connaissait évidemment le montant de la rémunération du salarié. Mais, surtout, monsieur A l’a indiqué formellement et de manière chiffrée dans ses courriers des 31 mai, 2 juillet et 11 août 2010 sans que l’employeur ne lui réponde de manière circonstanciée sur ce point mais se contente de le rappeler à l’ordre pour ses absences injustifiées. Enfin, la société n’a proposé de l’indemniser à hauteur de 200 euros que dans sa dernière lettre mais sans le rémunérer du 1^er avril au 18 août 2010, le remboursement de frais de transport à hauteur de 49,50 euros sur les bulletins de salaire afférents aux mois de mai et juillet 2010 ne concernant pas à l’évidence cette période d’emploi, le salarié ne percevant aucun salaire depuis le 1^er avril au motif de ses absences injustifiées. La société invoque dans son courrier les dispositions de l’article L 3261-3 du code du travail pour limiter son aide annuelle à 200 euros alors que le code du travail fixe des règles minimales que les employeurs peuvent choisir d’excéder dès lors que c’est au bénéfice du salarié.

Il convient donc de retenir qu’en proposant au salarié un poste aussi éloigné de son domicile, portant atteinte à sa vie familiale et impliquant un coût représentant de 27,04 à 28,46 % de son salaire, la société a abusé de la clause de mobilité.

Elle ne pouvait pas de ce fait retenir la rémunération de monsieur A pendant la période concernée, son absence n’étant pas injustifiée.

Dès lors, la rupture du contrat de travail dont il a pris acte est fondée sur la faute de l’employeur à cet égard et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il y a donc lieu d’infirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont considéré que la rupture du contrat de travail dont monsieur A a pris acte produisait les effets d’une démission.

Monsieur A avait acquis 6 ans et 19 jours d’ancienneté au moment de la rupture de son contrat de travail. Il justifie avoir rencontré de graves difficultés financières notamment locatives à partir du mois de juillet 2010. Il ne produit aucun élément quant à sa recherche d’emploi et à sa situation actuelle.

La cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 17 000 euros la somme permettant d’indemniser monsieur A de l’intégralité du préjudice subi au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La moyenne des trois derniers mois de salaire de monsieur A ( janvier, février et mars 2010) est fixée à 1677,65 euros, le salarié dans ses calculs retenant la somme de

1 677 euros. Conformément aux dispositions de l’article 1234-1 du code du travail, monsieur A ayant acquis une ancienneté de plus de deux ans dans l’entreprise, il lui est dû à ce titre la somme de 3 354 euros représentant deux mois de salaire outre la somme de 335 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement

Il résulte de la combinaison des dispositions des articles R 1234-2 et R 1234-4 du code du travail que cette indemnité ne peut pas être inférieure à un cinquième de mois par année d’ancienneté, la base de calcul retenue étant soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement soit le tiers des trois derniers mois.

La moyenne de salaire des trois derniers mois, au vu de l’attestation ASSEDIC établie par l’employeur, est fixée à 1677,65 euros.

L’ancienneté de monsieur A dans cet emploi débute au 18 août 2004, comme indiqué sur son contrat de travail et ses bulletins de paie.

Le terme de la relation contractuelle doit être fixé au 6 septembre 2010, date de réception par la société de la prise d’acte de rupture par le salarié. Afin de calculer l’ancienneté du salarié à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement, il convient d’ajouter la période de préavis. Monsieur A avait donc acquis 6 ans et 19 jours d’ancienneté. Le cinquième de mois de salaire est de 335,53 euros. Il est dû à monsieur A à titre d’indemnité légale de licenciement la somme de 2030,88 euros (335,53 X 6 + 335,53//12 X 19/30).

Sur le rappel de salaire

La société sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à monsieur A la somme de 723,51 euros outre les congés payés afférents en faisant valoir qu’il était en congés au mois de mai et ne peut être indemnisée à double titre.

La somme de 723,51 euros apparaît sur le bulletin de paie du mois de mai 2010 sous le libellé «reprise net négatif». Il s’agit du report du net négatif du mois d’avril 2010 apparaissant en bas du bulletin de salaire du mois d’avril.

Monsieur A ne peut pas être considéré comme ayant été réglé de ses congés pendant le mois de mai alors qu’il est indiqué sur le bulletin de salaire qu’il était en absence injustifiée et que le montant afférent à ses congés a été déduit.

Cependant, il ne peut comme il le fait dans les comptes qu’il établit, omettre de prendre en compte que, par application de la décision du bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Paris, la somme de 5 878 euros lui a été payée déduction faite de deux autres acomptes de 600 et 700 euros pour la période du mois d’avril au mois d’août 2010. La cour constate sur la base des bulletins de salaire produits et déduction faite des acomptes de 600 et 700 euros, que monsieur A aurait dû percevoir la somme de 6 145,78 euros. Il lui reste donc dû la somme de 267,78 euros au paiement de laquelle la société sera condamnée outre la somme de 26,77 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision entreprise sera donc infirmée uniquement sur le montant du rappel de salaire dû.

Sur la remise de documents

Il sera ordonné à la société SAMSIC SECURITE de remettre à monsieur A des bulletins de salaires d’avril à octobre 2010 et un certificat de travail conformes à la présente décision.

Sur le remboursement des prestations chômage à POLE EMPLOI

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. » Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »

Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de monsieur A, il y a lieu d’ordonner à la société SAMSIC SECURITE de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les frais irrépétibles

Maître G, avocat de monsieur A intervenant au titre de l’aide juridictionnelle, sollicite la condamnation de la société au paiement de la somme de 3 000 euros hors taxe au titre des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

En application de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, la société sera condamnée à payer à maître F G la somme de 3 000 euros hors taxe au titre des frais et honoraires non compris dans les dépens que le bénéficiaire aurait exposés en l’absence de cette aide, à charge pour l’avocat, s’il recouvre tout ou partie de cette somme, de renoncer à percevoir tout ou partie de la part contributive de l’Etat dans les conditions de ce texte.

Sur les dépens

Partie succombante, la société sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Ecarte la note en délibéré de la société SAMSIC SECURITE reçue par la cour d’appel le 27 août 2013,

Infirme le jugement mais seulement en ce qu’il a considéré que la rupture du contrat de travail devait produire les effets d’une démission et sur le montant du rappel de salaire dû outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Dit que la rupture du contrat de travail dont monsieur D A a pris acte s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SAMSIC SECURITE à payer à monsieur D A les sommes de :

—  3 354 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  335 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  2030,88 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  267,78 euros à titre de rappel de salaire,

—  26,77 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  17 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Ajoutant,

Ordonne à la société SAMSIC SECURITE de remettre à monsieur D A des bulletins de salaires d’avril à octobre 2010 et un certificat de travail conformes à la présente décision.

Ordonne à la société SAMSIC SECURITE de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées à monsieur D A du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Condamne la société SAMSIC SECURITE à payer à maître F G la somme de 3 000 euros hors taxe au titre des frais et honoraires non compris dans les dépens que le bénéficiaire aurait exposés en l’absence de cette aide, à charge pour l’avocat, s’il recouvre tout ou partie de cette somme, de renoncer à percevoir tout ou partie de la part contributive de l’Etat dans les conditions de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société SAMSIC SECURITE au paiement des dépens.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,