Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 21 OCTOBRE 2014

(n° 568 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23071

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 01 Octobre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 13/54289

APPELANTE

Association KING & XXX

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Nicolas FILIPOWICZ de la SELARL Cabinet FILIPOWICZ, avocat au barreau de PARIS, toque : D1042

INTIMEE

SCI CIMAROSA agissant poursuites et diligences de son gérant

XXX

XXX

Représentée par M^e Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

assistée de M^e Ana BEAUGIER plaidant pour M^e Marc BOISSEAU de la SCP MARC BOISSEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B1193

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

L’association King & Wood Mallesons SJ Berwin, anciennement Cabinet SJ Berwin AARPI, ( ci-après SJ Berwin ) est appelante d’une ordonnance rendue le 1^er octobre 2013 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris qui, saisi par son ancien bailleur, la SCI Cimarosa, d’une demande de provision sur loyers, charges pénalités et intérêts arriérés , a :

— déclaré irrecevable l’exception d’incompétence soulevée au profit du juge de la mise en état de la 18^e chambre du tribunal qui serait saisie des mêmes demandes, au motif que ce moyen n’a pas été soulevé in limine litis mais seulement après que le défendeur a plaidé

— condamné le cabinet SJ Berwin à payer à la SCI Cimarosa les sommes provisionnelles de 145.638, 65 € pour le 1^er trimestre 2013 et de 150.306,92 € pour le second, outre 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, disant n’y avoir lieu à référé pour le surplus.

Par dernières écritures transmises le 9 juin 2014, l’association SJ Berwin prie la cour :

— de déclarer recevable l’exception de compétence qu’elle a soulevée in limine litis, d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a déclaré cette exception irrecevable et de retenir l’incompétence du juge des référés au profit du juge de la mise en état de la 18^e chambre du tribunal de grande instance déjà saisi,

— subsidiairement d’infirmer l’ordonnance entreprise au constat de contestations sérieuses et de débouter la société Cimarosa de ses demandes,

— de condamner la société Cimarosa à lui verser 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile .

Soulignant qu’elle a quitté les lieux le 30 juin 2013, elle soutient :

— que l’exception d’incompétence au profit du juge de la mise en état, fondée sur l’article 771 du code de procédure civile, soulevée avant toute fin de non recevoir ou défense au fond était recevable, le premier juge ayant édicté une condition qui ne figure pas dans la loi en retenant pour la rejeter que l’exception avait été soulevée 'seulement après que le demandeur a plaidé';

— que les défaillances presque quotidiennes de l’installation électrique l’ont conduite à assigner au fond la société Cimarosa le 21 septembre 2010 pour demander la mise en conformité de cette installation, ainsi qu’une autorisation de consigner les loyers et des dommages-intérêts, que cette procédure est en cours, ainsi qu’une seconde introduite le 26 juillet 2011 concernant les honoraires de gestion facturés à titre de charges ;

— que ses contestations sont légitimes, au vu du comportement de la société Cimarosa qui a brisé des scellés apposés sur le tableau électrique pour dissimuler la réalité de l’affaire, que l’assignation est insuffisante pour justifier des demandes formées, que le rapport de l’expert désigné au fond confirme ses allégations, et que les sommes réclamées sont contestables.

La SCI Cimarosa, par dernières écritures transmises le 9 avril 2014 poursuit la confirmation de l’ordonnance, et, y ajoutant, la condamnation de l’association SJ Berwin au paiement de la somme de 57.217, 49 € représentant le solde de charges, pénalités et intérêts antérieurs.

Elle fait valoir :

— qu’il appartenait à la société SJ Berwin de soulever son exception d’incompétence avant toute défense au fond, c’est à dire dans cette procédure orale, avant que le demandeur ait plaidé, qu’en tout état de cause, cette exception est mal fondée dès lors qu’il n’y a pas d’instance au fond sur l’exigibilité des loyers,

— que ces procédures sont sans incidence sur la présente instance, qui ne tend qu’au paiement d’une créance certaine, liquide et exigible,

— les loyers sont incontestablement dus, que les pénalités et intérêts sont contractuellement prévus,

— qu’elle ne réclame pas les sommes pour lesquelles condamnation avait été précédemment prononcée, que son assignation est complète, qu’il y a urgence.

SUR CE LA COUR

Sur l’exception d’incompétence

Considérant qu’en application de l’article 74 du code de procédure civile les exceptions doivent à peine d’irrecevabilité être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir ;

Considérant qu’en procédure orale, une demande en justice n’est formée que si elle est oralement soutenue à l’audience,

Considérant que dans l’espèce, l’association SJ Berwin a soulevé l’incompétence du juge des référés au profit du juge de la mise en état de la 18^e chambre du tribunal de grande instance de Paris dont elle soutient qu’il est saisi des mêmes demandes ;

Que s’il est constant que cette exception a été soulevée oralement par la société défenderesse devant le juge des référés après que le demandeur ait plaidé, elle l’a été avant toute référence à ses prétentions au fond , et en conformité avec les écritures qu’elle a déposées en ce sens à l’audience, ainsi qu’il ressort de l’ordonnance rendue ; qu’il y a lieu de constater qu’elle a été développée in limine litis et qu’elle n’encourt par conséquent pas l’irrecevabilité ;

Considérant , sur le bien fondé de l’exception, qu’aux termes de l’article 771 du code de procédure civile 'lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement seul compétent à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour:

… accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522;'

Considérant qu’il est certes justifié de deux procédures antérieures opposant devant le tribunal de grande instance de Paris la société Cimarosa à la société SJ Berwin devant le tribunal de grande instance de Paris, ( assignations des 21 septembre 2010, 25 juillet 2011 et 26 mars 2013) et de la saisine du juge de la mise en état (selon ordonnances rendues sur incidents les 4 avril 2011 et 3 janvier 2012) antérieurement à l’introduction de l’instance en référé ayant donné lieu à l’ordonnance déférée à la présente cour ;

Que toutefois ces procédures ont trait à un différend relatif à la non conformité de l’installation électrique ainsi qu’aux honoraires de gestion facturés par le gérant de l’immeuble; que la demande de provision pour loyers et charges impayés ne concerne pas ces litiges, que si dans le cadre de la procédure aux fins de mise en conformité de l’installation électrique et d’indemnisation de son préjudice, l’association SJ Berwin sollicite l’autorisation de consigner les loyers, il n’est pas justifié par les éléments du dossier d’une contestation du montant de ces loyers ni d’une demande reconventionnelle en paiement des loyers couverts par la présente procédure ;

Qu’il suit de là que le juge des référés saisi d’une demande en paiement des loyers des deux premiers trimestres 2013 ne saurait se dessaisir au profit du juge de la mise en état auquel n’est pas soumis le même litige ;

Considérant qu’il est justifié d’une opposition à commandement et sommation de l’association SJ Berwin le 22 février 2013 en réponse à un commandement de payer délivré le 25 janvier précédent, qui couvrait au moins pour partie des sommes visées dans la présente instance en date du 22 février 2013, mais pas d’une assignation devant le juge du fond, ni par conséquent d’une saisine du juge de la mise en état antérieure à l’assignation en référé qui date du 22 mars 2013 : que, partant, en application des dispositions ci-dessus rappelées, l’exception d’incompétence du juge des référés au profit du juge de la mise en état fondée sur les dispositions de l’article 771 du code de procédure civile ci-dessus rappelé, n’est pas utilement soulevée;

Sur le paiement des loyers et charges arriérés;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 809 alinéa 2 code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire;

Considérant que la SCI Cimarosa réclame paiement de loyers et charges arriérés pour les deux premiers trimestres de l’année 2013, étant précisé que l’association SJ Berwin a quitté les lieux depuis le 30 juin 2013 ;

Considérant que la société SJ Berwin soutient que les demandes ne sont pas étayées de pièces probantes, qu’elle a formé opposition au commandement de payer qui lui a été délivré, qu’il figure dans le décompte des charges d’importants frais d’électricité, qu’elle conteste rester devoir un arriéré au titre de l’année 2012, que les provisions relatives aux honoraires de gestion sont contestées, que les pénalités demandées ne sont pas fondées, alors que l’expert désigné dans le litige relatif à l’installation électrique qui l’oppose à son ancien bailleur depuis 2010 a conclu à la dangerosité de cette installation, qu’il existe par conséquent des contestations sérieuses ;

Considérant que la société Cimarosa répond que les loyers et provisions sur charges sont indéniablement dus jusqu’au départ de la locataire, outre les pénalités et intérêts contractuels, qu’elle réclame paiement d’une créance liquide, certaine et exigible que la société SJ Berwin ne saurait lui opposer une procédure initiée en dommages-intérêts en cours ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la somme réclamée , d’un montant total de 295.945,57 €, correspond au loyer du 1^er trimestre 2013 avec la TVA incluse, d’un rappel de loyer pour la période du 24 novembre au 31 décembre 2012, d’un complément de dépôt de garantie et de la provision sur charges, pour un total de 145.638,65 €, et pour le second trimestre du loyer, outre la TVA, d’une taxe sur les bureaux et d’une provision sur charge soit 150.306,92 € ;

Considérant que la société SJ Berwin ne prétend pas avoir réglé les sommes réclamées dont elle se borne à contester le montant ;

Considérant que le bail signé le 12 mai 2005 prévoit que le preneur doit supporter intégralement les charges et prestations telles qu’établies par le syndic de copropriété au prorata de la quote-part affectée aux lieux loués, et remboursera au bailleur le montant des impôts , taxes et charges de toute nature afférents aux lieux loués ;

Qu’il est encore prévu qu 'en cas de variation du loyer en exécution de la clause d’indexation, la somme versée à titre de dépôt de garantie sera augmentée ou diminuée dans la même proportion ;

Que le 2 janvier 2013 a été adressé à l’association SJ Berwin l’avis d’échéance du premier trimestre 2013, portant sur une somme en principal de 212.083,68 € en ce compris un 'solde antérieur’ de 72610 € : qu’il convient toutefois de constater que ce solde n’est pas réclamé dans le cadre de la présente instance ;

Que le 25 janvier 2013, a été délivré un commandement de payer outre le montant de cette échéance des pénalités, frais et intérêts avec des frais de procédure pour 232.559,48 € ;

Que l’avis d’échéance du second trimestre 2013 adressé le 25 mars suivant s’élève à la somme de 376.360,05 € en ce compris les arriérés d l’année 2012, le montant du loyer du 1^er trimestre 2013 , la taxe sur les bureaux 2013 ainsi qu’une provision sur charges ;

Que les taxes afférentes à la location sont imputables au locataire selon les termes du contrat signé ;

Qu’il est justifié au dossier du montant du réajustement du dépôt de garantie ;

Que la provision sollicitée, dont il convient de rappeler qu’elle ne comprend pas le montant d’une précédente condamnation prononcée par la présente cour le 15 novembre 2012, est ainsi manifestement exigible dans son principe comme dans son quantum ;

Que l’existence d’une procédure en indemnisation du préjudice allégué consécutif à la non conformité de l’installation électrique est indifférente à l’obligation contractée par le locataire de régler les loyers et les provisions sur charges telles que présentées par le gérant de la copropriété, alors que cette créance indemnitaire fait l’objet d’une procédure distincte et que l’association SJ Berwin n’établit pas qu’elle n’a pas pu exploiter les locaux loués conformément à leur destination ;

Que c’est à bon droit que l’ordonnance querellée a condamné là titre provisionnel a société SJ Berwin au paiement des sommes de 145.638,65 € et de 150.306,92 € ;

Considérant qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence, d’apprécier les pénalités demandées, susceptibles d’une modération en application des dispositions de l’article 1152 du code civil, qui relève du juge du fond;

Considérant que le calcul des intérêts n’est pas détaillé, que ne se présentant pas avec l’évidence suffisante, il n’y a pas lieu de les inclure dans la provision demandée;

Considérant que les frais d’avocat entrent dans l’appréciation de l’indemnité de procédure ;

Considérant qu’au vu des circonstances de la cause, si le premier juge a exactement réglé le sort de l’indemnité de procédure, il n’y a pas lieu à hauteur de cour de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour ;

Considérant que la société SJ Berwin, partie perdante, devra supporter la charge des dépens, de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise sur ses dispositions relatives à la compétence,

et statuant à nouveau sur ce point

Déclare recevable mais mal fondée l’exception d’incompétence soulevée par l’association SJ Berwin,

Confirme l’ordonnance en ses autres dispositions,

Déboute les parties de toute autre demande,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’association BJ Berwin aux dépens de première instance et d’appel, et autorise M^e Vincent Ribaut, avocat en la cause, à les recouvrer directement en application de s dispositions e l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT