Notification par L.R.A.R.aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 18 MAI 2016

(n°069/2016, 23 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/25183, 14/25191

Décisions déférées

14/25183: Ordonnance rendue le 03 Décembre 2014 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

14/25191 : Ordonnance rendue le 03 Décembre 2014 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Philippe FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de J K, greffier lors des débats et du prononcé de la décision par mise à disposition ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

Société X SAS représentée par son Président, Monsieur B Y

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 483 579 389

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 4 place de l’Opéra – XXX

Elisant domicile chez Maître Delphine RAVON

50 AB Saint-Placide

AD PARIS

Société X H I, représentée par son gérant B Y,

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés du Grand Duché de W sous le numéro B 110701

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 5, T U – V W

Représentées et ayant pour avocat plaidant M^e Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS, toque C2263

Appelantes

ET

MONSIEUR LE DIRECTEUR GÉNÉRAL DES FINANCES PUBLIQUES

6 bis AB Courtois

XXX

Représenté et ayant pour avocat plaidant M^e Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimé

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 23 mars 2016, les conseils des parties,

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 18 Mai 2016 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 3 décembre 2014, la première vice-présidente, juge des libertés et de la détention de Paris a rendu une ordonnance en application des articles L16 et L 16 B-1 du livre des procédures fiscales à l’encontre de :

— la société X M I SARL, représentée par son gérant M. B Y, dont le siège est sis 5, T U V W, au W, et qui a pour objet l’acquisition de participations ou intérêts au W ou à l’étranger dans toutes sociétés de capitaux ou de personnes ainsi que la gestion de ces participations et intérêts, la participation à la création, au développement, à la gestion ou au contrôle de toute société de capitaux, entreprise ou société de personnes. A ce titre, elle assume la consultation et la gestion en matière d’investissement de projets d’H et actifs de partenariat entre le secteur public et le secteur privé.

Cette ordonnance a été délivrée suite à une requête de la Direction nationale des enquêtes fiscale (ci-après la DNEF), selon laquelle d’une part, la société X M I SARL serait présumée exercer sur le territoire français, une activité liée à la participation et au financement de projets de partenariat public/privé (ci-après PPP), sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

Cette société serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices ou sur les taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

La requête de la DNEF était accompagnée de 38 pièces ou annexes.

Des investigations effectuées par la DNEF, il ressortait que la société X M I SARL avait été constituée et immatriculée au W le 13 septembre 2005 et a pour gérant M. Y B.

Au 2 janvier 2014, la société X M I SARL avait pour actionnaire unique la SAS X sise 4, place de l’Opéra XXX, laquelle avait pour président et membre du comité exécutif M. B Y, également actionnaire indirect principal via la société X M PARTNERS.

D’autres recherches des services fiscaux faisaient apparaître que le siège social de la société X M I SARL au W était également le siège social de 128 autres sociétés et qu’à cette adresse était également établie la société CACEIS BANK, actionnaire historique de la société X M I SARL.

La DNEF en déduisait que la société X M I SARL aurait établi son siège social à la même adresse que son ancien actionnaire de CREDIT AGRICOLE et que dès lors, à l’adresse 5, T U V W, elle ne disposerait pas de moyens matériels nécessaires pour y développer son activité.

Par ailleurs, la société de droit luxembourgeois susmentionnée a déclaré au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, des résultats bénéficiaires de 1 034 685 euros, 950 954 euros et 3 737 914 euros pour les chiffres d’affaires de 22 445 427 euros, 23 292 546 euros et 27 733 427 euros et selon ces bilans annuels, elle aurait indiqué avoir employé deux salariés en 2009 et trois de 2010 à 2013.

Enfin la consultation de pages archivées en décembre 2011 du site internet X.com aurait révélé la présence d’établissements à Paris, New-York et Toronto, mais aucun bureau au W pour y accueillir le personnel de la société X M I SARL et qu’ainsi, il en serait déduit que cette société disposerait de moyens humains limités au W pour y développer son activité au regard du chiffre d’affaires réalisé.

Il était également supposé que cette société disposerait sur le territoire national d’un centre décisionnel par le biais de son gérant, M. B Y demeurant 54, AB AC AD Paris.

De surcroît, X M I SARL investirait exclusivement en fonds propres dans des projets destinés à rendre un service aux citoyens et pilotés par la puissance publique, dans une perspective de partenariat public-privé (PPP), tels que la construction de la rocade de Marseille, la ligne à grande vitesse entre Tours et Bordeaux et le Vélodrome de Saint Quentin en Yvelines et selon son site internet, le groupe gèrerait à ce jour, trois fonds d’investissements, A I, X EUROPE II et X NORTH AMERICA II, ces fonds ayant pour société de gestion la société X M I SARL.

La DNEF d’après son analyse, estimerait que le chiffre d’affaires opérationnel de 27 679 364 euros au titre de l’exercice clos de 2013 se décomposerait en commissions de gestion liées à la gestion des fonds d’investissements pour 12 735 267 euros, des commissions de conseil rendues à sa filiale X M NORTH AMERICA pour 3 179 418 euros, des refacturations des coûts de transaction pour 3 138 622 euros, des commissions perçues des sociétés de portefeuille pour 2 023 935 euros et des commissions perçues des transactions sur les closings des projets pour 5 656 954 euros et enfin, d’autres revenus pou 945 168 euros.

Les prestations de la société X M I SARL correspondraient pour leur montants les plus importants, aux commissions de transactions facturées aux concessionnaires pour le closing des projets, et figurant dans les bilans déposés par la société X M I SARL. Il en serait donc déduit que la société X M I SARL réaliserait majoritairement son chiffre d’affaires par sa participation à des projets 'PPP’ avec la perception de commissions de gestion des fonds associés au projet PPP et de commissions de transaction sur les closings de ces projets.

S’agissant de la SAS X, elle a pour objet de réaliser des missions de conseil pour le développement et le management de projets d’H et plus particulièrement, pour assister la société luxembourgeoise X M I SARL.

Cette activité comprend deux volumes dans la recherche des opportunités : conseil financier et analyse technique, la société française ne concluant pas de contrats et n’agissant pas pour le compte de la société luxembourgeoise.

La société SAS X se positionnerait comme conseiller (en vertu d’un contrat de conseil conclu entre les deux entités) de la société X M I SARL pour la réalisation de son objet social.

Il ressortirait de l’analyse que la DNEF, que les salariés de la SAS X exerceraient dans le faits, les fonctions qui entreraient dans le cadre des attributions normales de la société X M I SARL, dépassant le rôle de conseiller de la société française et que la société de droit luxembourgeois utiliserait les moyens humains de la SAS X pour la réalisation de son objet social.

Par ailleurs, la société X M I SARL établie depuis le 25 février 2014 au 4, place de l’Opéra XXX, a pris à bail, des locaux d’une superficie d’environ 1267 m².

Qu’il en serait déduit que les moyens nécessaires de la SAS X seraient utilisés par la société X M I SARL pour la réalisation de son objet social et en conséquence, la société de droit luxembourgeois développerait son activité depuis le territoire national en utilisant les moyens matériels et humains de la SAS X dans les locaux situés 4, place de l’Opéra XXX et la société X M I SARL serait présumée développer sur le territoire national une activité liée à la participation et au financement des projets en partenariat public-privé (PPP) sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omettrait de passer les opérations comptables correspondantes.

De surcroit, la SAS X étant actionnaire unique de la société X M I SARL, en raison des liens capitalistiques et commerciaux existants entre la société X M I SARL et la SAS X cette dernière serait susceptible de détenir dans les locaux qu’elle occupe 4, place de l’Opéra XXX des documents et ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

En raison de ses qualités de gérant de la société X M I SARL M. B Y serait susceptible de détenir avec son épouse O P Q des documents et/ou des supports d’information relatifs à la fraude présumée.

De même, la SASU X AFRICA et/ou la SAS X M PARTNER seraient susceptibles d’occuper avec la SAS X des locaux sis 4, place de l’Opéra XXX et à ce titre d’y détenir des documents ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

Enfin, M^me F Y O le XXX est rattachée fiscalement sur la déclaration des revenus 2013 de M. et M^me Y B demeurant 54, AB AC AD Paris et à ce titre serait susceptible d’y détenir des documents ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Les opérations autorisées se sont déroulées le 4 décembre 2014 dans les locaux situés au XXX, susceptibles d’être occupés par la SAS X et/ou la SASU X AFRICA et/ou la société X M I SARL et ont été retranscrites sur procès verbal.

Un appel et des recours ont été formés contre cette ordonnance et les opérations y afférentes le10 décembre 2014.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 23 mars 2016 et mise en délibéré pour être rendue le18 mai 2016.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires et/ou à la requête du demandeur, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 14/25183 et 14/25191 lesquelles seront regroupées.

Par conclusions d’appel récapitulatives et en duplique enregistrées au greffe le 23 mars 2016, les sociétés appelantes à savoir, la société X M I SARL et la société X SAS soutiennent :

I- Sur les faits : face aux allégations de l’Administration, il convient selon les sociétés appelantes de rétablir les faits dans leur vérités contraignantes

1. Rappel des faits

— Présentation des parties et du contexte de la mise en 'uvre d’une procédure de visites domiciliaires

Avant de développer ce moyen, le conseil des sociétés appelantes fait valoir que sur les deux lieux dont l’ordonnance autorisait la visite, un seul a effectivement été « perquisitionné », ce qui démontre que cette visite n’était pas nécessaire et qu’elle a été à la fois sollicitée et accordée avec légèreté.

Le conseil des sociétés rappelle que la société française X SAS est depuis le 2 janvier 2014 la société mère de société X M I SARL (ci-après MIM), après en avoir été jusqu’à cette date, la filiale.

Il est invoqué que depuis le 2 janvier 2014, tous les bénéfices que réalise la société MIM remontent à sa société mère en France où ils sont taxés.

Le conseil de la société MIM fait valoir que le projet entrepreneurial d’envergure et inédit à l’origine de cette société en 2005 consiste dans le fait que les fonds d’investissement créés ont une durée de vie de 25 ans et qu’ils sont fermés et qu’une telle structuration était juridiquement impossible en France en 2005 car, la réglementation française comportait l’obligation de permettre aux investisseurs de fonds d’investissements de sortir (obligation de liquidité) au bout de 10 ans de vie.

Il en serait déduit que la présomption à l’origine de l’autorisation de la visite selon laquelle la société MIM développerait sur le territoire national une activité liée à la participation et au financement du projet en partenariat public-privé (PPP) sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes se heurte ainsi à un obstacle juridique dirimant puisque la forme d’activité exercée au W par la société MIM n’était pas autorisée en France sous la forme adoptée en 2005 par la législation française applicable aux fonds d’investissements et à leur gestionnaires, comme le reconnaît d’ailleurs l’Administration dans ses conclusions en réplique.

Il est précisé que la société X SAS, occupant des lieux, mais non visée par l’ordonnance critiquée était jusqu’en 2014 une société de conseil spécialisée dans missions de conseil pour le développement et la gestion de projets d’H. Elle est depuis le 24 février 2014, une société de gestion portefeuille agréée par l’Autorité des Marchés Financiers (ci-après AMF) et cette information importante n’a pas été portée à la connaissance du juge des libertés et de la détention (ci-après JLD). Les relations commerciales entre les sociétés MIM et X (sa société mère) étaient régies jusqu’en 2014 par un contrat de conseil signé le 26 octobre 2006. Il ressortait dudit contrat que la relation contractuelle entre la société MIM et sa filiale X était une pratique de place.

La présomption à l’origine de l’autorisation de visite est ainsi privée de tout bien fondé en raison de la double impossibilité détaillée ci-avant, à la fois juridique et économique.

Depuis l’obtention en février 2014 par la société française X SAS de l’agrément en qualité de société de gestion de portefeuille délivré de par l’AMF, X SAS et sa filiale MIM ont mis fin à ce contrat de conseil et signé plusieurs contrats de gestion ('Management agreements').

Ainsi, depuis 2014, la société X gère en qualité de gestionnaire de fonds alternatifs dans le cadre d’une délégation de gestion, des sociétés d’investissements en capital à risque (SICAR) de droit luxembourgeois dans lesquels la société MIM est associée commandité étant précisé, que cette information importante n’a pas été portée à la connaissance du JLD.

Or, il s’agit d’une information capitale car elle montre que l’activité de la société X est aussi totalement transparente qu’étroitement contrôlée par l’AMF, quand bien même cette dernière n’a pas de contrôle sur le plan fiscal.

Par ailleurs, comme le service le reconnaît lui même, le contrôle fiscal de la société X effectué sur place en 2012 avait permis à l’inspecteur des impôts de constater que la société X ne concluait aucun contrat pour MIM et n’agissait jamais pour le compte de cette dernière.

De ce fait, le business model dans la gestion de fonds d’investissement conduit de nombreuses sociétés de gestion / gérants / associés gérants commandités à sous-traiter des prestations à une société du même groupe, particulièrement les prestations de conseil en investissement ainsi que la gestion administrative et le suivi des investissements et comme il a été indiqué ci-dessus, la relation contractuelle entre la société MIM et sa filiale X était donc une pratique de place.

De surcroît, depuis 2008, les honoraires de conseil de la société X pour les services rendus au titre de contrat de conseil étaient calculés sur une base variable correspondants à l’ensemble des coûts qu’occasionnait son activité de conseil auprès de MIM, majorées d’une marge de 10% ainsi que sur une base fixe. Ainsi, la société X a facturé à la société MIM des montants substantiels de 6 710 742 euros en 2010, 8 916 818 euros en 2011, 10 907 644 en 2012, 11 414 133 euros en 2013 et 13 756 783 en 2014, soit un total de 51 706 120 euros sur 5 ans. En fonction des années, les honoraires versées par MIM à X au cours de cette période ont représenté jusqu’à 83 % du chiffre d’affaires réalisé par MIM sur la même période au sein de l’Union Européenne.

La marge de 10% réalisée par la société X en France était d’autant plus confortable qu’elle ne prenait absolument aucun risque dans la réalisation des investissements des SICAR tandis que MIM engageait une responsabilité illimitée à cet égard.

S’agissant de la TVA, la situation de X résulte d’une application stricte des règles françaises de territorialité et de déduction de la TVA. Ces règles s’appliquent à tous les assujettis en France de sorte que l’assertion selon laquelle X serait dans une situation avantageuse du point de vue de la TVA par rapport à des concurrents français est totalement inexacte.

Par ailleurs, la DNEF n’a pas informé le JLD qu’à la date de la présentation de requête, les relations contractuelles liant MIM et X avaient totalement changées depuis près de 10 mois et n’étaient plus du tout celles exposées tant dans la requête que dans l’ordonnance pré-rédigée sur lesquelles était basée la demande d’autorisation de visite.

Enfin, contrairement aux allégations des services fiscaux, MIM avait trois salariés en 2014 et employait quatre prestataires à temps plein en vertu de contrats de conseil, ce qui fait un total de sept personnes à la suite du transfert des fonds de MIM à X intervenu en 2014, tous les organes décisionnaires (comité exécutif, comité de surveillance et comité d’investissement) ont été, en plus de certains moyens humains, transférés de MIM à X.

2. La société MIM dispose au W de moyens matériels et humains parfaitement adaptés à son activité

En préambule, le conseil des sociétés appelantes indique que la loi luxembourgeoise sur le droit d’établissement du 12 septembre 2011 impose aux sociétés de disposer des H matérielles, administratives et techniques adaptés à leur activité afin de pouvoir s’y établir et que le W fait la chasse aux sociétés dites « boîtes aux lettres ».

La société MIM fait valoir :

qu’elle dispose au W de locaux adaptés à son activité de services par essence immatérielle et que ses locaux sont meublés et équipés de tous les moyens de communication (téléphone, fax, internet) et outils informatiques nécessaires à son activité ;

qu’elle emploie plusieurs salariés à temps plein et plusieurs prestataires de conseil en vertu de contrats de conseil et aucun des salariés de la société MIM n’a la nationalité française, ne vit en France et n’a aucun lien avec la France ;

que les coûts salariaux sont substantiels et cite à l’appui des sommes versées à ce titre de 2009 à 2013.

Par ailleurs, la circonstance que le gérant de la société MIM soit résident fiscal français ne signifie pas que MIM dispose sur le territoire national d’un centre décisionnel par le biais de son gérant et ce d’autant plus que les décisions d’investissement et de désinvestissement ainsi que les décisions portant sur la vie sociale de MIM sont nécessairement prises par son conseil de gérance, lequel est composé de six membres.

Enfin, elle soutient que le lieu de résidence fiscale n’a aucune signification dans un monde dans lequel les distances sont abolies en raison tant des moyens de communication que des moyens de transport.

3. La société MIM et les SICAR dont elle est l’associée gérant commandité font l’objet d’un contrôle continu par la Commission luxembourgeoise de Surveillance du Secteur Financier qui exige une substance et une activité réelles sur le territoire luxembourgeois

La société MIM et les SICAR ont obtenu l’agrément de la commission luxembourgeoise de surveillance du secteur financier, équivalent luxembourgeois de l’Autorité des Marchés Financiers.

Ainsi, l’ensemble de ces éléments accessibles à tous, auraient selon les sociétés appelantes dû convaincre les services fiscaux de la réalité de l’établissement de la société MIM au W.

4. La société MIM dispose de trois comptes bancaires au W mais d’aucun compte en France

Il est soutenu que si la société MIM dispose de trois comptes bancaires au W, elle ne dispose d’aucun compte bancaire en France.

5. La société MIM remplit toutes ses obligations en matière de déclarations (fiscales ou autres) au W

Selon le conseil de la société MIM, il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’activité de la société MIM est effectivement développée depuis le W et qu’elle ne pouvait pas l’être en France, raison de la législation applicable aux fonds d’investissement français et à leurs gestionnaires et du manque d’attrait des investisseurs internationaux pour le système juridique et la réglementation bancaire et fiscale française. De plus, la société MIM dépose régulièrement ses bilans auprès des registres du commerce et des sociétés au W et y remplit toutes ses obligations fiscales.

Sur les faits, la Direction Nationale des Enquêtes fiscales (ci-après DNEF) fait valoir qu’aux termes de l’article L. 16 B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’Administration a effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou sur la TVA, pour rechercher la preuve de ses agissements et que le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice de l’omission de passation des écritures comptables qui est l’un des agissements visés par l’article L.16 B du LPF, étant rappelé que l’obligation de déclarer les éléments du revenu y compris ceux qui sont susceptibles d’être exonérés en vertu d’une convention fiscale.

Par ailleurs, la DNEF soutient que l’argumentation développée par les appelantes ne remet pas en cause le bien-fondé des présomptions retenues par le premier juge.

En ce qui concerne l’absence de visite des locaux 54, AB AC AD de M. B Y, la décision de ne pas exécuter cette visite ne démontre pas que celle-ci n’était nullement nécessaire. Elle a résulté d’une décision pragmatique prise par le service enquêteur qui constatant l’absence de M. B Y et probablement de son ordinateur portable, n’a pas jugé utile de recourir à un serrurier dès lors que la probabilité de découvrir des éléments susceptibles d’illustrer la fraude présumée était restreinte.

La DNEF rappelle que les agents n’ont aucune obligation légale de visiter tous les lieux dont la visite est autorisée.

S’agissant des éléments soumis à l’appréciation du juge, ils justifiaient la mise en 'uvre d’une procédure de visite domiciliaire.

En effet, au 2 janvier 2014, la société MIM avait pour actionnaire unique la SAS X sise XXX laquelle a pour président et membre du comité exécutif, M. Y B qui est également actionnaire indirect principal via la SAS X M PARTNERS.

Le siège social de la société MIM est sis 5 T U L – 2520 W au W. Or selon les bases de données DUN and BRADSTREET et Z, figurent à l’adresse du siège social de cette société, 128 autres sociétés ainsi que la société CACEIS BANK, société du groupe du CREDIT AGRICOLE et actionnaire historique de la société MIM.

La DNEF en déduit que la société MIM a établi son siège social à la même adresse que son ancien actionnaire, le CREDIT AGRICOLE et qu’à l’adresse susmentionnée, elle ne disposerait pas de moyens matériels nécessaires pour y développer son activité.

Selon ses bilans annuels, la société MIM aurait déclaré avoir déployé deux salariés en 2009 et trois de 2010 à 2013.

Selon la DNEF, la société MIM disposerait de moyens humains limités au W pour développer son activité au regard du chiffre d’affaires réalisé.

Il est soutenu que M. Y B demeure 54, AB AC AD Paris avec son épouse.

Il en serait déduit que la société MIM disposerait sur le territoire national d’un centre décisionnel par le biais de son gérant, M. Y B.

L’Administration fait valoir que la société X créé en 2008 est spécialisée dans l’investissement et la gestion d’actifs dans les structures au service de la collectivité et qu’elle investit exclusivement en fonds propres dans des projets destinés à rendre un service aux citoyens et pilotés par la puissance publique, dans une perspective de partenariat Public-Privé (PPP), tel que la construction de la Rocade de Marseille, la ligne à grande vitesse entre Tours et Bordeaux et le Vélodrome de Saint Quentin En Yvelines.

Selon les recherches effectuées, le groupe X gérerait à ce jour trois fonds d’investissement, X I, X EUROPE II et X NORTH AMERICA II et ces trois fonds auraient pour société de gestion la société MIM.

Par ailleurs, au titre de l’exercice clos 2013, la société MIM aurait déclaré un chiffre d’affaires opérationnel de 27 679 364 euros.

Selon son analyse, la DNEF estimerait que la société MIM réaliserait majoritairement son chiffre d’affaires par sa participation à des projets « PPP » avec la perception de commissions, de gestion des fonds associés aux projets PPP et de commissions de transactions sur le closing de ces projets.

De surcroît, selon le site internet X.com, X est présente en Europe depuis son siège opérationnel de PARIS, en Amérique du Nord où ses activités sont coordonnées depuis NEW-YORK.

La DNEF soutient que la SAS X se positionnerait comme conseiller de la société MIM pour la réalisation de son objet social et que les salariés de la SAS X exerceraient dans les faits des fonctions qui entreraient dans le cadre des attributions normales de la société MIM dépassant ainsi le rôle de conseiller de la société française et que dès lors, la société MIM utiliserait les moyens humains de la SAS X pour la réalisation de son objet social.

S’agissant de la SAS X qui a son siège social depuis le 25 février 2014 au XXX, elle a pris à cette adresse à bail des locaux d’une superficie de 1267,70 m². Les recherches effectuées par la DNEF auraient révélé que la banque européenne pour la reconstruction et le développement envisageait en 2011 d’investir 100 millions dans le fonds X INFRASTRUTURE EASTERN EUROPE, sous-fonds du fonds MMERIDIAM M EUROPE II SCA, avec pour société de gestion pour ces fonds la société MIM.

Les recherches présentaient également notamment sur le site avoxdata.com que la société MIM indiquait l’adresse XXX et ancien siège social de la société SAS X, comme étant son établissement principal.

Dès lors, pour la DNEF, la société MIM développerait son activité depuis le territoire national en utilisant les moyens matériels et humains dans les locaux utilisés XXX.

Enfin, fin 2014, la société MIM n’aurait pas été répertoriée auprès de la direction des résidents à l’étranger, n’aurait pas déposé de déclaration de résultat ou de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2007 à 2013 ni de déclaration de TVA et de déclaration de résultat auprès des services territorialement compétents à Noisy-le-Grand (93) ou à Paris (75002).

Ainsi, la société MIM serait, selon les services fiscaux, présumée développer sur le territoire national, une activité liée à la participation et au financement de projets en partenariat public-prive (PPP) sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et omettrait ainsi de passer les écritures comptables correspondantes.

La DNEF fait valoir par ailleurs qu’au termes de l’article L. 16 B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’Administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement d’un impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA, pour rechercher la preuve de ces agissements.

Compte tenu des éléments ci-dessus exposés, la DNEF estime qu’il existerait des présomptions d’agissement de fraude et que dès lors, la procédure de visite domiciliaire serait justifiée en ce qu’elle permettrait de rechercher la preuve de ces agissements et ainsi d’accéder à des documents de gestion quotidienne de l’entreprise ou relatifs à l’organisation interne, que le contribuable n’a pas l’obligation de remettre dans le cadre d’une procédure de contrôle classique.

Concernant l’argumentation développée par les appelantes, elle ne remettrait pas en cause le bien fondé des présomptions retenues par le premier juge.

Ainsi, sur l’absence de visite des locaux 54, AB AC AD Paris occupés par M. Y B et son épouse, l’Administration rappelle que les agents n’ont aucune obligation légale de visiter tous les lieux dont la visite est autorisée.

Sur les faits, la DNEF en réponse soutient que l’affirmation selon laquelle les distributions de bénéfices sous forme de dividendes effectués par la société luxembourgeoise MIM au profit de la société française X entraînerait l’imposition de ces dividendes en France est erronée car cette affirmation méconnaîtrait le régime mère-fille en matière de sociétés européennes et que conformément aux dispositions de l’article 8 de la Convention entre la France et le Grand Duché de W du 1/04/1958 et à celle des articles 216 et 145 du CGI, les bénéfices de la société MIM seraient taxés au W selon la législation de cet État, cependant que les dividendes versés à la société X seraient retranchés des bénéfices de cette dernière après défalcation d’une quote-part de frais et charges de 5 %, soit une exonération effective de 95 % de ces sommes.

Par ailleurs, en réponse à l’affirmation selon laquelle la société luxembourgeoise MIM est l’associée gérant commandité de plusieurs sociétés d’investissement de capital à risque (SICAR) de droit luxembourgeois dont la spécificité serait d’avoir une durée de vie de 25 ans créant ainsi un fonds fermé sur 25 ans auprès d’investisseurs internationaux, ce qui n’était pas possible en France en 2005, il s’agirait d’une affirmation inexacte, la DNEF indiquant que l’ordonnance publiée le 17 juin 2004 au journal officiel offrait à tout investisseur public de confier par contrat, à une entreprise privée de financement, la construction puis l’exploitation pendant une durée minimum de 5 ans (jusqu’à 50 ans) d’un équipement public débouchant sur des partenariats public-privé (PPP).

Ainsi, ce n’est pas par obligation juridique que X a installé ses fonds au W sous forme de SICAR, dès lors qu’il était possible d’opter pour des structures françaises répondant à ses besoins. L’impossibilité juridique mise en avant par les sociétés appelantes n’existait donc pas.

La DNEF en déduirait que les éléments retenus par le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) qu’il pouvait être présumé que l’absence de moyens humains et matériels au W et que l’activité de X dans la gestion de ces véhicules d’investissement de type SICAR n’était pas réalisé depuis le W mais depuis la France.

Par ailleurs, le grief invoqué par les sociétés appelantes selon lequel l’agrément de X par l’AMF n’aurait pas été porté à la connaissance du JLD alors qu’il montre que l’activité de la société X est aussi totalement transparente qu’étroitement contrôlée par l’AMF, n’aurait selon la DNEF aucun fondement dès lors que la page 4 de la pièce 1-5 annexée à la requête indique que X est enregistrée auprès de la SEC aux États-Unis, la CSSF au W et est agrée par l’AMF en France. Il en résulterait que cette information a donc été portée à la connaissance de la magistrate signataire de l’ordonnance, qui n’a pas retenu cet élément pour motiver sa décision

De surcroît, s’agissant des relations commerciales entre les sociétés MIM et X (sa société mère), lesquelles étaient régies jusqu’en 2014 par un contrat de conseil signé le 26 octobre 2006 entre les deux sociétés et modifié ensuite par des avenants successifs, la DNEF argue que la lecture faite par les sociétés appelantes de l’ordonnance ne correspond pas à la motivation contenue dans celle-ci et qu’en effet, l’ordonnance expose dans un premier temps les éléments du contrat de conseil entre MIM et X recueillis par les services vérificateurs sans en dénaturer le contenu, en indiquant que la « SAS X se positionne comme conseiller de la société MIM pour la réalisation de son objet social ». Ce n’est ensuite qu’à la lecture des différentes missions réalisées par les salariés de la structure française que le service présume que les salariés vont au delà de la simple mission de conseil et seule une visite domiciliaire permettait de démontrer que la SAS X exerçait dans les faits des missions relevant de la société MIM.

Concernant l’obtention en février 2014 par la société française X de l’agrément en qualité de société de gestion portefeuille délivré par l’AMF, X et sa filiale MIM ayant mis fin à ce contrat de conseil et signés plusieurs contrats de gestion et depuis la société X gère en sa qualité de gestionnaire de fonds d’investissements alternatifs dans le cadre d’une délégation de gestion des sociétés d’investissement en capital à risque (SICAR) de droit luxembourgeois dans lesquels la société MIM est associée commanditée et le grief invoqué selon lequel cette information importante n’aurait pas été portée à la connaissance du JLD, ce grief n’est pas fondé dans la mesure où cette information pouvait être difficilement communiquée à défaut de communication spontanée de cette information à l’Administration ou de publication du bilan en 2014 de X (publié en juillet 2015).

A la lecture de ce bilan, il paraît évident que MIM et A n’ont fait que contractualiser officiellement ce qu’assumait dans les faits X à savoir, la gestion des fonds alternatifs.

La DNEF en déduirait qu’il ressortait des éléments retenus par l’ordonnance que la société MIM pourrait être présumée disposer de moyens humains et matériels inexistant ou limités, présomptions ne semblant pas erronées au vu du personnel, du droit de communication renvoyant vers un numéro de téléphone d’un employé de la CACEIS et des articles ne mentionnant pas la présence d’un bureau au W même de la part des cadres dirigeants du groupe X.

Enfin, la DNEF soutient que les salariés à temps plein ou prestataires de conseils de la société MIM, contrairement à ce qu’affirment les sociétés appelantes seraient redevables d’une taxe d’habitation en France.

II- Sur le droit : La présomption retenue par l’ordonnance ne se rapporte à aucune des infractions définies par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF)

1. L’élément matériel de l’agissement frauduleux présumé

Les sociétés appelantes soutiennent que pour pouvoir présumer qu’une société se soustrait à ses obligations déclaratives fiscales, encore faut-il établir qu’elle a effectivement des obligations déclaratives fiscales en application de la législation fiscale française.

1.1. L’ordonnance indique pas sur quel fondement juridique la société luxembourgeoise MIM serait susceptible d’être imposable en France.

Le conseil de la société MIM fait état de la Convention fiscale franco-luxembourgeoise selon laquelle, les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l’État sur le territoire duquel se trouve un établissement stable.

En l’absence d’établissement stable situé en France, la convention fiscale fait ainsi obstacle à l’imposition en France des bénéfices réalisés par une société luxembourgeoise.

Or, en aucune de ces mentions l’ordonnance litigieuse ne comporte l’expression 'établissement stable'.

Ainsi, à défaut d’allégations d’une présomption de fraude qui soit légalement fondée, l’autorisation ne pouvait être accordée.

L’élément matériel est d’autant plus manquant que la société MIM remplit l’ensemble de ses obligations comptables et fiscales au W. Il n’y a aucune dissimulation ni aucun comportement tendant à éluder l’impôt.

1.2. La Direction de la Législation Fiscale a confirmé le 21 septembre 2012 que la gestion depuis la France d’un fonds d’investissement alternatif de droit étranger telle que définie par la Directive AIFM n’entraîne pas l’imposition de ce dernier en France.

Les sociétés appelantes font valoir que pour mettre fin à l’incertitude sur le régime fiscal des fonds d’investissement alternatifs étrangers gérés depuis la France compte tenu des velléités de l’Administration fiscale française d’y voir un établissement stable en France impliquant l’imposition du résultat de cet établissement en France, la Direction de la Législation a pris clairement position par un rescrit adressé à l’Association française des investisseurs pour la croissance (ci-après AFIC).

Les sociétés demanderesses soutiennent que ce rescrit non mentionné ni dans la requête ni dans l’ordonnance alors qu’il est antérieur à la date de présentation de la requête et en conséquence, le rejet de la requête aurait dû s’imposer et il va de soi que le juge de la liberté et de la détention doit statuer en fonction de l’état du droit en vigueur à la date à laquelle la requête lui est présentée.

Il s’ensuit que l’ordonnance ne peut être qu’infirmée.

2. L’élément intentionnel de l’agissement frauduleux présumé

Il est soutenu que l’ordonnance ne caractérise pas l’élément intentionnel et la fraude alléguée et ne l’évoque même pas, l’ordonnance attaquée n’indique pas que ce serait sciemment que la société MIM n’aurait pas procédé à la passation régulière de ses écritures comptables.

Cet élément intentionnel est une exigence légale car l’effet de surprise sur lequel repose la procédure de l’article L. 16 B du LPF n’est légitime qu’à l’encontre des contribuables qui ne pouvaient ignorer leurs obligations fiscales mais qui s’y sont soustraits de manière intentionnelle et qui prendraient donc des mesures pour faire disparaître les preuves de cette fraude en cas de contrôle fiscal annoncé.

Dans ces conditions, il est demandé le rejet de la requête présentée par l’Administration pour défaut de justification des éléments matériel et intentionnel constitutifs de la fraude fiscale alléguée.

Il est donc demandé l’infirmation de l’ordonnance déférée.

Sur le droit, la DNEF fait valoir que :

Sur l’absence de présomptions visées à l’article L. 16 B du LPF :

Le conseil de la DNEF fait valoir que le premier juge a, à partir des éléments factuels qui étaient soumis à son appréciation, retenu qu’il pouvait être présumé que la société de droit luxembourgeois MIM exercerait à partir du territoire national, une activité commerciale après avoir relevé :

— qu’elle ne disposait pas de moyens propres d’exploitation au W

— qu’elle semblait au contraire disposer d’un centre décisionnel, de moyens matériels et de ressources humaines sur le territoire national affectés à l’exercice d’une activité

— que l’activité semblait être réalisée sur le territoire national.

Par ailleurs, la discussion de l’existence d’un établissement stable en France relève du contentieux de l’impôt.

S’agissant de l’existence d’un rescrit, la DNEF rappelle que la société visée par les présomptions est non pas la société X SAS mais X M I SARL, société de gestion de SICAR.

La requête et l’ordonnance n’ont pas pour objet de conduire à une éventuelle imposition en France des fonds alternatifs gérés par le groupe X, mais d’apprécier la fiscalisation des commissions de gestion perçues par X M I SARL dans le cadre de la gestion de ces fonds alternatifs.

Ainsi, le rescrit précise :

'Bien entendu sont imposables en France dans les conditions de droit commun ; des investisseurs du FIA étranger, résidents en France, sur les revenus que leur procurent leurs investissements. Il en va de même des commissions perçues par les sociétés de gestion de FIA établies en France ainsi que des rémunérations perçues par les membres de l’équipe de gestion résidents en France.

L’ordonnance est donc selon la DNEF en totale adéquation avec le document émis par la direction de la législation fiscale en 2012.

III- Absence de contrôle réel et effectif par le JLD sur la requête présentée par l’Administration

A. Absence de contrôle du bien-fondé de la requête

a) Les faits établissent que le JLD saisi par l’Administration fiscale n’a matériellement pas pu accomplir sa mission

Il est invoqué que l’ordonnance critiquée rendue dans les 48 heures ne permettait pas dans un temps aussi bref de procéder à un examen complet de la requête et des pièces annexées.

Il serait selon les sociétés appelantes matériellement impossible d’examiner en quelques heures une requête de 12 pages, assortie de 493 pages de pièces et de rédiger dans la foulée une ordonnance de 14 pages.

b) Aussi bien le droit interne que le droit conventionnel imposent l’annulation de l’ordonnance déférée

En préambule, les sociétés appelantes indiquent qu’il appartient à l’Administration de mettre en 'uvre les décisions de justice et non de commander à la justice surtout lorsque sont en jeu les libertés individuelles.

1) Le droit interne

Les sociétés demanderesses font valoir que lors de l’introduction des perquisitions fiscales dans notre droit interne, la constitutionnalité des visites et saisies en matière fiscale a été subordonnée à un encadrement effectif par l’autorité judiciaire.

— La lettre de l’article L. 16 B du LPF aux termes de laquelle 'le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée’ ;

— La condamnation de la pratique de la pré-rédaction par les rapporteurs parlementaires de l’article 164 de la loi de modernisation de l’économie (ci-après LME) ne laisse aucun doute sur la volonté du législateur.

2) Le droit conventionnel : l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme

— Le principe de l’égalité des armes et l’obligation d’impartialité objective de l’autorité judiciaire

Il est soutenu en l’espèce que la pré-rédaction de l’ordonnance par l’Administration donne l’apparence que les présomptions de fraude invoquées par l’Administration émanent exclusivement de cette dernière et ne sont pas le fruit de la réflexion du juge, saisi par l’Administration sur la base des informations que celle-ci lui remet.

— Le délai raisonnable

Selon les sociétés demanderesses, l’article 6 §1 de la Convention européenne doit s’entendre dans un délai qui ne soit ni trop bref ni trop long. Cet article est en général invoqué contre les lenteurs de la procédure, mais il importe au moins que le juge consacre à l’affaire dont il est saisi un délai suffisant.

Il est donc reproché à l’ordonnance d’avoir été rendue dans la précipitation alors qu’elle était accompagnée de 493 pages de pièces.

L’ensemble de ces manquements ne peut conduire la Cour qu’à infirmer l’ordonnance déférée.

B. Absence de contrôle de la proportionnalité de la mesure

Selon les sociétés demanderesses, il découle de l’exigence de proportionnalité qu’il n’y avait pas lieu à visite domiciliaire, si un contrôle fiscal classique et efficace est suffisant.

Il est mentionné nul part ni dans la requête ni dans l’ordonnance d’autorisation que l’Administration aurait indiqué ou justifié de s’être efforcée de mettre en 'uvre tous les moyens de droit commun dont elle dispose aux fins d’apporter la preuve des agissements frauduleux allégués et ce n’est qu’en dernier ressort et en raison de l’échec de la mise en 'uvre de ces procédures de droit commun ou de leur insuffisance que l’autorisation était sollicitée et accordée.

Les sociétés demanderesses citent à l’appui de ce moyen, plusieurs jurisprudences de la CEDH selon laquelle la proportionnalité doit être appréciée concrètement dans chaque cas.

Les dispositions de l’article 8 de la CEDH n’auraient pas été respectées.

Compte tenu de ces éléments, l’utilité réelle des visites autorisées au regard des buts poursuivis n’ayant nullement été démontrée en l’espèce, l’ordonnance les autorisant doit de plus fort être infirmée.

En conclusion, il est demandé au Premier Président de la Cour d’appel de Paris :

A titre principal

INFIRMER l’ordonnance signée le 3 décembre 2015 par le juge des libertés et de la détention près le Tribunal de Grande Instance de Paris

A titre subsidiaire

INFIRMER l’ordonnance susvisée en ce qu’elle a autorisé une visite au domicile de M. Y B situé 54, AB AC AD Paris

En toute hypothèse

CONDAMNER le Directeur Général des Finances Publiques à verser aux appelantes la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Sur l’absence du contrôle réel et effectif du JLD, la DNEF fait valoir en réponse, que rien n’autorise à suspecter que le premier juge se soit dispensé de contrôler les pièces soumises à son appréciation avant de rendre dans le délai de délibéré qu’il avait décidé, l’ordonnance autorisant la mise en 'uvre de la procédure de visite domiciliaire. Il a donc effectué un contrôle du bien-fondé de la requête au vu des éléments développés ci-dessus et par une appréciation in concreto, a délivré une ordonnance d’autorisation de visite domiciliaire.

L’Administration cite des jurisprudences constantes de la Cour de cassation et indique que rien n’autorise les sociétés appelantes à suspecter le juge de ne pas avoir exercé son contrôle eu égard aux délais et nombre de pièces communiquées dans le délai entre la transmission de la requête et la signature de l’ordonnance.

Il est également soutenu que la modification apportée par l’article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 a ajouté un contrôle juridictionnel effectif.

La DNEF soutient que la conformité du texte en cause à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a donc été jugée tant par la Cour européenne que par les juridictions nationales.

En conséquence, la DNEF demande de :

Déclarer les appelants non fondés en leur appel.

Confirmer l’ordonnance rendue le 3 décembre 2014 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris.

Rejeter toutes les autres demandes, fins et conclusions.

Condamner les appelants au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE :

I- Sur les faits : face aux allégations de l’Administration, il convient selon les sociétés appelantes de rétablir les faits dans leur vérités contraignantes

1. Rappel des faits

— Présentation des parties et du contexte de la mise en 'uvre d’une procédure de visites domiciliaires

A titre liminaire, les sociétés appelantes ont fait valoir qu’un seul local sur les deux visés par l’autorisation du juge des libertés et de la détention a été visité, démontrant ainsi que la visite n’était pas si nécessaire et a été accordée avec légèreté.

Il convient de rappeler que les agents des services fiscaux ne sont pas dans l’obligation de visiter tous les domiciles visés dans l’ordonnance et dans l’exercice de leurs attributions, face à des situations imprévues, ils doivent s’adapter aux circonstances et faire preuve de pragmatisme. Ces situations surviennent notamment lorsque l’occupant des lieux a changé de domicile et dans cette hypothèse, une ordonnance complémentaire est demandée au juge.

Dans le cas d’espèce, les agents de l’Administration se sont présentés au domicile de M. Y B demeurant au 54, AB AC AD Paris et trouvant porte close, ils n’ont pas jugé opportun de faire appel à un serrurier et à deux témoins afin de visiter un domicile privé où M. Y était absent et avait probablement emmené avec lui son ordinateur portable.

En conséquence la requête sollicitée et l’autorisation accordée ne l’ont pas été avec légèreté.

S’agissant des présomptions simples qui ont conduit le juge à accorder l’autorisation de visite et de saisies, le premier juge a relevé que la société de droit français X créée en 2008 était spécialisée dans l’investissement et la gestion d’actifs de structures au service des collectivités territoriales et ce dans une perspective de partenariat Public-Privé (PPP). Il a relevé également que le groupe X gérait trois fonds d’investissement, lesquels avaient pour société de gestion X H I (MIM).

Il a noté également que X (société mère) était sise à XXX et que sa filiale luxembourgeoise MIM avait déclaré un chiffre d’affaires de plus de 27 millions d’euros.

Il en a déduit que le chiffre d’affaires de la société MIM, filiale de X provenait principalement de la perception de commissions de gestion des fonds associés aux projets PPP et de commissions de transactions sur le closing de ces projets.

Il était également relevé que les salariés de la société SAS X exerçaient des fonctions entrant dans les attributions de la société MIM et par voie de conséquence, la société luxembourgeoise MIM utiliserait les moyens de la société française X pour la réalisation de son objet social.

Cette analyse était confortée par la superficie des locaux à savoir, 1267,70 m² de la société française SAS X sise XXX, par la présentation du site internet X.com de la société X, ayant son siège opérationnel en Europe à Paris et que la domiciliation de la société MIM au W correspondait à l’adresse d’une filiale du CREDIT AGRICOLE, la CACEIS BANK, actionnaire historique de la société MIM. Par ailleurs, le siège luxembourgeois de la société MIM était également le siège de 128 autres sociétés.

Le premier juge a mis en perspective le chiffre d’affaires de la société MIM et l’effectif paraissant insuffisant pour générer un tel chiffre d’affaires.

S’il est invoqué que depuis le 2 janvier 2014, tous les bénéfices que réalise la société MIM remonte à sa société mère en France où ils sont taxés, cet argument est un argument de fond et sera apprécié eu égard au régime dit « mère-fille ».

De surcroît, la spécificité du projet entrepreneurial d’envergure à l’origine de la société MIM en 2005 consistant dans le fait que les fonds d’investissement créés avaient une durée de vie de 25 ans (SICAR) alors qu’une telle structuration était impossible en France à la même époque est inopérante dans la mesure où d’autres schémas d’investissement existaient à la même période.

S’agissant enfin du manquement qu’auraient commis les agents de l’Administration en ne portant pas à la connaissance du juge des libertés et de la détention à savoir, l’agrément de X par l’AMF, ce grief n’est pas pertinent dans la mesure où le magistrat signataire prend connaissance à la fois de la requête et de ses annexes et qu’il était fait état de l’agrément auprès de l’AMF dans la pièce 1-5 figurant dans les annexes produites lors de la requête.

Il s’ensuit que la présomption simple à l’origine de l’autorisation avait un fondement et le ou les moyens invoqués ci-dessus seront écartés.

2. La société MIM dispose au W de moyens matériels et humains parfaitement adaptés à son activité

En autorisant la visite domiciliaire contestée, le juge des libertés et de la détention a examiné la cohérence entre le chiffre d’affaires au titre de l’exercice clos 2013 de la société MIM à savoir, 27 679 364 euros et les moyens matériels et humains dont pouvait disposer la société MIM au W.

Il a pris en considération que le siège social de la société MIM est sis 5 T U L – 2520 W au W. Or selon les bases de données DUN and BRADSTREET et Z, figurent à l’adresse du siège social de cette société, 128 autres sociétés ainsi que la société CACEIS BANK, société du groupe du CREDIT AGRICOLE et actionnaire historique de la société MIM.

De même, il a relevé que selon ses bilans annuels, la société MIM avait déclaré deux salariés en 2009 et trois de 2010 à 2013.

En se basant notamment sur ces éléments, le premier juge a procédé à un contrôle de cohérence et en a déduit une présomption simple que les moyens matériels et humains de la société MIM au W étaient réduits pour exercer une activité dégageant un tel chiffre d’affaires annuel.

Ce moyen sera rejeté.

3. La société MIM et les SICAR dont elle est l’associée gérant commandité font l’objet d’un contrôle continu par la Commission luxembourgeoise de Surveillance du Secteur Financier qui exige une substance et une activité réelles sur le territoire luxembourgeois

Il y a lieu de rappeler que l’autorisation de visite et de saisie concerne tout document en rapport avec les agissements prohibés présumés et permet la saisie notamment, des éléments comptables de personnes, physiques ou morales pouvant être en relation d’affaires avec la société suspectée de fraude, des documents appartenant à des sociétés de groupe, des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés, des documents mêmes personnels d’un dirigeant et associé qui ne sont pas sans rapport avec la présomption de fraude relevée (…).

Par ailleurs, le champ d’application de l’administration fiscale doit être relativement étendu au stade préparatoire de l’enquête.

En l’espèce, la société visitée était la société de droit français X et l’objectif de cette visite était de vérifier si la société MIM était susceptible d’exercer une activité commerciale sur le territoire français avec des moyens matériels et humains de la société X et sans s’acquitter de ses obligations déclaratives fiscales.

Il importe peu que la société MIM et les SICAR dont elle est l’associée gérant commandité fassent l’objet d’un contrôle continu par la Commission luxembourgeoise de Surveillance du Secteur Financier qui exige une substance et une activité réelles sur le territoire luxembourgeois.

Le juge des libertés et de la détention doit simplement s’assurer au regard de la requête présentée et des annexes, en application de l’article L. 16 B du LPF s’il existaient des présomptions simples d’une activité commerciale exercée par une autre société sur le territoire national et que ce contribuable supposé se serait soustrait à l’établissement ou au paiement d’un impôt sur le revenu ou des bénéfices ou de la TVA.

Ce moyen sera écarté.

4. La société MIM dispose de 3 comptes bancaires au W mais d’aucun compte en France

Pour les mêmes motifs susmentionnés, le fait de détenir un compte bancaire au W et aucun en France est sans incidence sur la validité de la procédure.

Ce moyen sera rejeté.

5. La société MIM remplit toutes ses obligations en matière de déclarations (fiscales ou autres) au W

Cet argument est inopérant dès lors que la société MIM serait susceptible de développer une activité commerciale depuis le territoire national en utilisant les moyens matériels et humains dans les locaux utilisés XXX et, n’aurait pas été répertoriée auprès de la direction des résidents à l’étranger, n’aurait pas déposée de déclaration de résultat ou de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2007 à 2013 ni de déclaration de TVA et de déclaration de résultat auprès des services français, territorialement compétents.

Ce moyen sera écarté.

II- Sur le droit : La présomption retenue par l’ordonnance ne se rapporte à aucune des infractions définies par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF)

1. L’élément matériel de l’agissement frauduleux présumé

1.1. L’ordonnance indique pas sur quel fondement juridique la société luxembourgeoise MIM serait susceptible d’être imposable en France.

S’agissant de l’argumentation visant la convention fiscale franco-belge et la notion d’établissement stable, celles-ci devront être développées lors des débats sur le fond.

En l’espèce, comme il a été rappelé précédemment, le rôle du premier juge étant de vérifier s’il existait au regard de la requête et des annexes jointes, une ou des présomptions simples d’agissements frauduleux.

Par ailleurs, il importe peu que la société MIM s’acquitte de ses obligations fiscales au W au regard d’éventuelles présomptions d’agissements frauduleux sur le territoire national.

Ce moyen sera rejeté.

1.2. La Direction de la Législation Fiscale a confirmé le 21 septembre 2012 que la gestion depuis la France d’un fonds d’investissement alternatif de droit étranger telle que définie par la Directive AIFM n’entraîne pas l’imposition de ce dernier en France.

Il y a lieu d’indiquer que l’ordonnance contestée n’a pas vocation à permettre aux services fiscaux d’imposer de nouveau les produits des fonds alternatifs gérés par la société française X mais viserait l’éventuelle fiscalisation des commissions de gestion perçues par la société luxembourgeoise MIM dans le cadre de la gestion de ces fonds alternatifs.

Le rescrit invoqué n’est donc pas en contradiction avec l’autorisation accordée.

Ce moyen sera écarté.

2. L’élément intentionnel de l’agissement frauduleux présumé

Comme nous l’avons rappelé précédemment, dans le cadre de l’enquête préparatoire, le champ d’application des dispositions de l’article L. 16 B du LPF doit être relativement étendu, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est formulée.

Il s’agit simplement d’apprécier s’il existe de simples présomptions d’exercice d’une activité commerciale avec les moyens humains et matériels d’une autre société sur le territoire national et/ou de manquements aux obligations déclaratives.

Ce moyen sera rejeté.

III- Absence de contrôle réel et effectif par le JLD sur la requête présentée par l’Administration

A. Absence de contrôle du bien-fondé de la requête

a) Les faits établissent que le JLD saisi par l’Administration fiscale n’a matériellement pas pu accomplir sa mission

Rien ne permet à la société appelante d’affirmer qu’un premier vice-président chargé des fonctions de juge des libertés et de la détention à Paris ne puisse en 48 heures procéder à un examen d’une requête de 12 pages, assortie de 493 pages d’annexes et de s’approprier en la modifiant le cas échéant, une ordonnance de 14 pages tout en exerçant un contrôle de proportionnalité entre la demande et l’autorisation délivrée.

L’organisation d’un service suppose qu’en cas d’urgence et lorsqu’un dossier important est présenté à ce service, le vice-président, juge des libertés et de la détention, en charge de ce dossier, soit déchargé de toute autre attribution et se consacre entièrement à ce dossier.

En conséquence, ce moyen sera écarté.

b) Aussi bien le droit interne que le droit conventionnel imposent l’annulation de l’ordonnance déférée

1) Le droit interne

Le juge des libertés et de la détention signataire de l’ordonnance est également destinataire d’une copie numérique de celle-ci, lorsque la requête est déposée au greffe du tribunal. Entre le dépôt et la signature de l’ordonnance, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’Administration. En ayant cette possibilité de modifier, de rectifier ou de refuser de délivrer une autorisation, il s’approprie l’autorisation qu’il signe, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d’enregistrement et comme nous l’avons précisé précédemment, il apprécie par un contrôle de proportionnalité, l’opportunité ou non d’accorder l’autorisation sollicitée.

Ce moyen sera écarté.

2) Le droit conventionnel : l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme

Il a déjà été répondu à ce moyen.

Cependant, comme nous l’avons mentionné ci-dessus, la pré-rédaction de l’ordonnance n’est qu’une « commodité » proposée par l’Administration et cette proposition ne lie absolument pas le juge des libertés et de la détention qui dispose d’une copie numérique. Dans l’examen de la proposition de l’ordonnance pré-rédigée, des paragraphes peuvent être superflus ou redondant, ce qui peut entraîner leur suppression. A l’inverse, un élément important figurant dans une annexe et qui manquerait à cette ordonnance pré-rédigée peut être rajouté.

L’obligation d’impartialité objective de l’autorité judiciaire n’est pas à remettre en cause et ce d’autant plus que la société visitée dispose d’un appel sur l’autorisation de visite devant le Premier Président de la Cour d’appel, voie de recours qu’elle a exerce actuellement.

Il a été répondu sur le moyen du délai trop bref.

Ces moyens seront écartés.

B. Absence de contrôle de la proportionnalité de la mesure

En décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a de ce fait, en examinant les documents qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose l’Administration étaient insuffisants et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l’Administration.

Il n’y a pas eu d’atteinte aux dispositions de l’article 8 de la CEDH étant précisé que cet article est tempéré par son § 2 qui énonce qu’ 'Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect à la vie privée que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'.

Ce moyen sera écarté.

PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG 14/25183 et 14/25191 disons qu’elles seront désormais suivies sous la même référence 14/25183,

Confirmons en toutes leurs dispositions l’ordonnance rendue les 3 décembre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris,

Rejetons toutes les autres demandes,

Disons n’y avait lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.,

Disons que la charge des dépens sera supportée par les sociétés appelantes.

LE GREFFIER

J K

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Philippe FUSARO