RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 13 Novembre 2014

(n° 2 , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/07571

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Juin 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 11/01578

APPELANTE

SA LABORATOIRES EXPANSCIENCE

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Paul FELS, avocat au barreau de NANTERRE, toque : N 702 substitué par M^e Rodolphe COURTOIS

INTIME

Monsieur X Z

XXX

XXX

représenté par M^e Michel HENRY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0099

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame I J, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

Madame I J, Conseillère

Greffier : Madame Céline BRUN, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Martine ROY ZENATI, Présidente et par Monsieur Franck TASSET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. X Z a été engagé par la société Laboratoires Expanscience le 24 novembre 2003 en qualité de délégué médical niveau 5B groupe 5 dans la classification de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique avenant « visiteurs médicaux ».

Après entretien préalable du 11 mars 2011, il a été licencié par lettre du 21 mars 2011 et dispensé de l’exécution de son préavis de trois mois qui lui a été rémunéré

Contestant ce licenciement, il a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil, le 8 juin 2011, d’une demande de paiement de la somme de 47000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Par jugement du 15 juin 2012, notifié le 11 juillet 2012, le conseil de prud’hommes a condamné la société Laboratoires Expanscience à payer à M. X Z les sommes de :

—  40.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  900 € au titre de l’article 700 du CPC

et a ordonné l’exécution provisoire avec consignation à la Caisse des dépôts et consignations.

La société Laboratoires Expanscience (ci-après dénommée : la société) a interjeté appel de cette décision le 20 juillet 2012 .

À l’audience du 12 septembre 2014, elle demande à la cour d’infirmer le jugement, et, en conséquence, de débouter M. Z de toutes ses demandes et ordonner la restitution des sommes versées à la Caisse des dépôts et consignations, ainsi que de condamner

M. Z au paiement d’une somme de 3000 € et aux entiers dépens.

La société fait valoir qu’au début de l’année 2009, M. Z a éprouvé les plus grandes difficultés à assurer notamment la couverture de son ciblage sur son secteur et à entreprendre des actions de relations professionnelles, cette situation ayant perduré malgré l’aide et l’assistance de son directeur régional, M^me G Y, la moyenne de ses visites auprès des médecins sur son secteur en 2010, de même que celle chez les pharmaciens, étant restée très en deçà de la moyenne régionale. Elle souligne que ces chiffres se sont encore effondrés en janvier 2011, de sorte que, après que les carences de l’intéressé aient à nouveau été évoquées lors de son entretien annuel d’évaluation du 8 février 2011, elle a été conduite, compte tenu de l’incapacité professionnelle du salarié à y remédier, à procéder à son licenciement. À cet égard, elle critique le conseil de prud’hommes qui a faussement considéré que le licenciement avait un caractère disciplinaire alors que la lettre de licenciement vise les insuffisances professionnelles de M. Z résidant dans son incapacité à respecter les consignes et les missions fondamentales de son métier, en particulier en raison de ses carences au niveau de l’organisation et de la gestion de son activité, d’une part, et d’une inexploitation des actions de Relations Professionnelles permettant de toucher davantage de professionnels de santé. Elle fait observer qu’il n’est nullement reproché à M. Z de n’avoir pas réalisé des objectifs de nature commerciale en termes de chiffre d’affaires, sauf à dénaturer les termes de la lettre de licenciement. Elle soutient que les missions qui étaient confiées à M. Z sont conformes aux prescriptions de la loi DMOS du 4 mars 2002 et de la Charte de la visite médicale du 22 décembre 2004 modifiée par avenant du 21 juillet 2005 ; qu’on ne peut reprocher à l’employeur de demander au visiteur médical d’améliorer son travail en organisant convenablement son activité et de faire en sorte de couvrir au mieux son secteur en application des standards de la profession ; que les pièces versées aux débats établissent incontestablement les difficultés du salarié dans son organisation qu’il n’a d’ailleurs jamais contestées et a même reconnu dans le compte rendu d’entretien annuel d’évaluation du 8 février 2011 ; que M. Z ne peut valablement invoquer le montant des primes perçues qui étaient bien en deçà de la moyenne de celles versées aux autres visiteurs médicaux de son réseau ; que M. Z est bien mal fondé à venir se comparer à M^me C A qui le surpasse en termes de contacts, de couverture de cible ou de nombre d’actions relations professionnelles ; que contrairement à ce que soutient le salarié qui ne conteste nullement ne pas avoir effectué de soirées relations professionnelles avec des médecins, celles-ci sont parfaitement licites et conformes aux prescriptions de la loi DMOS et de la Charte de la visite médicale, dès lors que la procédure d’avis des instances ordinales requise en matière d’hospitalité a été suivie, et ce, d’autant que cette procédure a été utilisée par M. Z, de sorte qu’il lui était loisible de pouvoir en programmer davantage. Elle relève que M. Z n’a jamais indiqué à sa hiérarchie avoir été victime d’une situation de stress, et qu’il a toujours été déclaré apte par le médecin du travail sans aucune restriction médicale. Enfin, elle considère, à titre subsidiaire, que le montant de la somme réclamée à titre de dommages et intérêts est exorbitant, eu égard à l’ancienneté de l’intéressé, à l’absence de mesures brutales et/ou vexatoires, et au défaut de toutes pièces démontrant que M. Z a recherché activement un emploi, de sorte que le préjudice ne saurait être réparé au-delà d’un montant de 15'306 € correspondant aux salaires des 6 derniers mois en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

M. Z demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse mais d’élever le quantum de l’indemnité à la somme de 80.000 € compte tenu de ce qu’il n’a toujours pas retrouvé d’emploi et de lui allouer une indemnité complémentaire de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon lui, la lettre de licenciement n’est pas fondée sur une insuffisance professionnelle, mais sur un motif de nature disciplinaire, à savoir le non-respect des consignes et des missions fondamentales de son métier, ce qui suppose des manquements de caractère volontaire. Il argue que la société ne pouvait pas lui reprocher d’avoir une moyenne d’activité insuffisante, c’est-à-dire de visiter moins de médecins et de pharmacies que ses collègues de travail, un tel grief étant contraire à l’avenant « visiteur commercial » du 6 avril 1956 de la convention collective de l’industrie pharmaceutique applicable à sa relation de travail avec la société, de sorte que l’employeur ne pouvait lui fixer d’objectifs commerciaux ; qu’il ne pouvait non plus lui être reproché de ne pas avoir rencontré assez de médecins alors même que la liste de ceux-ci était déterminée par l’employeur, et alors que, conformément à la Charte de la visite médicale, le visiteur médical ne peut pas contraindre le médecin à accepter une fréquence de visites qui aille au-delà de ses souhaits, sachant que 85 % des médecins ne reçoivent que sur rendez-vous préalable ; que les chiffres avancés par l’employeur dans la lettre de licenciement aux fins de prouver qu’il aurait une activité moindre que ses collègues sont dépourvus de toute signification dès lors que la comparaison n’est pas établie sur des critères objectifs et qu’une comparaison pertinente aurait pu être effectuée avec les résultats de M^me C A qui travaille dans les mêmes conditions sur le même secteur ; que le reproche de l’insuffisance de visite de pharmacies est un motif inopérant puisque son contrat de travail précise que sa mission consiste à démarcher des médecins au sein de la direction Médecine Générale Rhumatologie et qu’il n’est donc pas délégué pharmaceutique, et que ce n’est qu’occasionnellement qu’ il se rendait dans des pharmacies lorsqu’il avait moins de rendez-vous avec des médecins ; que la qualité de ses résultats est attestée par les primes exceptionnelles importantes versées pendant toute la durée de sa collaboration, y compris jusqu’au licenciement, et ce, malgré une conjoncture difficile et des taux de remboursement de sécurité sociale en baisse, outre le fait que le principal concurrent du médicament présenté, l’ART 50, était tombé dans le domaine public et devenu un générique ; que le second grief tiré de l’insuffisance du développement des relations professionnelles avec les médecins n’est pas davantage pertinent au regard des dispositions de la Charte de la visite médicale qui interdit la pratique des avantages en nature ou en espèces distribués par les laboratoires pharmaceutiques aux médecins, de même que les invitations à des congrès scientifiques, de sorte qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas s’être livré à cette activité avec beaucoup d’entrain alors qu’il savait que cela lui était interdit ; que la forte pression exercée sur lui par la nouvelle déléguée régionale, M^me Y, était telle que son médecin a estimé nécessaire de l’adresser, le 5 juillet 2010, à un psychiatre. Selon lui, ses difficultés ont commencé en novembre 2009 lorsqu’il a été l’un des seuls salariés à refuser de signer un avenant à son contrat de travail constatant qu’il renonçait à un certain nombre de RTT en contrepartie d’une augmentation de sa rémunération fixe. Il fait encore observer que lors de son licenciement, il avait 6 ans d’ancienneté, et qu’aucun avertissement ne lui avait été adressé au préalable. Enfin, il dénie le bien-fondé de l’argumentation adverse qu’il estime mensongère tant en ce qui concerne le fait qu’il aurait reconnu son insuffisance professionnelle, la signature de l’entretien d’évaluation étant une simple prise de connaissance et non une approbation des observations, qu’en ce qui concerne l’affirmation selon laquelle le ciblage des médecins serait le fait du visiteur médical et non du directeur régional, alors que les différents mails produits par la société démontrent le contraire. Pour justifier le montant de sa demande de dommages-intérêts, il insiste sur le préjudice certain que lui a causé la rupture dans des conditions particulièrement pénibles alors qu’il se remettait tout juste de deux accidents vasculaires cérébraux, sur le stress dont il était victime du fait de son employeur l’ayant conduit à être traité pour dépression nerveuse depuis 2009, et sur le fait qu’il n’a toujours pas retrouvé d’emploi malgré des recherches actives.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu’en application des articles L1232-1, L1232-6 et L1235-1 du Code du Travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ;

Que la lettre de licenciement adressée à la salariée est ainsi motivée :

'(…)On est aujourd’hui obligé de constater que vous ne respectez pas les consignes et les missions fondamentales de votre métier, en particulier sur les items suivants :

Sur la mission Organisation/ Gestion de l’activité :

Votre activité de visite auprès des médecins et des pharmaciens de votre secteur est mesurée par le biais de vos saisies dans Teams. L’ensemble des visiteurs médicaux partagent un même objectif d’activité qui est de 6 médecins et 2 pharmaciens visités par jour. Or, aujourd’hui nous constatons que vous êtes largement en dessous de cet objectif puisqu’à la fin du mois de décembre 2010, votre activité moyenne journalière est de 4.26 médecins et de 0.17 pharmacie, ce qui fait un total de 4.43 visites par jour. Pour rappel, la moyenne de votre région est de 5.45 en visite médecins et de 0.9 en visite pharmacies, vous vous situez donc largement en deçà de ce niveau, votre activité au global étant la plus faible de votre région. Vous êtes également très en retard par rapport à la France, qui est à 5.88 médecins vus par jour en moyenne et 1 pharmacie vue par jour en moyenne. Cette sous activité avait déjà été constatée par votre manager lors du bilan de l’année 2009, qui avait été effectué lors de votre Entretien Annuel 2009, bilan qui présentait les résultats suivants :

' Visite médecins : 4.18 médecins

' Visite : 0.23 pharmaciens.

Compte tenu de cette faible activité, votre couverture de cible est également largement insuffisante puisque votre bilan sept. 2009/août 2010 est de 62 % (moyenne région à 85 % et moyenne France à 89 %) ; vous n’avez que très faiblement progressé par rapport à la période sept 2008/ août 2009 (couverture de cible à 61 %).

Nous constatons donc à travers ces chiffres que vous n’avez pas atteint loin sans faut (sic), l’objectif qui vous avait été défini sur cet item lors de votre entretien annuel 2010 et ce malgré de multiples relances de votre manager (').

Vous n’avez pas non plus cherché à mettre en 'uvre les différents moyens que vous aviez listés avec votre manager pour atteindre votre objectif d’activité. Ces moyens étaient en particulier les suivants :

— prise de rendez-vous

— saisie des rendez-vous dans Teams

— suivi hebdomadaire/mensuel avec analyse des plans d’action

— mise en place d’actions de Relations Professionnelles pour accéder au médecin où il n’y a plus de disponibilités de rendez-vous.

Or, on constate également un fort décalage entre ce qui est attendu et votre performance. En effet:

— Les prises de rendez vous et la saisie dans les Teams n’ont pas été faites malgré et à titre exceptionnel du temps supplémentaire accordé (7 octobre 2010) ;

— Les mails que votre manager vous a envoyés sur la couverture de cible sont restés sans réponse de votre part. En particulier celui du 27 septembre 2010 vous demandant une analyse et un plan d’action pour redresser la situation n’a suscité de votre part qu’une réponse sous forme de liste de médecins à voir (')

— La mise en place de Relations Professionnelles pour accéder aux médecins « difficiles » : ce levier est quasi inexploité.

Sur les actions de Relations Professionnelles :

On constate une inexploitation d’un moyen spécifique mis à votre disposition pour arriver à toucher des médecins différemment. En effet :

— Vous invitez très peu de médecins en opportunités (54 contacts certes mais seulement 21 médecins différents rencontrés : vous n’élargissez pas votre périmètre) ;

— Vous n’avez organisé qu’une seule action de Relations Professionnelles déclarée auprès de l’ordre des médecins et elle n’a réuni que quatre médecins ;

— Vous ne sollicitez jamais votre Directrice Régionale pour proposer des noms de médecins pour les congrès. Cette non utilisation de ce levier est d’autant plus dommageable qu’en région parisienne il y a beaucoup d’opportunités de congrès, que vous pouvez avoir des invitations gratuites à disposition et qu’il n’y a pas de surcoût d’hébergement pour l’entreprise ;

— Vous avez envoyé deux Rhumatologues au congrès de Dubrovnik, mais cela n’a donné lieu à aucune retombée produits puisque vous n’avez pas fait le travail nécessaire, à savoir visiter les médecins sélectionnés avant et après l’événement à une fréquence au moins mensuelle. Pour l’un d’entre eux, vous l’avez vu deux fois dans l’année, et l’autre quatre fois.

Vous aviez pourtant sur cette mission également un objectif qui vous avait été défini précisément par votre Directrice Régionale lors de votre entretien Annuel de 2010.

Définition de l’objectif : Mettre en place un plan de développement RP adapté à la stratégie sectorielle : RP convivialités Prévisionnel lancement Glucosamine

Résultats attendus :(' )

Nous avons malheureusement fait le constat, lors de votre entretien annuel 2011, que sur cet item également, vous ne vous êtes absolument pas impliqué alors que les consignes étaient claires.

L’ensemble de ces éléments sont largement préjudiciables à la bonne marche de notre société et constituent des manquements importants aux obligations nées de votre contrat de travail (…)'.

Attendu que les motifs invoqués dans la lettre ne sont pas disciplinaires, le grief de non respect des consignes et des missions fondamentales du métier ne pouvant être qualifié en l’espèce d’agissement fautif, n’ayant pas été considéré comme tel par l’employeur, et relèvent de l’insuffisance professionnelle, en ce qu’il est reproché au salarié un manque d’organisation et de gestion de son activité de visite auprès des médecins et des pharmaciens de son secteur par l’absence de mise en 'uvre des moyens à sa disposition (prise de rendez-vous, saisie des rendez-vous dans Teams, suivi hebdomadaire et mensuel, inexploitation des actions de relations professionnelles), ayant eu pour conséquence une non réalisation des objectifs de visite moyenne journalière considérés comme largement inférieurs à la « moyenne région » et à la « moyenne France » et de couverture de cible ;

Attendu que l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ;

Attendu que des pièces versées aux débats, il résulte que M. Z a été embauché par contrat à durée indéterminée le 24 novembre 2003 en tant que visiteur médical au sein de la Direction Rhumatologie, dans un secteur d’activité déterminé (douze unités géographiques administratives (UGA) composées d’une partie des départements 77, 91 et 94) qui a été modifié par avenant du 20 septembre 2006 (six UGA dont un dans le département 75, deux dans le 77 et trois dans le 94), ledit contrat précisant que ses fonctions étaient définies conformément aux articles 1 alinéa 2 et suivants de l’Avenant N°2 de la Convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique, dans ses dispositions diverses relatives au visiteurs médicaux ; que l’article 7 du contrat stipule que « compte tenu du fait que le délégué médical dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son activité et eu égard à la référence au nombre de contacts figurant dans la Convention Nationale Collective de l’Industrie Pharmaceutique, ce nombre est fixé forfaitairement à 1156 par an, équivalent à 1600 heures. La société exige une moyenne de 6 contacts par journée de terrain » ;

Attendu que dans sa lettre de licenciement l’employeur reproche essentiellement à M. Z un manquement aux obligations nées de son contrat de travail se manifestant par un non-respect des consignes et des directives, en particulier sur les items suivants :

— des carences au niveau de la mission organisation/gestion de l’activité (moyenne d’activité insuffisante),

— une inexploitation des actions de Relations Professionnelles (permettant de toucher davantage de professionnels de santé) ;

Attendu qu’il est reproché à M. Z une activité moyenne journalière de visite insuffisante par rapport à l’objectif partagé par l’ensemble des visiteurs médicaux de 6 médecins et 2 pharmaciens visités par jour, et, compte tenu de cette faible activité, une insuffisance du taux de couverture de cible, déjà constatées lors du bilan de l’année 2009 et confirmées à la fin de l’année 2010 ;

Que la société justifie de la réalité de ce grief en produisant les e-mails successivement adressés à M. Z par sa directrice régionale en janvier, mars, avril, mai et juin 2010 rendant compte de sa moyenne de visite et de son taux de « couverture de cible »; qu’ainsi, en janvier 2010,depuis septembre, la moyenne de visite était de 4. 26 pour les médecins et 3 pharmacies avaient été vues (l’objectif fixé étant de 1/jour) avec un taux de couverture de cible de 42 % pourcentage particulièrement faible, la moyenne de la région étant de 72 % ; qu’en février 2010, la moyenne de visite est de 4.21 pour une moyenne de région de 5. 25, et le taux de couverture de cible de 42. 40 pour une moyenne de région de 68. 45 ; qu’en avril 2010, la moyenne est de 4. 24 médecins vus par jour (moyenne de région de 5. 3) et la couverture de cible de 50 % ; que selon un tableau comparatif de mai 2010, la couverture de cible de M. Z est de 59 % (238 médecins ciblés et 97 médecins non vus), celui-ci ayant réalisé les plus mauvais résultats parmi l’ensemble des visiteurs médicaux de la région dont les taux s’échelonnent pour trois d’entre eux de 72 % à 77%, un ayant réalisé 88 %, et les quatre autres de 90 % à 94 % ; qu’en juin 2010, M. Z a réalisé un taux de couverture de 48 % (soit 54 médecins non vus sur les 103 ciblés) concernant le suivi de la cible Flexea ; qu’enfin, un tableau comparatif des contacts établi pour l’ensemble de l’année 2010 fait ressortir que les résultats de M. Z sont très en deçà de ceux des autres visiteurs médicaux de la région puisqu’il a réalisé une moyenne de contacts médecins de 4,34 cependant que les résultats de ses collègues s’échelonnent entre 5,11 (M^me A) et 5,87, la moyenne de ses contacts pharmacies étant de 0,41 alors que ses collègues, à l’exception de M^me A dont la moyenne est de 0,27, ont une moyenne allant de 0,65 à 1,51, sa couverture de cible étant de 62, celle de M^me A de 68, et les autres visiteurs médicaux ayant réalisé un taux allant de 80 à 96 ;

Attendu que ces éléments chiffrés, dont l’exactitude n’est pas discutée par M. Z, constituent, contrairement à ce que celui-ci soutient, une comparaison établie sur des critères objectifs puisqu’ils portent sur les résultats enregistrés par l’ensemble de ses collègues de travail de la région, également visiteurs médicaux, qui avaient, pour la même période et avec les mêmes moyens, une activité très supérieure à la sienne, et caractérisent une insuffisance professionnelle du salarié ;

Attendu que pour expliquer ses mauvais résultats, M. Z prétend notamment que le visiteur médical ne peut, conformément à la charte de la visite médicale, se présenter à l’improviste au cabinet du médecin, ni contraindre celui-ci à accepter une fréquence de visites allant au-delà des souhaits du professionnel, sachant que 85 % des médecins ne reçoivent que sur rendez-vous préalable, et que par conséquent, il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir rencontré assez de médecins ;

Mais attendu que M. Z ne produit aucun élément probant permettant de conforter le chiffre de 85 % des médecins qui ne pouvaient être contactés que sur rendez-vous ;

Attendu que la société fait encore observer, à juste titre, qu’il appartient au visiteur médical d’organiser son travail, y compris dans la planification de ses tournées et ciblages vis-à-vis des professionnels de santé se trouvant sur son secteur, et soutient que, contrairement à ce que qu’affirme M. Z dans ses écritures, le ciblage des médecins à visiter n’est aucunement le fait du directeur régional mais le fait du visiteur médical lui-même ; que force est de constater que l’allégation du salarié, selon laquelle la liste des médecins était déterminée par l’employeur et que ces professionnels étaient préalablement ciblés par la société en raison de leur important volume d’activité, n’est confortée par aucun élément probant, la pièce N° 9 produite à son dossier intitulée «liste des ciblés qui ont un RV ' Clients Actifs ' Fréquence 2010-2011 ' RDV dans la période », datée du 7 mars 2011 et censée prouver ses dires étant inexploitable faute d’être explicitée ou commentée par l’intéressé, la cour ne pouvant former sa conviction sans disposer d’un minimum d’éclairage de la part de la partie qui se prévaut d’un élément de preuve, étant rappelé qu’il incombe à chaque partie d’alléguer les faits propres à fonder ses prétentions ;

Attendu que M. Z ne peut valablement soutenir que les différents mails produits par la partie adverse démontreraient qu’il ne voyait que les médecins préalablement ciblés par la société au motif que M^me Y, directrice régionale, joint à ses mails « la liste des médecins non vus»; que la société relève pertinemment que l’employeur est en droit dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de direction et de gestion découlant de la nature même du contrat de travail de demander au visiteur médical d’organiser convenablement son activité et de faire en sorte de couvrir au mieux son secteur, sauf à reconnaître la possibilité au visiteur médical de n’effectuer à sa convenance que les seules visites qu’il souhaite ; qu’en tout état de cause, la Charte de la visite médicale dispose en son article III 2.a) « organisation et fréquence des visites» que 'l’encadrement des délégués médicaux s’assure de l’optimisation, de l’organisation, de la planification et de la fréquence des visites’ ; qu’il entre donc bien dans le rôle du manager de vérifier si le délégué médical assure la meilleure couverture possible du ciblage qu’il est appelé à opérer sur son secteur dans le cadre de ses missions puisqu’il est responsable du secteur géographique qui lui est confié, ainsi que le confirme l’article1.1 de l’Avenant N°2 de la CCN de l’Industrie Pharmaceutique qui précise que 'pour remplir leur mission telle que définie par l’entreprise, les salariés exerçant un métier de la promotion exécutent des activités complémentaires au face-au-face avec les professionnels de santé, comme notamment la gestion du secteur, la prise de la préparation des rendez-vous, le reporting d’activité, les contacts avec la hiérarchie…' ;

Attendu que la société produit également aux débats les comptes-rendus de visite «duo» (visites réalisées avec M^me Y) des 17 juin 2010 et 9 février 2011, et les rapports d’entretien annuels du 26 janvier 2010 et du 8 février 2011 ; que dans la synthèse du rapport d’entretien de 2010 portant sur le bilan de l’année 2009, le manager avait indiqué: « Une année difficile pour le développement du C.A. du secteur, des leviers sont envisageables : augmenter l’activité en respectant le plan des charges, le faible nombre de médecins vus retentissant directement sur les résultats. Tu as su constituer une clientèle fidèle, il est nécessaire aujourd’hui de l’augmenter pour rester dans la course../.. Avec un peu d’analyse, une stratégie et de la persévérance, je suis persuadée que les résultats seront au rendez-vous en 2010 » ; qu’il ressort de la synthèse du rapport d’entretien de 2011 que les résultats du salarié n’étaient pas à la hauteur des attentes de son employeur, et de l’objectif qui lui avait été défini lors de l’entretien annuel précédent, M^me Y concluant son évaluation en ces termes : « La fonction est insuffisamment maîtrisée entraînant des résultats non conformes aux attentes principalement sur les produits phares de l’entreprise : Piascledine et Flexea. Les leviers potentiels définis début 2010 n’ont pas été exploités, ce sont pourtant les fondamentaux du métier : couverture de cible optimale, activité face/face soutenue, communication assertive et exploitation des moyens mis à disposition. L’activité trop faible sur un nombre réduit de clients a eu un retentissement direct sur les résultats et le lancement Flexea. La réussite nécessite le développement et le suivi de la clientèle mais les moyens ne sont pas mis en place pour le permettre. Le constat était déjà le même en 2009, X ne s’est pas remis en question sur cette année 2010. Aucune solution ou plan d’action n’a été proposé ou mis en place par rapport aux difficultés rencontrées, les analyses restant à l’état de constat. Il est indispensable que X se remette en question. » ; que dans la partie « synthèse du collaborateur », M. Z a porté les observations suivantes : « L’année 2010 a été particulièrement difficile à cause de la diminution du taux de remboursement de Piascledine. L’arrivée sur le marché de nouvelles glucosamines n’a pas facilité les ventes de Flexea… Je pense avoir fait une bonne analyse des chiffres de mon secteur et compte faire de mon mieux pour améliorer mes ventes grâce à des RP et des déjeuners de proximité, mais aussi en améliorant ma couverture de cible../.. » ; qu’ainsi, M. Z ne conteste pas en elle-même l’insuffisance de ses résultats mais tente de la justifier par l’arrivée sur le marché d’un médicament concurrent ; que pour autant, les autres délégués médicaux de la région ont tout comme lui été confrontés à cette conjoncture difficile et ont enregistré de bien meilleurs résultats ;

Attendu que l’argument de M. Z, selon lequel la société ne pouvait pas lui fixer d’objectifs commerciaux, conformément à l’article 1. 2 de l’avenant N°2 de la CCN de l’Industrie Pharmaceutique qui exclut toute activité commerciale des fonctions du métier de visiteur médical, est parfaitement inopérant, dès lors que la lettre de licenciement ne fait nullement état d’une insuffisance de prescription sur les produits présentés avec des résultats en baisse en termes de chiffre d’affaires, mais d’une insuffisance dans les moyens qu’il a mis en 'uvre pour atteindre son objectif d’activité en termes de moyenne journalière de visite et de couverture de cible ; que les exigences de l’employeur sont en conformité avec l’article 7 du contrat de travail, relatif à la «RÉMUNÉRATION», lequel stipule qu’ 'en contrepartie de l’exercice de ses activités professionnelles notamment du nombre requis de visite en cabinet ou auprès de tout autre professionnel de santé, le délégué médical percevra mensuellement un salaire forfaitaire fixe’ ; que s’agissant des primes exceptionnelles perçues par M. Z sur lesquelles celui-ci s’appuie en soulignant leur montant important, pour en inférer que l’employeur était donc satisfait de ses résultats, l’examen du tableau récapitulatif comparatif figurant dans les conclusions de la société, non contesté par M. Z, fait ressortir qu’ il a perçu, en 2009, 10'471 €, en 2010, 9845 €, et en 2011 (premier trimestre) 500 €, la moyenne région s’établissant respectivement à 13'861 €, 9489 € et 2981 €; qu’il ressort également du tableau récapitulatif (pièce 48) détaillant les primes versées aux visiteurs médicaux du réseau direction rhumatologie dépendant de la même direction régionale, sur une durée de 89 jours ouvrés pour 2011 (soit environ 4 mois), un important décalage entre le montant versé à M. Z (500 €) et celui versé aux autres visiteurs médicaux de son réseau (3694,60 euros, 1994,12 euros, 3575,24 euros, 2000,00 euros, 1015,77 euros, 1809,48 euros, 8857,42 euros, 9350,00 euros), que ne suffit pas à expliquer le fait que M. Z ait été licencié le 21 mars 2011, soit après une période d’environ 61 jours ouvrés ; que la circonstance que M. Z percevait des primes importantes en sus de sa rémunération fixe n’est donc pas un élément pertinent puisqu’il en était de même pour les autres visiteurs médicaux, et en tout cas, ne permet pas de contredire utilement le grief qui lui est précisément reproché dans la lettre de licenciement d’une activité insuffisante mesurée par le biais de sa moyenne journalière de visites et de son taux de couverture de cible, par ailleurs établie ;

Attendu qu’il ressort incontestablement des e-mails et des entretiens annuels d’évaluation précités, que M. Z rencontrait des difficultés dans son organisation qui ont été pointées régulièrement par sa directrice régionale qui lui rappelait qu’il convenait de 'saisir les RV dans les teams et faire un prévisionnel + + + cela t’aidera', ou encore, de 'prendre tous les RV, les saisir dans l’ordinateur, faire une planification d’activité, monter des RP afin d’accéder à des médecins sur RV', et qui lui indiquait dans un courriel du 20 avril 2010 : «../.. après 7 mois d’activité ta couverture plafonne à 50 % chez les MG, soit 1 médecin sur 2 que tu as ciblé, et non vu (sur UGA de Sucy c’est 2 médecins sur 3 non vus !)../.. la gestion et l’organisation de ton activité fait partie de la définition de fonction, il est impératif que tu prennes tes rendez-vous (en décembre du temps t’avait été accordé) afin de rétablir cette situation. Je te demande de saisir l’ensemble de tes rendez-vous dans teams (ce que font tes collègues) et de prendre les rendez-vous manquants. Ci-joint un fichier des non vus, merci de compléter la date de passage et de me renvoyer le fichier complété une fois par semaine, nous ferons un point hebdomadaire lors de la coordination tél’ ;

Attendu que, vainement, M. Z prétend encore qu’il ne pourrait être lui reproché de n’avoir visité qu’un nombre insuffisant de pharmacies dès lors que son contrat de travail stipule qu’il a été embauché pour démarcher des médecins et qu’il occupait les fonctions de visiteur médical et non pas de délégué pharmaceutique, en faisant valoir qu’il s’agit d’une fonction nettement différenciée ainsi que le démontre le site Internet de la société ; qu’en effet, l’article 3 de son contrat de travail relatif aux « FONCTIONS-ATTRIBUTIONS » renvoie expressément à l’article 1. 2. de l’avenant II à la CCN de l’Industrie Pharmaceutique, selon lequel 'la fonction du visiteur médical consiste, à titre principal, à visiter les médecins sur leur lieu d’exercice, et, si l’entreprise le demande, elle consiste également à visiter tout membre du corps médical des services d’hospitalisation, de soins et de prévention, les sages femmes, les infirmières, les chirurgiens-dentistes, les pharmaciens d’officine… » ;

Attendu, enfin, que la circonstance que M. Z ait été victime de deux accidents ischémiques cérébraux en juin 2008 et en mars 2009 pour lesquels il a été hospitalisé est sans emport sur les faits reprochés dans la lettre de licenciement au vu des fiches d’aptitude et de visite annuelles et de reprise établies par le médecin du travail, notamment, le 31 mars 2008, le 23 juin 2009 et le 27 septembre 2010, ne faisant état d’aucune réserve ou restriction d’ordre médical ; qu’au demeurant, dans son courrier du 5 juillet 2010, le professeur B, chef de service des urgences cérébro-vasculaires à l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière, indique que l’état neurovasculaire de M. Z est tout à fait satisfaisant, et si le praticien signale que ce dernier est par contre très stressé, il en attribue l’origine à la fois à sa situation professionnelle de délégué médical et à des changements dans sa vie personnelle ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces développements que les carences de M. Z dans l’organisation de son activité au regard des obligations inhérentes à l’exercice de sa profession de visiteur médical sont établies et se sont soldées par une insuffisance de rendez-vous pris auprès des professionnels de santé et par un taux de couverture très faible, contrevenant aux objectifs fixés dans son contrat de travail ; que ces carences caractérisent, à elles seules, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second grief développé dans la lettre de licenciement relatif à l’insuffisance du développement des actions relationnelles avec les professionnels de santé, comme surabondant, une incapacité objective et durable du salarié d’exécuter de façon satisfaisante les fonctions de visiteur médical qui lui étaient confiées, constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’en conséquence, le jugement déféré sera infirmé et M. Z débouté de l’intégralité de ses demandes ;

Attendu que la société demande que soit ordonnée la restitution des sommes versées entre les mains de la Caisse des Dépôts et Consignations en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire ;

Mais attendu que le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, étant précisé que les sommes devant être restituées ne porte intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de l’arrêt infirmatif ; qu’il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société ;

Attendu que compte tenu de la situation respective des parties, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la société les frais qu’elle a dû engager en appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Créteil le 15 juin 2012,

Statuant de nouveau,

Déboute M. Z de l’ensemble de ses demandes ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. Z aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT