Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 17 SEPTEMBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/10322

Décision déférée à la Cour : Jugement rendu le 30 Avril 2012 par le Tribunal de Commerce de LYON – RG n° 2010J1263

APPELANTE :

SA LA MONTAGNE

XXX sous le XXX

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

ayant pour avocat plaidant : M^e Denis REBOUL SALLE plaidant pour AUVERJURIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

SAS X

ayant son siège XXX

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : M^e Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

ayant pour avocat plaidant : M^e Solange RECK de la SCP RECK BRUN, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2014 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente, chargée du rapport et Madame A B, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente,

Madame A B, Conseillère, rédacteur

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Denise FINSAC

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise COCCHIELLO, Président et par Madame Violaine PERRET, Greffier auquel la minute du présent arrêt lui a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 30 avril 2012 assorti de l’exécution provisoire, par lequel le tribunal de commerce de Lyon a dit que l’action à l’encontre de la société La Montagne était recevable, constaté que la société La Montagne abusait de sa position dominante, enjoint à la société La Montagne, sous astreinte de 1000€ par refus d’insérer, de procéder, à la demande des familles, respectivement par le truchement des entreprises de pompes funèbres, à l’insertion dans les annonces de décès paraissant dans ce journal de la ligne mentionnant le registre des condoléances en ligne sur « www.avis-de-deces.net », tout en se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte prononcée et, débouté la société X de l’intégralité de ses demandes de dommages et intérêts ;

Vu l’appel interjeté le 6 juin 2012 par la société La Montagne contre cette décision et ses dernières conclusions déposées et notifiées le 16 mai 2014 et auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens, dans lesquelles elle demande à la cour de constater que la société X n’a engagé aucune action procédurale contre le directeur de la publication du journal La Montagne dans les conditions prévues par la loi du 29 juillet 1881, constater que le délai de trois mois à compter du refus d’insertion est expiré, en conséquence, déclarer irrecevable la demande présentée par la société X, enjoindre à la Société X de communiquer et verser aux débats l’accord intervenu entre elle-même et la Société DABRIGEON, sous astreinte de 50 € par jour de retard, tirer toutes conséquences d’un refus de communiquer ce document, en tout état de cause, débouter la Société X de toutes ses demandes, fins et conclusions comme étant irrecevables pour défaut du droit d’agir et dépourvues de tout fondement, constater en outre qu’aucune infraction aux règles des articles L 420-2 3° et L 420-7 du Code de Commerce n’est établie, en conséquence, débouter la Société X de l’ensemble de ses demandes et la condamner à payer à la Société LA MONTAGNE, la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 12 mai 2014 et auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens, par lesquelles la société X demande à la cour de déclarer l’appel incident de la société X recevable en la forme et bien fondé au fond, confirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts, et statuant à nouveau, condamner la société La Montagne à lui payer une somme de 30 000€ au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, celle de 48 390 € en réparation de son préjudice matériel, donner acte à la société La Montagne qu’elle est disposée à accepter l’insertion dans la page Carnet de son journal d’un bandeau publicitaire 'ils nous ont quittés, le saviez-vous ' www.avis-de-deces.net’ ou de toute autre insertion publicitaire similaire, ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans la page 'Carnet du jour’ du journal La Montagne, sur un quart de page et, enfin, condamner la société La Montagne à payer à la société X la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

Lors de la survenance d’un décès, la famille de la personne défunte, ou l’entreprise de pompes funèbres mandatée par elle, font paraître dans la presse un avis de décès dans la presse quotidienne régionale (PQR), dans la localité où résidait le défunt. Ainsi, les avis de décès survenant dans les départements de l’Allier, du Cantal, du Puy-de-Dôme, de la Corrèze et de la Creuse sont transmis essentiellement par le journal La Montagne.

La société X se présente comme le premier site de publications nécrologiques en ligne. Elle édite un site internet d’annonces nécrologiques et de condoléances, ayant pour nom de domaine www.avis-de-deces.net. Chaque avis de décès publié sur le site est accompagné d’un registre de condoléances, offrant à toute personne se connectant sur le site la possibilité d’exprimer en ligne ses condoléances à la famille de la personne défunte.

La société X a démarché les entreprises de pompes funèbres, pour que celles-ci proposent aux familles des défunts, parallèlement aux avis de décès dont elles demandent la publication dans la presse, d’effectuer une annonce de décès sur le site « www.avis-de-deces.net » et de bénéficier du service de condoléances en ligne. Pour informer les personnes désireuses de formuler leurs condoléances en ligne et permettre aux familles de les recevoir sur ce site, il est prévu, que les entreprises de pompes funèbres, mandataires des familles, insèrent dans l’annonce transmise à la presse quotidienne régionale une ligne libellée « condoléances et témoignages » sur « www.avis-de-deces.net ».

La société Dabrigeon, entreprise de pompes funèbres dans le Puy de Dôme, s’est heurtée au refus du journal La Montagne d’insérer cette mention dans les avis de décès publiés sur son édition locale.

Par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception du 4 décembre 2009, la société X a écrit au journal, pour lui faire part du refus auquel s’était heurtée l’entreprise de pompes funèbres et lui exposer que ce refus, partagé par la plupart des organes de presse, privait les familles des défunts de la possibilité de recevoir des condoléances en ligne, et empêchait la société X de fournir ses services, et au-delà, de développer ses prestations d’annonces de décès sur Internet. Elle qualifiait ce refus d’abus de position dominante et d’entente.

Elle formulait, par ailleurs, une mise en demeure le 14 janvier 2010, face à un refus d’insertion dans la rubrique nécrologique de La Montagne éditions du Puy-de-Dôme, concernant, cette fois des bandeaux publicitaires : « Par courriel en date du 17 décembre 2009, nous vous avons commandé l’insertion de quatre bandeaux publicitaires, dans votre rubrique nécrologique (page carnet), édition Puy-de-Dôme, pour les mardis 12 et 19 janvier et dimanches 17 et 24 janvier 2010, selon modèle annexé à notre courriel. Nous avons le regret de constater que vous n’y avez donné nulle suite et en déduisons un refus de votre part. En tant que de besoin nous vous réitérons notre demande pour les quatre dimanches à venir et vous remercions de nous faire parvenir votre devis ainsi qu’un BAT si nécessaire. À défaut de réponse par retour de courrier, nous considérerons votre refus comme définitif et en tirerons toute conséquence que de droit ».

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 janvier 2010, la société Centre France Publicité, régie du journal, réitérait son refus : « Nous avons bien reçu votre courrier du 14 janvier relatif à notre refus d’insérer, dans la rubrique nécrologique du journal La Montagne, les bandeaux publicitaires que vous nous aviez commandés. Comme nous vous l’avions signalé, les publicités quelles qu’elles soient ne sont pas autorisées dans cette rubrique, à l’exception des auto promotions et des citations dans le carnet service obsèques, lesquelles sont exclusivement réservées aux secteurs des pompes funèbres, des monuments funéraires, des fleurs ou imprimeurs de faire part ».

Par acte du 9 avril 2010, la société X a assigné la société La Montagne devant le tribunal de commerce de Lyon. Celui-ci a estimé que La Montagne s’était rendue coupable de refus de vente, constitutif d’un abus de position dominante. Il a cependant rejeté la demande de dommages-intérêts de la société plaignante, faute d’évaluation de son préjudice. Il a prononcé une astreinte de « procéder, à la demande des familles, respectivement par le truchement des entreprises de pompes funèbres, à l’insertion dans les annonces de décès dans le journal de la ligne mentionnant le registre des condoléances en ligne sur www.avis-de-deces.net », tout en se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte prononcée.

Par jugement du tribunal de grande instance de Mulhouse en date du 12 décembre 2012, la société X a été admise au bénéfice de la sauvegarde de justice. Par conclusions signifiées le 8 avril 2013, la société Y Z, représentant des créanciers de la société X, est intervenue volontairement à l’audience. Par jugement du tribunal de grande instance de Mulhouse du 13 novembre 2013, le plan de sauvegarde de la société X a été adopté et il a été mis fin à la procédure de sauvegarde, de sorte que la procédure a été reprise par la société X, représentée par son président.

Sur la recevabilité de l’action de la société X

Considérant que la société La Montagne soulève le non-respect, par la société X, de la procédure d’insertion forcée, énoncée à l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881, qui se prescrit dans un délai de 3 mois et qui doit être exercée à l’encontre du directeur de publication ; que, de plus, la société appelante estime qu’un directeur de la publication ne saurait relever de la compétence du tribunal de commerce puisqu’il n’est pas commerçant ;

Considérant que la société intimée estime que l’argument relatif au non-respect de la procédure énoncée à l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 est inopérant car cet article, relatif au droit de réponse de personnes nommées ou désignées dans un article journalistique, ne concerne pas le contenu d’un avis de décès rédigé à l’initiative des familles ou par le truchement d’entreprises de pompes funèbres ; qu’elle soutient que sa demande était dirigée à bon droit contre la société La Montagne et non contre le directeur de la publication, car elle portait sur un abus de position dominante, une entente illicite et une faute commise par cette entreprise ;

Considérant que la société X n’agit pas pour faire valoir un droit de réponse conformément à l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881, mais pour être indemnisée sur le fondement des articles L 420-1 et L.420-2 du code de commerce ; que ce moyen d’irrecevabilité sera donc rejeté et le jugement confirmé, en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société X ;

Sur l’intérêt à agir de la société X

Considérant que la société La Montagne conteste l’intérêt à agir de la société X, au motif que les refus d’insertion ont été opposés aux entreprises de pompes funèbres, et non à la société X elle-même, qui n’est en contact qu’avec ces sociétés de pompes funèbres et leur vend un « pack » de services, à destination des familles ; que nul ne plaide par procureur ; qu’elle n’a, par ailleurs, reçu aucune contestation émanant d’une famille ;

Considérant que la société X expose que les refus d’insertion de la ligne litigieuse constituent une faute lui causant un préjudice, même si ces refus ne lui ont pas été directement opposés, mais l’ont été aux familles des défunts et aux entreprises de pompes funèbres ; qu’elle estime que ces refus d’insertion freinent le développement normal de son activité, en empêchant de renseigner les proches et connaissances du défunt sur la possibilité de formuler des condoléances en ligne, d’autant plus que de nombreuses entreprises de pompes funèbres lui ont fait savoir que le refus d’insertion réduisait l’intérêt de recourir aux services de la société X ;

Considérant que l’intérêt à agir de la société X résulte du fait qu’elle se prétend victime de pratiques anticoncurrentielles de la société La Montagne ; qu’elle avance plusieurs refus de vente qui lui auraient été opposés par ce journal, s’étant traduits par le refus d’insérer certaines mentions dans des annonces nécrologiques, refus qui lui aurait été préjudiciable ; qu’elle justifie donc bien d’un intérêt légitime, né et actuel, personnel et direct, à agir ; que l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société La Montagne sera donc rejetée et le jugement entrepris confirmé, en ce qu’il a dit que l’action à l’encontre de la société La Montagne était bien recevable ;

Sur l’application du droit communautaire

Considérant qu’il incombe au juge, en vertu de l’article 3, 1^er alinéa du règlement 1/2003 du 1^er décembre 2003, de soulever d’office l’application du droit communautaire aux pratiques dont il est saisi sur le fondement du droit national de la concurrence ;

Considérant que les pratiques ici dénoncées sont de dimension régionale, bien que la société intimée soutienne que des pratiques similaires seraient mises en 'uvre au niveau national par d’autres organes de la presse quotidienne régionale ; que, toutefois, ces pratiques ont un effet sur l’activité de sociétés de diffusion d’avis nécrologique en ligne, dont le champ d’activité s’exerce au moins sur tout le territoire national, en concurrence avec l’activité des sociétés de diffusion en ligne des titres de la presse quotidienne régionale ;

Considérant que, pour appliquer le droit communautaire de la concurrence, il faut démontrer que les pratiques en cause sont de nature à affecter sensiblement le commerce entre Etats membres ; que cet effet, en l’état d’une entente ne couvrant qu’une partie d’un tel Etat, doit être apprécié non seulement au regard du volume de ventes affecté par la pratique par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l’intérieur de cet Etat, mais aussi en fonction de plusieurs critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position des entreprises en cause ;

Considérant, en l’espèce, que les parties ne versent aux débats aucun élément de nature à permettre à la cour de déterminer si ces pratiques sont de nature à affecter sensiblement le commerce intracommunautaire ; qu’il convient donc d’examiner ces pratiques au seul regard du droit national de la concurrence ;

Sur l’abus de position dominante

Considérant que l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe : « L’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. (') » ;

Considérant que si la société intimée prétend que la société appelante s’est rendue coupable d’un abus de position dominante, il lui appartient, en premier lieu, de définir le marché pertinent, en deuxième lieu de démontrer la position dominante de la société appelante sur ce marché et enfin, d’établir que les refus d’insertion qui lui ont été opposés sont constitutifs d’abus ;

Considérant que la société X prétend opérer sur le même marché que la société La Montagne, les deux sociétés proposant leurs services sur le marché des annonces nécrologiques et les annonces nécrologiques par voie de presse étant substituables aux annonces nécrologiques en ligne ; qu’à tout le moins, elle soutient que ces deux marchés sont connexes et que la société La Montagne a abusé de sa position dominante sur le marché régional des annonces nécrologiques dans la presse quotidienne régionale, pour l’évincer du marché des annonces nécrologiques en ligne ;

Sur le marché pertinent

Considérant que, selon la communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JOCE C 372 du 09/12/97) : « Un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auxquels ils sont destinés. Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable » ; qu’il en résulte l’obligation, pour la partie plaignante, de définir le marché de produits, puis le marché géographique pertinent ;

Sur le marché de produits

Considérant qu’en vertu d’une pratique décisionnelle constante des autorités de concurrence, sont distinguées la presse quotidienne nationale, la presse quotidienne régionale, la presse magazine, la presse spécialisée et la presse gratuite ; que la presse quotidienne régionale constitue un marché distinct des autres supports d’information, dès lors qu’elle a un contenu éditorial plutôt départemental, s’adresse à un public plus rural que la presse quotidienne nationale et n’a pas les mêmes zones de diffusion (départementale pour la presse quotidienne régionale ; nationale pour la presse quotidienne nationale, les grandes villes pour la presse gratuite d’information) ;

Considérant que pour chacun de ces supports, les autorités de concurrence distinguent trois marchés pertinents : le lectorat, la publicité et les petites annonces ; que le lectorat de la presse quotidienne régionale présente des caractéristiques suffisamment particulières, pour ne pas être substituable aux autres lectorats ;

Considérant que, s’agissant du marché des petites annonces, la presse quotidienne régionale constitue, du point de vue des annonceurs, un marché distinct, car les différents supports de petites annonces n’ont pas les mêmes caractéristiques techniques, les mêmes taux de couverture de la population, les mêmes types de petites annonces et les mêmes tarifs ; que les publics qu’un annonceur est susceptible d’atteindre à travers ces nouveaux médias que sont les journaux gratuits d’annonces et Internet ne recouvrent que partiellement ceux qu’il est possible d’atteindre via la presse quotidienne régionale ; que de plus, pour certaines annonces, telles que celles relatives à l’état civil (naissances, mariages, décès), le vecteur de la presse quotidienne régionale est utilisé de façon privilégiée et incontournable, compte tenu de la circonstance que la presse quotidienne régionale (ou « PQR ») dispose, dans la plupart des cas, de position dominante sur le marché du lectorat régional ;

Considérant que, par ailleurs, des subdivisions plus fines ont déjà été définies, au sein de ce marché, comme le marché des annonces immobilières (décision n° 89-D-05 du 24 janvier 1989) et le marché des offres d’emploi (lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 31 décembre 2002) ;

Considérant qu’au sein du marché des petites annonces diffusées par la titulaire, il convient également de faire une place particulière aux avis de décès, pour lesquels existe une demande spécifique, qui émane des familles ou des entreprises de pompes funèbres, agissant en qualité de mandataires des familles ; que du côté du lectorat, la publication des annonces mortuaires constitue une forte motivation d’achat des quotidiens régionaux ; que cette demande est satisfaite principalement par les journaux de la presse quotidienne régionale et, de façon très limitée par la presse quotidienne nationale ;

Considérant que les pièces versées aux débats par les parties ne justifient pas une modification de l’analyse traditionnelle des marchés opérée par les autorités de concurrence ;

Considérant que la société intimée n’apporte pas suffisamment d’éléments de nature à démontrer la substituabilité des annonces nécrologiques par voie de presse écrite et des annonces nécrologiques par Internet ;

Considérant, ainsi, que le site avis-de-décès.net a pour finalité d’offrir aux familles ou à leurs mandataires, les entreprises de pompes funèbres, la faculté de déposer des avis de décès en ligne, mais aussi d’ouvrir un registre de condoléances et de témoignages, d’information et de conseil sur les démarches à faire après le décès d’un proche ; que le site fournit donc, d’une part, des services de publication des annonces nécrologiques par internet ; que les internautes peuvent trouver sur le site une carte géographique permettant d’un clic de retrouver les défunts d’un département, ces renseignements provenant essentiellement des entreprises de pompes funèbres ; que, de ce point de vue, il s’apparente à un moteur de recherche, sans limitation géographique ; que, d’autre part, le site fournit également des services complémentaires ou connexes, et, notamment, le service qui fait l’objet du présent litige, à savoir la faculté, pour les familles des défunts, de bénéficier du service des condoléances en ligne, dès lors qu’elles ont acheté à la société X l’annonce nécrologique en ligne ;

Considérant que ce site, et notamment les avis de décès qui y sont contenus, ne sont consultés que par les internautes qui effectuent une recherche volontaire, ou qui sont alertés par le dépôt d’un avis de décès publié dans la PQR prévoyant le dépôt possible de condoléances en ligne et souhaitent y répondre par ce biais ; qu’au contraire, les lecteurs du journal de la PQR sont informés au jour le jour des avis de décès, sans qu’ils aient à rechercher particulièrement une annonce, les agences de pompes funèbres rédigeant un avis de décès en accord avec les familles des défunts et demandant sa publication dans la presse quotidienne régionale, afin d’informer la population de la zone géographique concernée et indiquer le lieu de l’inhumation ainsi que les cérémonies éventuelles ; que la fonction majeure de l’annonce nécrologique par papier est d’annoncer à la communauté locale un décès ; que ces informations sont diffusées localement et pour un temps limité et n’ont pas vocation à recenser tous les décès survenus en France ; qu’au contraire, une annonce nécrologique en ligne ne peut avoir cette fonction, puisqu’elle n’est lue que par les internautes qui se sont volontairement connectés à ce site, lorsqu’ils ont reçu l’information préalable d’un support média ; que les services rendus par les deux catégories d’annonces sont donc différents et ne sont donc pas, pour l’heure, substituables, du point de vue du demandeur ; qu’une annonce de décès diffusée par internet ne peut, en l’état du marché, atteindre qu’un public limité, par rapport à une annonce de décès figurant sur la page nécrologique de la presse quotidienne régionale ; que si les annonces sur Internet sont susceptibles à moyen ou long terme de se substituer à celles paraissant dans la presse, ainsi que le soutient la société X, tel n’était pas le cas au jour des faits litigieux ;

Considérant, par ailleurs, que ces services sont proposés à des prix très différents, l’annonce papier étant facturée autour de 150 € hors-taxes, tandis que l’annonce Web est facturée 15 € hors-taxes ;

Considérant que le marché pertinent de produits sur lequel intervient La Montagne est le marché des annonces de décès version papier ; que la société La Montagne reconnaît elle-même la spécificité de ce marché, mentionnant dans ses conclusions que « les annonces d’avis de décès publiés dans la rubrique carnet du jour, non dissociables du journal, remplissent elles aussi leur part de fonction informative quotidienne qui est de prévenir l’entourage, les relations et les lecteurs sur une zone géographique de diffusion locale donnée et limitée, d’un décès récemment survenu et les informer de la date et du lieu de la cérémonie afin qu’ils puissent y assister et rendre ainsi un dernier hommage aux proches ou à la connaissance disparus. L’importance, notamment sociale, de cette information mérite qu’elle soit traitée dans des pages spécifiques du journal et, pour l’essentiel, exclusives de publicités commerciales. Cette mission informative est remplie localement, la proximité avec les lecteurs du journal étant essentielle, à la différence des diffusions faites par la société X sur son site Internet qui cherche à obtenir la plus large diffusion possible et dont les annonces sont mondialement accessibles » ; que la circonstance que La Montagne ait, depuis fin 2010, développé son propre service d’annonces de décès par internet, sur la version en ligne du journal et sur un site spécifique créé à cet effet, à savoir www.dansnoscoeurs.fr, commun aux journaux du groupe Centre France, dont La Montagne fait partie, ne modifie pas l’analyse, l’ampleur de la diffusion et la lecture de ces deux médias définissant des services non substituables ;

Sur le marché géographique

Considérant que, selon la pratique décisionnelle des autorités de la concurrence, la dimension géographique des marchés des médias et de la publicité sur ces médias correspond à leur zone de diffusion ; qu’en l’espèce, La Montagne est diffusée sur les départements du Puy-de-Dôme, du Cantal, de l’Allier, de la Creuse et de la Corrèze ; que les refus d’insertion allégués en l’espèce par la société X lui ont été opposés dans la zone du Puy-de-Dôme, autour de Clermont-Ferrand ;

Conclusion

Considérant, en conséquence, que le marché pertinent sur lequel intervient La Montagne est le marché des annonces de décès par voie de papier, pour le département du Puy-de-Dôme ;

Sur la position dominante du journal La Montagne

Considérant qu’il n’est pas contesté que le journal La Montagne, journal de presse quotidienne régionale, est le seul quotidien publiant des annonces nécrologiques dans les départements du Puy-de-Dôme, du Cantal et de l’Allier (respectivement 100 %, 100 % et 92,74 %) ; qu’il bénéficie d’une position dominante sur les marchés pertinents de la Creuse et de la Corrèze (plus de 77 %) ;

Considérant que la société La Montagne ne conteste pas sa position dominante, au titre de son journal régional, mais soutient ne pas disposer d’une telle position sur le marché pertinent des annonces nécrologiques sur Internet, en raison de l’existence de nombreuses autres publications journalières et hebdomadaires, ainsi que de sites spécialisés ayant la même fonction ;

Considérant que l’importance des parts de marché de La Montagne et la faiblesse de la concurrence réelle ou potentielle confortent la position dominante de La Montagne sur le marché des annonces nécrologiques du Puy-de-Dôme, au moment des faits litigieux ; que cette position est difficilement contestable, le secteur de la PQR étant en crise et ne connaissant aucune entrée sur le marché ; que, compte tenu de la grande fidélité des lecteurs à leurs titres de PQR et de la notoriété dont jouit La Montagne sur ses zones de diffusion, l’entrée d’un nouveau titre est hautement improbable, à bref délai, sur le marché ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a délimité la position dominante de La Montagne sur la région de Clermont-Ferrand ;

Considérant, dès lors, qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur la position dominante de La Montagne sur le marché pertinent des annonces nécrologiques sur Internet, ou du secteur des condoléances en ligne, ces marchés étant les marchés affectés par les pratiques ; que, toutefois, la part de marché de La Montagne sur ces marchés connexes a certainement évolué, depuis la période des faits, puisque depuis la fin de l’année 2010, les avis nécrologiques paraissant dans le journal paraissent également sur la version en ligne du journal et sur un site spécifique, le site www.dansnosc’ur.fr ; que, sans que la cour puisse déterminer cette part, faute d’éléments suffisants versés au dossier, il est probable qu’elle bénéficie d’une part importante sur ces marchés connexes ;

Sur l’abus

Considérant que la société intimée prétend que les refus d’insertion qui lui ont été opposés par la société La Montagne constituent des abus de position dominante de celle-ci ; qu’en effet, en refusant d’insérer, dans les annonces nécrologiques en version papier, une ligne prévoyant que les condoléances pouvaient être réalisées en ligne sur son site et en refusant d’insérer des bandeaux publicitaires pour son site, elle l’aurait empêchée de pouvoir proposer ses services aux agences de pompes funèbres, agissant pour les familles ; qu’elle expose que ces refus sont injustifiés et ne visent, en réalité, qu’à promouvoir les propres services d’annonces nécrologiques en ligne de la société La Montagne ; que, dès le 30 août 2010, la société La Montagne insérait un bandeau publicitaire dans ses annonces nécrologiques pour « dans-nos-c’urs.fr » ; que cette pratique serait constitutive d’une discrimination ;

Considérant que le refus d’insertion dont se prévaut la société X a lieu sur le marché pertinent identifié, à savoir celui des annonces nécrologiques version papier ; que ce refus a, selon elle, des effets sur des marchés connexes, celui du marché des annonces nécrologiques en ligne et celui des services annexes d’organisation des funérailles, dont font partie les services de condoléances en ligne ; que cette société propose, en effet, aux entreprises de pompes funèbres un « pack », à destination des familles des défunts, comprenant la diffusion de l’annonce par Internet et, notamment, la faculté de recevoir, via le site, des condoléances en ligne ;

Considérant qu’un opérateur en position dominante sur un marché peut être sanctionné s’il commet un abus, dont les effets ont lieu sur un marché connexe, et non sur le marché dominé lui-même ;

Sur les refus

Considérant qu’une entreprise, même en position dominante, a le droit de prendre les mesures raisonnables qu’elle estime appropriées pour protéger ses intérêts, à condition que son comportement soit proportionné et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser ; qu’elle est, ainsi, en droit de prendre des décisions commerciales qui peuvent être défavorables à d’autres opérateurs, concurrents ou pas ; qu’ainsi, elle peut refuser de vendre certains services ; que toutefois, le refus de fournir à une entreprise, qu’elle soit concurrente directe ou pas, des marchandises ou des services nécessaires à l’exercice de ses propres activités, peut-être reconnu comme abusif, si ce refus est de nature à éliminer toute concurrence et ne peut être objectivement justifié ; qu’il convient donc d’examiner ces deux critères ;

Considérant que deux catégories de refus ont été opposés à la société X par le journal La Montagne : le refus d’insérer un bandeau publicitaire et le refus d’insérer, dans les avis de décès papier, le message annonçant la faculté de déposer des condoléances en ligne ;

Sur le refus d’insérer un bandeau publicitaire

Considérant que, s’agissant du refus d’insérer le bandeau publicitaire, la société La Montagne précise notamment que les publicités n’étaient pas autorisées dans la rubrique nécrologique, à l’exception des autopromotions et des citations dans le carnet services obsèques, exclusivement réservées au secteur des pompes funèbres et des monuments funéraires ; que la société appelante ajoute que l’insertion de bandeaux publicitaires était matériellement impossible à l’époque, en raison du procédé informatique d’édition des avis d’obsèques ; qu’elle précise que la société Centre France Publicité n’a jamais opposé de refus d’insertion d’information ou de ligne publicitaire à la demande d’une famille, mais s’est en revanche opposée à une publication de bandeaux publicitaires dans la rubrique nécrologie visant à développer une activité commerciale, sans initiative des familles, mais à la seule initiative d’une société commerciale ;

Mais considérant que la société intimée verse aux débats la photocopie de la page des avis d’obsèques du journal La Montagne, datée du 11 juin 2012, comportant un bandeau publicitaire en faveur de « dansnosc’urs.fr », le site propre du journal ; que ce bandeau, placé sous le titre « avis d’obsèques », est ainsi rédigé : « dansnos.c’urs.fr souvenirs consultation de ces avis de décès Dépôt de condoléances Partage de mémoriaux sur www.dansnosc’urs.fr » ; que, dès le 30 août 2010, la société La Montagne publiait sur sa page nécrologique un bandeau publicitaire en faveur de « dans-nos-c’urs », attestant ainsi à tout le moins, non d’une impossibilité technique, mais d’une pratique discriminatoire ; que, cependant, la société intimée ne semble pas maintenir ce grief sur lequel la cour n’a donc pas à statuer ; que, concernant la possibilité technique d’insérer des bandeaux publicitaires, la société appelante prétend qu’elle existe désormais depuis mars 2011 et est disposée à accepter l’insertion dans la page carnet d’un bandeau publicitaire conforme aux souhaits de la société X ; que celle-ci demande qu’il soit donné acte à la société La Montagne de son accord pour accepter l’insertion du bandeau publicitaire 'ils nous ont quittés, le saviez-vous ' www.avis-de-deces.net » ; qu’il y a lieu de lui en donner acte, ainsi que le demande la société intimée ;

Sur le refus d’insérer, dans les avis de décès papier, le message annonçant la faculté de manifester les condoléances en ligne

Sur l’existence même de refus d’insérer

Considérant que la société La Montagne prétend qu’elle n’a jamais opposé de refus aux familles souhaitant insérer un message dans leur avis de décès ; qu’elle prétend que, par ce biais, la société X vise à se procurer de la publicité gratuite pour son site ;

Mais considérant que le refus a été opposé aux entreprises de pompes funèbres, agissant en qualité de mandataires des familles ; que la société La Montagne savait que ces refus d’insertion du message relatif aux condoléances en ligne portait atteinte aux intérêts de la société X, celle-ci lui ayant fait part des conséquences de ces refus, dans son courrier du 4 décembre 2009 ; qu’il ressort des pièces du dossier que la société X facture aux familles, par l’intermédiaire des entreprises de pompes funèbres, un pack comprenant la diffusion de l’avis de décès par son site avis-de-deces.net et des services annexes (condoléances en ligne) ; que l’insertion, dans l’annonce de décès papier, du message relatif aux condoléances en ligne, est facturée aux familles ;

Sur l’élimination de toute concurrence sur le marché des condoléances en ligne

Considérant que la société appelante prétend qu’il est inexact de dire, comme la société X, que le marché de l’annonce nécrologique par Internet serait interdit ou sensiblement réduit à la société X, par les pratiques en cause ; qu’elle soutient, en effet qu’il existe de très nombreux sites nécrologiques accessibles par Google, et tous autres carnets du jour, carnets d’obsèques ou annonces nécrologiques ;

Considérant que les agences de pompes funèbres et les familles ne peuvent atteindre le lectorat le plus large sur le département concerné qu’en diffusant une annonce papier sur La Montagne ; qu’en sens inverse, le lectorat de La Montagne sait qu’il y trouvera l’actualité la plus complète et récente des décès intervenus sur la zone géographique concernée ; que la société X ne peut vendre ses services aux familles des défunts situés dans cette zone, que si les annonces papier mentionnant la ligne sur les condoléances en ligne sont diffusées par La Montagne ; que cet accès est indispensable à la société X pour proposer ses services ;

Considérant, en effet, que l’accès aux services proposés par les annonces nécrologiques en ligne, et, l’accès aux registres de condoléances en ligne qui constitue la spécificité du service fourni par X, et le trafic qui y est généré, source des revenus de son site « avis-de-décès.net », sont conditionnés par l’insertion, dans l’annonce sur support papier diffusée dans la page nécrologique de La Montagne, de la faculté pour les personnes d’adresser leurs condoléances aux familles via le site internet d’X ; que si l’annonce papier ne mentionne pas que les condoléances peuvent être formulées sur le site avis-de-décès.net, aucune personne ne sera avertie de cette faculté et ce service de condoléances en ligne, qui constitue pourtant la spécificité de l’offre de la société X, ne pourra être offert aux familles, via les agences de pompes funèbres, alors qu’il existe une demande spécifique en ce sens ;

Considérant que la viabilité du modèle économique du service fourni par X repose sur la publicité qui est diffusée sur certaines pages, et notamment la page d’accueil du site avis-de-décès. net, et sur le prix du pack proposé par la société X aux entreprises de pompes funèbres qui comporte diverses prestations dont, notamment, la possibilité pour les familles de recevoir des messages de condoléances en ligne ; qu’il résulte des pièces du dossier que ce service, véritablement original, est déterminant dans le choix des entreprises de pompes funèbres de faire l’acquisition dudit « pack », au nom des familles auxquelles elles proposent ce service, qui est facturé de manière indépendante ; que, si ce message annonçant les condoléances en ligne n’est pas diffusé par La Montagne, le pack proposé par X aux pompes funèbres, qui en répercutent le prix aux familles, perd la majeure partie de son intérêt, justifiant de la part de celles-ci une diminution des prix, voire un refus du pack dans son ensemble ; que la viabilité du modèle d’X est alors menacée ; que les affirmations de la société La Montagne selon lesquelles il ne saurait y avoir de concurrence déloyale, dès lors qu’elle intervient sur le marché des annonces nécrologiques dans la presse quotidienne, qui serait distinct du marché de l’annonce nécrologique par Internet, sont sans emport sur la solution du litige, dès lors que ce qui lui est reproché en l’espèce est d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché des annonces nécrologiques papier, ce qui a entraîné des effets de verrouillage du marché connexe des annonces nécrologiques par Internet ;

Considérant, en définitive que les pratiques de refus reprochées à la société La Montagne sont de nature à éliminer toute concurrence sur le marché des condoléances en ligne ' qui se verrait réservées au site Internet du journal lui-même ou au site « www.dans nos c’urs.fr » ;

Sur les justifications apportées par la société La Montagne

Considérant que la société La Montagne tente de justifier ses refus, en avançant la liberté du directeur de la publication, quant au contenu de son journal, qui implique qu’il n’ait pas à se justifier des choix qu’il a pu effectuer ; que la liberté de la presse et de la communication n’existerait pas réellement si la direction d’un organe de communication ou d’information audiovisuelle avait l’obligation d’insérer tout message publicitaire, sans exercer aucun contrôle ; que, selon la société appelante, les refus d’insertion seraient justifiés par le caractère sensible et affectif de la page des annonces nécrologiques, ne souffrant pas d’y mêler des annonces qu’elle qualifie de commerciales ; qu’elle soutient, en outre que la société X disposait d’autres moyens publicitaires (publipostage, affichage, réseau Internet, radios locales et nationales, chaînes télévisées), pour diffuser son message ;

Considérant, au contraire, que la société X affirme que l’insertion de la ligne litigieuse procède de la libre organisation des funérailles et de leurs modalités par les familles afin d’informer les proches et connaissances du de cujus, et ne constitue nullement une insertion publicitaire à l’intérieur même de l’avis d’obsèques ; qu’elle cite l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 15 novembre 2012, selon lequel le refus opposé par le journal peut être qualifié d’ingérence de la presse dans l’organisation des funérailles, telles que voulues par les familles ; qu’elle estime que l’avis de décès constitue un tout indivisible et que la société La Montagne ne pouvait valablement refuser la publication d’un des éléments de l’annonce ni restreindre la possibilité de demande d’insertion de l’avis nécrologique dans le journal à l’exclusion des entreprises de pompes funèbres, qui agissent en qualité de mandataires des familles endeuillées ; que la ligne de référence au site internet destiné à recevoir des condoléances n’avait pas lieu d’être dissociée du reste de l’annonce ; qu’enfin, seules des mentions contraires à l’ordre public ou aux bonnes m’urs pourraient être exclues d’une annonce nécrologique, et la simple possibilité d’émettre des condoléances en ligne sur un site Internet ne saurait, selon elle, justifier un quelconque refus d’insertion ; qu’en définitive, elle estime que le refus d’insertion viole les dispositions de la loi de 1887 sur la liberté des funérailles et ajoute que la ligne « condoléances sur www.avisdedeces.net » ne peut en aucun cas être considérée comme ayant un caractère publicitaire ou commercial, car il ne s’agit que d’une information des proches et connaissances de la personne défunte de la possibilité d’émettre des condoléances en ligne ; qu’elle soutient ensuite que le droit de refus d’insertion trouve ses limites dans l’abus de droit et relève que le refus d’insertion de la ligne litigieuse, qui n’avait qu’un motif économique, se fondait sur la volonté d’écarter un concurrent du marché des annonces de décès en procédant à un cloisonnement artificiel de ce marché ; qu’elle observe que la société La Montagne propose également des annonces nécrologiques en ligne par l’intermédiaire de son site www.dansnoscoeurs.fr, édité par une société dont elle est l’un des principaux actionnaires à hauteur de 40% ; que des motivations purement commerciales ne permettent pas d’invoquer les dispositions de la loi de 1881 sur la liberté de la presse pour échapper à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles qui, comme en l’espèce, aboutissent à un cloisonnement artificiel du marché ;

Considérant que si toute entreprise de presse jouit d’une liberté éditoriale, cette liberté n’est pas absolue ; que lorsqu’elle refuse un service commercial consistant, comme en l’espèce, à diffuser une annonce rédigée par un client, elle doit justifier sa décision, dès lors que cette décision vise à empêcher une entreprise d’exercer une activité commerciale ; qu’il y a lieu de constater que la société La Montagne ne justifie d’aucune atteinte à la moralité, aux bonnes m’urs, ou à la bonne tenue de la page des avis d’obsèques qui l’aurait autorisée à refuser d’insérer la ligne litigieuse dans les annonces nécrologiques de son journal ; que si la société appelante estime que l’adresse Internet dont la mention a été refusée à la publication n’est pas un registre de condoléances, mais la page d’accueil d’un site commercial, comportant des annonces publicitaires déplacées compte tenu de l’objet des annonces nécrologiques, la ligne « condoléances sur www.avisdedeces.net » ne peut être considérée en soi comme ayant un caractère publicitaire ou commercial, fait partie de l’organisation des funérailles et n’est qu’une information portée à la connaissance du public par les familles endeuillées ; qu’en s’immisçant dans la rédaction des avis de condoléances en ligne rédigés par les entreprises de pompes funèbres en accord avec les familles, elle commet une ingérence abusive dans le droit de celles-ci d’organiser librement leurs obsèques ; que la circonstance que le site avis-de-décès.net, auquel renvoie la ligne, soit un site commercial et comporte des publicités sur ses pages, est indifférente, dès lors que ce site et les publications qui y figurent ne portent pas atteinte à la moralité ou aux bonnes m’urs ; qu’en effet, la société La Montagne soutient vainement que la publicité commerciale figurant sur ce site « peut-être aisément qualifiée de racoleuse dans la rubrique nécrologique », et « contraire à l’éthique journalistique de La Montagne », ou encore déplacée, indigne ou choquante ; que les pièces versées au dossier ne rapportent pas cette preuve ; que les publicités qui figurent sur le site de la société X ne sont insérées que sur les pages d’accueil et départementales, à l’exclusion des espaces dédiés aux défunts et des pages de condoléances, qui sont vierges de toute publicité ; que la société X justifie avoir demandé à la régie publicitaire de Google, le blocage de publicités n’entrant pas dans les catégories admissibles pour un site d’annonces nécrologique ;

Considérant que la société La Montagne peut d’autant moins justifier ses refus qu’elle a, elle-même, procédé, quelques mois après la date de ceux-ci, à l’insertion d’une ligne renvoyant à son propre site d’avis de décès en ligne et permettant de formuler des condoléances en ligne ; que la société La Montagne ne démontre pas en quoi son propre site serait différent du site édité par la société X, leur modèle économique étant identique, et fondé sur un financement par la publicité figurant sur certaines pages et par un prix facturé aux sociétés de pompes funèbres ; qu’il est, en effet, inexact de dire, ainsi que le prétend la société La Montagne, que le site www.dansnoscoeurs.fr ne comporte aucune référence publicitaire, ainsi qu’il ressort des copies d’écran versées au dossier, qui attestent de la présence de messages publicitaires similaires à ceux figurant sur le site d’X ;

Considérant, ensuite, que la société La Montagne prétend que la prestation de condoléances en ligne offerte par X serait imposée aux familles, victimes de ventes forcées ; qu’elle critique le dispositif du jugement du tribunal de commerce de Lyon qui lui enjoignait de procéder à l’insertion d’annonces de décès par le truchement d’entreprises de pompes funèbres, car elle estime que les familles de défunt ne souhaitent pas toujours une telle insertion ;

Mais considérant qu’elle n’a pas à s’ériger en gardien de l’ordre public ; qu’au surplus, aucune vente forcée ne ressort des pièces du dossier ; qu’au contraire, il résulte des pièces versées aux débats que les entreprises de pompes funèbres proposent aux familles les services des prestataires en ligne, mais que celles-ci sont libres de les refuser ; que l’avis de décès destiné à être publié est rédigé en accord avec les familles ; que l’argument manque donc non seulement en droit, mais également en fait ;

Considérant que la société La Montagne estime que la société X ne pouvait pas utiliser la dénomination « avis de décès » comme nom de domaine ni demander la publication de ce nom de domaine dans une insertion à caractère publicitaire, à raison de l’illicéité de cette dénomination ; qu’elle expose, en effet que le tribunal de grande instance de Lille a, le 2 septembre 2009, prononcé l’annulation de la marque « avis de décès », en considérant que personne ne pouvait prétendre à un monopole sur de tels termes pour des services de publication, y compris électronique ou de fichier informatique d’exploitation de sites Internet ou de pompes funèbres, sauf à interdire l’utilisation des termes « avis de décès » à toutes sociétés de pompes funèbres ; que l’utilisation de cette marque comme nom de domaine serait également illicite ; que la société La Montagne soutient donc que son refus était fondé sur cet autre motif ;

Mais considérant que la société X soutient à juste titre que l’annulation par jugement de la marque « avis de décès », pour défaut de caractère distinctif n’a pas pour effet d’interdire l’utilisation de cette dénomination, mais seulement de permettre son utilisation par tous les concurrents, et ne saurait justifier, en soi, un refus d’insertion de la part de la société La Montagne ; que la société La Montagne n’a pas vocation à vérifier la légalité de l’usage du nom de domaine ; qu’elle ne peut dès lors se retrancher derrière cet argument pour justifier son refus ;

Considérant que, en refusant d’insérer l’annonce litigieuse dans ses avis de décès papier, le journal La Montagne a empêché la société X de pouvoir atteindre la population visée et, d’exercer ses services de condoléances en ligne, sans pouvoir indiquer les considérations objectives justifiant ce refus ; que ce refus était d’autant moins justifié que le journal a lui-même développé une activité similaire quelques mois après ; qu’en effet, dès le 20 septembre 2011, la société Centre France Publicité informait l’entreprise de pompes funèbres Dabrigeon d’un changement dans la tarification des avis nécrologiques des journaux du groupe Centre France, dont fait partie la société La Montagne ; que la société annonçait la mise en ligne de ses avis automatiques et gratuits sur les sites éditoriaux des journaux du groupe et sur le site « www.dansnosc’urs.fr », « seule l’ouverture d’un livre de condoléances virtuelles étant payante à hauteur de 33,44 € HT pour les familles » ; qu’il était annoncé dans ce courrier la future vente des avis web, pour 15 € HT, le livre de condoléances virtuelles étant offert ; que si la société la Montagne soutient qu’il ne peut être fait état de ce site d’annonces nécrologiques qui n’existait pas en 2009, il convient de relever que la commercialisation de ce service par La Montagne, même intervenue quelques mois après les refus d’insertion litigieux, éclaire l’objet de ceux-ci ; qu’en définitive, les refus d’insertion de la ligne litigieuse n’étaient justifiés par aucune raison objective, mais avaient pour objet d’écarter un concurrent du marché des annonces de décès en ligne ;

Sur les jugements versés dans les débats par la société X, relatifs à des pratiques de La Montagne

Considérant que parmi les jugements cités par la société X, seul le jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 mai 2014 a sanctionné La Montagne, sur le fondement du droit de la concurrence, pour avoir procédé à des ventes liées ; que le jugement du tribunal de commerce de Rennes, en effet, a sanctionné le refus d’insertion de la société La Montagne comme abus de droit de cette société, portant atteinte à la liberté d’organisation des funérailles par les familles ou leurs mandataires ;

Sur la contribution au progrès économique

Considérant que si le deuxième alinéa de l’article L. 420-4 du code de commerce prévoit que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2, les pratiques « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer le progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du progrès qui en résulte sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause », la société La Montagne n’avance aucun argument de nature à justifier cette pratique par la contribution au progrès économique ;

Sur l’absence d’effets de la pratique

Considérant que l’appelante précise que si un refus d’insertion d’une annonce publicitaire émanant d’une entreprise en position dominante peut être abusif, il n’en est pas ainsi en cas d’impact très limité de la pratique sur le marché pertinent ;

Mais considérant que les refus d’insertion ont eu des effets concrets sur les ventes de la société X ; qu’il résulte en effet d’un courrier adressé par une entreprise de pompes funèbres de la région, la société Dabrigeon, que celle-ci refusait de payer à la société X le prix de 15 € prévu pour le pack « annonce en ligne- condoléances en ligne » ; que cette société a exposé que le journal « La Montagne refus(ant) d’insérer dans leurs avis d’obsèques la ligne « condoléances sur www.avis’de-deces.net », « le service proposé aux familles se trouvait largement incomplet » ; qu’elle expliquait que « l’information des proches et connaissances de la possibilité d’émettre des condoléances en ligne se trouve largement tronquée et votre site perd largement de son intérêt » ; que la société Dabrigeon décidait de réduire, en conséquence, le prix des annonces de 15 à 5 euros, tant que persistaient les refus du journal La Montagne ; qu’elle a confirmé cette décision dans un courrier du 7 mars 2013 ;

Considérant, en conclusion, que le fait, pour les propriétaires ou gestionnaires d’un équipement ou d’un service qui leur donne une position particulière en tant qu’offreur sur le marché, de refuser l’accès ou de donner un accès discriminatoire à l’équipement ou au service en cause, sans justification objective, est de nature à constituer un abus de position dominante ; qu’en l’espèce, seule l’insertion du message litigieux dans les annonces papier pouvait permettre aux opérateurs en ligne de faire connaître leurs services de condoléances en ligne ; que le refus concernait une insertion, dont la fourniture était indispensable pour l’exercice de l’activité en cause, la fourniture de services nécrologiques en ligne ; que ce refus faisait obstacle à l’apparition d’un service nouveau, les condoléances en ligne, et pour lequel existait une demande potentielle de la part des consommateurs, et le refus n’était pas justifié ; que la Montagne s’est réservée le marché dérivé, en excluant toute concurrence sur ce marché ;

Considérant, en définitive, que la société La Montagne s’est rendue coupable de pratiques d’abus de position dominante à l’encontre de la société X et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

Sur l’entente

Considérant que la société X soutient aussi que le refus d’insertion de la ligne litigieuse constitue une entente illicite entre la société La Montagne, la société Groupe Progrès SA, Les Journaux de Saône et Loire SA, les Dernières Nouvelles SA, les Dernières Nouvelles de l’Alsace, la société du journal l’Est Républicain, le journal Le Républicain Lorrain, le journal le Midi Libre, les journaux Nice Matin et Var Matin, le journal Ouest France et la Voix du Nord ; que, selon la société X, le refus d’insérer la ligne litigieuse dans leurs annonces nécrologiques émane de différents journaux qui avaient cependant accepté cette insertion pendant de nombreux mois ou années, le refus brutal d’insertion étant intervenu, sans aucune motivation, peu après le refus opposé par la Voix du Nord ; qu’il s’agirait d’une action concertée et non d’une simple coïncidence qui vise, selon l’intimée, à cloisonner artificiellement le marché des annonces nécrologiques ; que ce refus concerté tente d’empêcher ou à tout le moins de freiner l’émergence d’autres modèles de publications d’annonces nécrologiques, ce qui constitue une entrave à la concurrence, chacun des journaux participant à l’entente alléguée détenant une part significative du marché des annonces nécrologiques dans leurs départements de parution ; que cette entrave à la concurrence maintiendrait, selon elle, de façon rigide les parts de marché des annonces nécrologiques et le poids des journaux concernés sur le marché desdites annonces ; que la société X demande donc à la cour d’infirmer la décision du tribunal de commerce de Lyon en jugeant que la société La Montagne s’est rendue coupable d’entente illicite avec les journaux précités ;

Considérant que « Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement" ;

Considérant que si la société X prétend que les quotidiens régionaux se partagent le marché des annonces nécrologiques en ligne, par la création, peu de temps après leur refus simultané d’insérer la ligne condoléances sur « www. avis-de-deces.net », de deux sites dédiés à cet effet, « dansnoscoeurs.fr » pour la PQR de l’ouest, et « libramemoria.com », pour la PQR de l’est, elle ne verse aux débats aucun élément de nature à démontrer d’une part, l’identité de ces comportements, et, d’autre part, à établir qu’à les supposer identiques, ils seraient le résultat d’une entente, à savoir d’un concours de volonté, entre ces journaux, le simple parallélisme de comportement ne suffisant pas à rapporter cette preuve ; que cette demande sera donc rejetée, faute d’être suffisamment circonstanciée ;

Sur les dommages-intérêts

Considérant que la société appelante conteste l’existence d’un quelconque préjudice de la société intimée, car elle relève que depuis l’engagement de la procédure, cette dernière n’a jamais produit le moindre élément concrétisant un préjudice ni démontrant que son essor aurait été bloqué du fait des refus opposés ; qu’elle relève également que la société X a considérablement modifié ses demandes entre la première instance et l’appel, en demandant la réparation d’un préjudice moral qui doit à ce titre être rejeté ; que la production des factures versées aux débats ne révèle, selon la société appelante, aucun engagement ni demande des familles : ainsi, la société La Montagne estime que la demande d’indemnisation du préjudice éprouvé par la société X doit être rejetée ;

Considérant que l’intimée estime que le refus d’insertion lui cause un préjudice direct en dissuadant les familles de recourir à ses services à raison de l’inefficacité résultant de l’absence de la mention litigieuse dans l’annonce nécrologique publiée ; qu’elle estime avoir subi un préjudice moral dans l’atteinte à sa crédibilité et à son image de marque (à hauteur de 30 000€) et un préjudice matériel résultant d’une perte de chiffre d’affaires ; qu’elle demande à titre provisionnel l’indemnisation de la perte de chiffre d’affaires au seul titre des ventes au profit des pompes funèbres du groupe Dabrigeon (à hauteur de 48 390€) et la condamnation sous astreinte de la société La Montagne pour qu’elle publie à l’avenir la ligne litigieuse dans les annonces nécrologiques ;

Sur le préjudice matériel

Considérant que la société X verse aux débats les factures de la période d’octobre 2009 à avril 2012, correspondant à la période de commission des pratiques litigieuses ; qu’elle établit avoir perdu la somme de 10 € sur 4 839 annonces émanant des entreprises de pompes funèbres Genestier, PF Lièvre Accueil Auvergne services funéraires, XXX et Macheboeuf ; que sa perte totale s’élève donc à 48 390 €, sans qu’il soit besoin d’ordonner une expertise ; que la société La Montagne sera donc condamnée à payer à la société X la somme de 48 390 € ;

Sur le préjudice moral

Considérant, en revanche, que la société X n’établit pas l’existence d’un préjudice moral qui serait distinct de la perte matérielle qu’elle a subie ; que cette demande sera donc rejetée ;

Sur la demande de publication du dispositif de l’arrêt

Considérant que le préjudice de la société X est suffisamment réparé par l’allocation de dommages-intérêts et par l’injonction, sous astreinte faite à la société La Montagne d’insérer des annonces de décès mentionnant le registre des condoléances en ligne sur www.avis-de-décès.net ; que cette demande sera donc rejetée ;

Considérant, en définitive, qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société X de l’intégralité de ses demandes de dommages et intérêts ;

PAR CES MOTIFS

— confirme le jugement entrepris, sauf en en ce qu’il a débouté la société X de l’intégralité de ses demandes de dommages et intérêts,

— l’infirme sur ces points,

— et, statuant à nouveau,

— dit que la société La Montagne a abusé de sa position dominante sur le marché des annonces nécrologiques par voie de papier dans le département du Puy-de-Dôme, en refusant d’insérer dans les avis de décès diffusés par les entreprises de pompes funèbres ayant recours aux services de la société X, au nom des familles, une ligne mentionnant le registre des condoléances en ligne sur www.avis-de-décès.net,

— condamne la société La Montagne à payer à la société X la somme de 48 390 €, en réparation de son préjudice matériel,

y ajoutant,

— dit que la pratique d’abus de position dominante de la société La Montagne a eu des effets sur le marché des avis de décès en ligne et sur le marché des services annexes dont notamment celui des condoléances en ligne,

— dit que la société X a subi un préjudice du fait de cette pratique,

— déboute la société X de sa demande fondée sur une entente,

— déboute la société X de sa demande de réparation d’un préjudice moral et de sa demande de publication de l’arrêt,

— donne acte à la société La Montagne qu’elle accepte l’insertion dans la page Carnet de son journal d’un bandeau publicitaire 'ils nous ont quittés, le saviez-vous ' www.avis-de-deces.net’ ou de toute autre insertion publicitaire similaire, à la demande de la société X,

— condamne la société La Montagne aux dépens de l’instance d’appel, qui seront recouvrés selon l’article 699 du code de procédure civile,

— condamne la société La Montagne à payer à la société X la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

V.PERRET F.COCCHIELLO