Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 04 FEVRIER 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/16545

Décision déférée à la Cour :

Arrêt du 3 mai 2012 – Cour de Cassation

Arrêt du 18 novembre 2010 – Cour d’Appel de Paris

Jugement du 28 Octobre 2008 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2005084662

APPELANTS

Monsieur H Z

XXX

XXX

Représenté par Maître Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de Paris, toque : L0010,

Assisté de Maître Marc BOISSEAU de la SCP MARC BOISSEAU, avocat au barreau de Paris, toque : B1193.

Madame J D

XXX

XXX

Représentée par Maître Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de Paris, toque : L0010,

Assistée de Maître Marc BOISSEAU de la SCP MARC BOISSEAU, avocat au barreau de Paris, toque : B1193.

Monsieur R F

XXX

XXX

Représenté par Maître Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de Paris, toque : L0010,

Assisté de Maître Marc BOISSEAU de la SCP MARC BOISSEAU, avocat au barreau de Paris, toque : B1193.

INTIMEES

SAS CA COMMUNICATION MULTIMEDIA

XXX

XXX

Représentée par Maître Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND – VIGNES, avocat au barreau de Paris, toque : L0010,

Assistée de Maître Claudia SOGNO, avocat au barreau de Paris, toque : P0145.

SNC CA MULTISERVICES

XXX

XXX

Représentée par Maître Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND – VIGNES, avocat au barreau de Paris, toque : L0010,

Assistée de Maître Claudia SOGNO, avocat au barreau de Paris, toque : P0145.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame Evelyne DELBÈS, Conseillère, entendue en son rapport

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Marie-Annick MARCINKOWSKI

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

MM. B d’Espous et N E sont les fondateurs et les animateurs d’un groupe d’une dizaine de sociétés spécialisées dans le domaine de la communication, parmi lesquelles la société CA Multimedia.

Dans le cadre de son développement, ce groupe s’est rapproché de la société Telog, spécialisée dans le télémarketing, dont M. H Z, M. R F, M. P X et M^me J D étaient actionnaires.

Un protocole d’accord a été établi le 19 mai 2003 entre, d’une part, M. Z, M. F, M. X et M^me D, 'les actionnaires Telog', agissant 'conjointement et solidairement', d’autre part, M. d’Espous et M. E, et 'en présence’ de la société Telog, représentée par M. Z, de la société CA Multimedia SA, représentée par M. E, et de la société Conseil Audit France (CAF), représentée par M^me D.

Cet accord prévoyait :

— le rachat avant le 31 mai 2003 des actions de la société Telog détenues par la société Peroy Investissements par la société CA Multimedia à concurrence de 8 419 actions, par M. Z à concurrence de 7 577 actions, par M. X à concurrence de 2.946 actions et par la société CAF à concurrence de 2 946 actions,

— la souscription avant le 31 mai 2003 par la société CA Multimedia à une augmentation de capital de la société Telog par la création de 9 354 actions nouvelles,

— l’intégration opérationnelle de M. Z et de M^me D au sein de la société CA Multimedia par la conclusion de conventions de conseil et d’assistance impliquant les sociétés Telog, CAF et CA Multimedia,

— l’engagement irrévocable des actionnaires de la société Telog de céder l’intégralité de leurs actions de celle-ci à la société CA Multimedia, sur sa demande, entre le 1^er janvier et le 30 juin 2005, le prix étant défini comme un multiple du résultat moins l’endettement,

— l’obligation pour les actionnaires de la société Telog de racheter les 17 773 actions de celle-ci détenues par la société CA Multimedia si cette dernière n’exerçait pas cette option d’achat, et ce dans le délai de six mois de la notification du non exercice de l’option et à la valeur d’entrée de la cédante, soit 202 955 euros, augmenté d’un TRI annuel de 6 % calculé prorata temporis.

M. X n’a pas signé ce protocole.

Un second protocole a été établi le 20 mai 2003, aux termes duquel :

— M. Z s’engageait à céder à la société CA Multimedia son droit d’achat des 7.577 actions de la société Telog détenues par la société Peroy Investissements visées dans le protocole du 19 mai 2003,

— la société CA Multimedia s’engageait à racheter ces titres en plus des 8 419 actions de Telog qu’elle allait elle-même acquérir auprès de la même société,

— M. Z s’engageait à racheter à la société CA Multimedia les 7 577 actions concernées entre le 1^er juin et le 31 décembre 2004 au prix de 11,4218 euros l’action augmenté du taux d’intérêt légal 2003 de 3,29 % l’an calculé au prorata temporis.

Cette convention n’est pas signée.

Le 2 juin 2003, la société CA Multimedia a procédé au rachat de 15 996 (8 419 + 7 577) actions détenues par la société Peroy Investissements et a souscrit à l’augmentation de capital de la société Telog. A l’issue de ces opérations, elle s’est trouvée détentrice de 24 350 (17 773 + 7 577) actions de cette dernière.

Les relations entre les parties au protocole du 19 mai 2003 se sont dégradées à compter du premier trimestre 2005. Les négociations pour la reprise du reste du capital de la société Telog par la société CA Multimedia n’ont pas abouti et, par lettres recommandées des 4 mai 2005, 23 et 25 juin 2005, la société CA Multimedia a informé la société Telog, M. Z, M. F et M^me D qu’elle n’exercerait pas son option d’achat de l’intégralité du capital de Telog.

Par acte du 23 novembre 2005, les sociétés Telog et CAF, MM. Z et F et M^me D ont assigné devant le tribunal de commerce de Paris les sociétés CA Multimedia, CA Interactive et CA Multiservices aux fins de voir condamner :

— la société CA Multiservices à payer à la société Telog la somme de 54.627,30 euros au titre de factures impayées relatives à des prestations effectuées par M. Z, et à la société CAF celle de 142 563,20 euros au titre de factures impayées relatives à des prestations de M^me D,

— la société CA Interactive à payer à la société Telog la somme de 730,73 euros, au titre de factures impayées de location d’un photocopieur

Les demandeurs réclamaient en outre des dommages et intérêts du chef de l’exécution déloyale du protocole du 19 mai 2003.

La société CA Communication ayant pour enseigne CA Interactive, venant aux droits de la société CA Online et exploitant sous le nom commercial CA Interactive, la société CA Multiservices et la société CA Communication Multimedia indiquant venir aux droits de la société CA Multimedia ont formé des demandes reconventionnelles en paiement de factures et de dommages et intérêts pour résistance abusive et sollicité la condamnation sous astreinte de MM. Z et F et de M^me D à procéder, en vertu du protocole du 19 mai 2003, au rachat des 17 773 actions de la société Telog qu’elle détenait et celle de M. Z à procéder, en vertu du protocole du 20 mai 2003, au rachat des 7 577 actions de Telog par elle portées pour l’intéressé et à lui payer, pour prix de ces cessions, respectivement, les sommes en principal de 202 955 euros et de 86 543 euros.

Par jugement du 28 octobre 2008, le tribunal de commerce de Paris :

— a condamné solidairement M. Z, M. F et M^me D à procéder, dès la notification du jugement, au rachat des 17773 actions de la société Telog détenues par la Sté CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia et à lui payer le prix de cession de 202 955 euros augmenté d’un taux annuel de 6 % calculé au prorata temporis à compter du 25 décembre 2005, les frais et droits d’enregistrement correspondant étant à la charge des cessionnaires,

— a condamné M. Z à procéder, dès la notification du jugement, au rachat des 7 577 actions de la société Telog détenues par la Sté CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia et à lui payer le prix de cession de 86.543 euros augmenté du taux d’intérêt légal à compter du 31 décembre 2004, les frais et droits d’enregistrement correspondant étant à la charge du cessionnaire,

— a condamné M. Z à payer à Sté CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— a fixé la créance de la société CA Multiservices au passif de la société Telog, en liquidation judiciaire depuis le 11 avril 2007, à 48 571,99 euros outre intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2005,

— a condamné la société CA Multiservices à payer à la société Telog la somme de 20.810,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2005,

— a ordonné la compensation entre ces créances réciproques,

— a fixé la créance de la Sarl CA Communication, sous l’enseigne CA Interactive, venant aux droits de la société CA Online exploitant sous le nom commercial CA Interactive, au passif de la société Telog à 13 402,66 euros outre intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2005,

— a rejeté toute autre demande.

Sur l’appel interjeté par la société CAF, MM. Z et F et M^me D, dirigé contre les seules sociétés CA Communication Multimedia et CA Multiservices et contre Maître Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Telog, et par arrêt du 18 novembre 2010, cette cour, statuant dans les limites de sa saisine, a infirmé le jugement du 28 octobre 2008 et a débouté les parties de toutes leurs demandes.

Sur le pourvoi formé par la société CA Communication Multimedia et la société CA Multiservices, la Cour de cassation a, par arrêt du 3 mai 2012, cassé et annulé l’arrêt du 18 novembre 2010, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de la société CA Communication Multimedia tendant au rachat de ses actions Telog et en ce qu’il a débouté les sociétés CA Communication Multimedia et CA Multiservices de leurs demandes de fixation de créances au passif de la société Telog, a remis, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour autrement composée.

Il était fait grief à la cour d’appel :

— d’avoir violé les articles 1134 et 1147 du code civil en retenant, pour rejeter la demande tendant à la condamnation de MM. Z et F et de M^me D à procéder au rachat des actions de la société Telog, que la société CA Multimedia n’étant pas engagée par le protocole d’accord du 19 mai 2003, la société CA Communication Multimedia, venant aux droits de la société CA Multimedia, ne pouvait contraindre MM. Z et F et M^me D au rachat de ses actions de Telog, alors qu’elle relevait que les actionnaires de Telog s’étaient obligés à racheter les actions de celle-ci détenues par la société CA Multimedia au cas où cette dernière n’exercerait pas son option d’achat du reste du capital de Telog, ce dont il résultait que le société CA Communication Multimedia pouvait obtenir l’exécution forcée de cette obligation,

— de ne pas avoir satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile en retenant, pour rejeter les demandes des sociétés CA Communication Multimedia et CA Multiservices tendant à la fixation de leurs créances au passif de la société Telog, que les factures émises par ces sociétés au soutien de leurs demandes n’étaient pas justifiées.

MM. Z et F et M^me D ont saisi la cour par déclaration du 20 juillet 2012.

Dans leurs dernières écritures signifiées le 25 octobre 2013, ils demandent à la cour de réformer le jugement du 28 octobre 2008 en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, à titre principal, de constater que la société Telog a été radiée du registre du commerce après clôture des opérations de sa liquidation judiciaire, en conséquence, de dire irrecevable la demande de la société CA Communication Multimedia tendant au rachat de biens qui n’existent plus, à savoir les actions de la société Telog, à titre subsidiaire, de constater que le protocole du 19 mai 2003 a été conclu intuitu personae de sorte qu’il n’a pu être transmis au bénéficiaire d’une transmission universelle de patrimoine, ou a fortiori dans le cadre d’un apport de titres, sans l’accord express du cocontractant, en conséquence, de dire irrecevable la demande de rachat de titres de la société CA Communication Multimedia qui a bénéficié de l’apport des titres de la société CA Multimedia, sans leur consentement exprès, à titre encore plus subsidiaire, de dire irrecevable la demande de rachat des actions de la société Telog formée par la société CA Communication Multimedia faute pour celle-ci de pouvoir revendiquer le bénéfice du protocole du 19 mai 2003, dès lors qu’elle ne vient pas aux droits de la société CA Multimedia à défaut de transmission universelle de patrimoine de la part de la société CA Multimedia, puis de la part de la société CA Holding, à son profit, en toute hypothèse, faute d’avoir été agréée comme actionnaire de la société Telog, de sorte que l’apport des actions de celle-ci dont elle a bénéficié est nul par application des articles L 227-15 et L 228-23 du code de commerce, toujours plus subsidiairement, si la demande de la société CA Communication Multimedia était jugée recevable, de constater qu’ils ont révoqué l’engagement unilatéral qu’ils avaient pris à l’égard de la société CA Multimedia de racheter ses actions de Telog, infiniment subsidiairement, de réduire leur obligation de paiement à 100 % de celui-ci, la perte de la chose due (les actions) étant le fait du bénéficiaire du rachat, à défaut, de condamner la société CA Communication Multimedia à leur payer la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts, en toute hypothèse, de condamner solidairement les sociétés CA Communication Multimedia et CA Multiservices à leur payer, à chacun, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs conclusions signifiées le 7 novembre 2013, les sociétés CA Communication Multimedia et CA Multiservices demandent à la cour de débouter MM. Z et F et M^me D de toutes leurs demandes, de les condamner solidairement à procéder, dès la notification de l’arrêt, au rachat des 17773 actions de la société Telog détenues par la société CA Communication Multimedia, venant aux droits de la société CA Multimedia, moyennant le prix de 202 955 euros en ce non compris les frais et droits d’enregistrement à la charge des cessionnaires et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de condamner solidairement les mêmes à payer à la société CA Communication Multimedia la somme de 209 955 euros au titre du prix de cession augmenté d’un TRI annuel de 6 % calculé prorata temporis jusqu’à parfait paiement, subsidiairement, de condamner MM. Z et F et M^me D à payer à la société CA Communication Multimedia la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1142 du code civil et celle de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, de condamner M. Z à procéder, dès la notification de l’arrêt, au rachat des 7 577 actions de la société Telog détenues par la SAS CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia moyennant le prix de 86 543 euros en ce non compris les frais et droits d’enregistrement à la charge du cessionnaire et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de condamner le même à payer à la société CA Communication Multimedia la somme de 86 543 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2003, subsidiairement, de condamner M. Z à payer à la même la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article 1142 du code civil et celle de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, de fixer la créance de la société CA Multiservices au passif de la société Telog à la somme de 32 680,74 euros outre intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2005 et à la somme de 26 487 euros HT au titre du remboursement du trop perçu sur la facturation de l’exercice 2004, de fixer la créance de la société CA Communication Multimedia au même passif à la somme de 4 073,86 euros TTC, au titre de la facture n° 40000204 du 30 juin 2004 de la société CA Online, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 octobre 2005, et à la somme de 18 657,60 euros TTC, au titre de la facture de la société CA Communication restée impayée, outre intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2005, de condamner solidairement MM. Z et F et M^me D au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Considérant que la société CA Communication Multimedia fait plaider qu’elle vient aux droits de la société CA Multimedia pour avoir bénéficié du transfert des actions de la société Telog acquises par l’intéressée et des protocoles des 19 et 20 mai 2003; qu’elle expose que la société CA Holding, bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société CA Multimedia, a fait apport à la société IFTM, ensuite dénommée CA Communication Multimedia, non seulement des titres des sociétés constituant sa branche communication, dont ceux de Telog, mais de la totalité de sa branche d’activité communication, laquelle comportait les protocoles d’accord des 19 et 20 mai 2003 ; qu’elle prétend, à titre principal, à l’exécution forcée par les actionnaires de la société Telog de leur obligation de rachat des actions de celle-ci qu’elle détient et sollicite, à titre subsidiaire et sur le fondement de l’article 1142 du code civil, l’allocation de dommages et intérêts d’un montant équivalent aux prix de rachat ensuite de l’inexécution par les demandeurs à la saisine des obligations de rachat qu’ils devaient remplir avant le 25 décembre 2005 (protocole du 19 mai) et avant le 31 décembre 2004 (protocole du 20 mai) ;

Considérant que la société Telog a été placée en redressement judiciaire le 7 février 2007, puis en liquidation judiciaire le 11 avril 2007 ; que par jugement du 4 avril 2012, le tribunal de commerce d’Orléans a prononcé la clôture de cette procédure collective pour insuffisance d’actif ; qu’enfin, la société Telog a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 6 avril 2012 ;

Considérant que la société Telog n’ayant plus d’existence légale, ses titres n’existent eux-mêmes plus et ne peuvent plus faire l’objet d’une cession ; que, dans ces conditions, la société CA Communication Multimedia est, non pas irrecevable, mais non fondée en sa demande tendant à voir condamner sous astreinte MM. Z et F et M^me D à procéder au rachat qu’elle sollicite à titre principal et en sera déboutée ;

Considérant que les demandeurs à la saisine arguent, au visa de l’article 564 du code de procédure civile, de l’irrecevabilité des demandes de dommages et intérêts subsidiairement formées pour la première fois en cause d’appel par la société CA Communication Multimedia ;

Considérant qu’aux termes de l’article 565 du code précité, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ;

Considérant que tendent aux mêmes fins l’action visant à obtenir l’exécution forcée des protocoles et la demande en réparation formée à raison de leur inexécution;

Considérant que MM. Z et F et M^me D font plaider que la société CA Communication Multimedia ne peut revendiquer le bénéfice du protocole du 19 mai 2003 qui, conclu intuitu personae avec la société CA Multimedia et comportant un engagement unilatéral de leur part, ne pouvait être transmis à un tiers par son bénéficiaire sans leur accord exprès ;

Considérant que la société CA Multimedia s’y engageant, notamment, à racheter les actions de Telog détenues par un actionnaire de l’intéressée et à souscrire à une augmentation de 10 % du capital de ladite société, le protocole 19 mai 2003 présente clairement un caractère synallagmatique ; que ce protocole et celui du 20 mai 2003 ne comportent, par ailleurs, aucune stipulation susceptible de démontrer qu’ils étaient fondés sur la personnalité irréductible et décisive de la société CA Multimedia au point d’exclure toute substitution ; qu’il suit de là que la transmission de ces conventions n’étaient pas soumises à l’accord exprès des demandeurs à la saisine ;

Considérant que MM. Z et Missofe et M^me D font encore plaider que la société CA Communication Multimedia ne peut revendiquer le bénéfice du protocole du 19 mai 2003 faute pour elle d’avoir bénéficié d’une transmission universelle de patrimoine de la part de la société CA Multimedia puis de celle de la société CA Holding, faute de venir, par suite, aux droits de la société CA Multimedia et faute d’avoir été agréée comme actionnaire de la société Telog ;

Considérant que des pièces mises au débat, il ressort que :

— le 7 novembre 2003, la société CA Multimedia a fait l’objet, à la suite de la réunion de toutes ses actions en une seule main, d’une dissolution par transmission universelle de son patrimoine (TUP) à la société CA Holding,

— le 29 décembre 2003, la société CA Holding a fait apport de ses participations dans les sociétés de sa branche communication à la société IFTM,

— le 30 décembre 2003, la société IFTM a été transformée en société par actions simplifiée et a adopté la dénomination CA Communication Multimedia,

— le 16 avril 2007, la société CA Communication Multimedia a fait l’objet, à la suite de la réunion de toutes ses actions en une seule main, d’une dissolution par transmission universelle de son patrimoine à la société Financière CA,

— le 20 juin 2007, la société Financière CA a pris la dénomination de CA Communication Multimedia ;

Considérant que les titres de la société Telog détenus par la société CA Multimedia ont donc été transmis à la société CA Holding par le biais d’une TUP qui à opéré au bénéfice de celle-ci le transfert de tous les biens, droits et obligations de la société dissoute, parmi lesquels, par conséquent, le bénéfice du protocole du 19 mai 2003 ;

Considérant que l’apport opéré le 29 décembre 2003 par la société CA Holding de ses participations dans les sociétés de sa branche communication à la société IFTM a réalisé un apport de cette branche d’activité complète et, par suite, une transmission, non pas à titre particulier des seules participations, mais à titre universel des biens, droits et obligations de la branche communication de CA Holding, en ce compris les actions de la société Telog mais aussi les protocoles en cause ; que la nature de cet apport se déduit :

— des termes de la demande d’octroi du régime fiscal des fusion présentée le 24 décembre 2003 par les parties à l’opération à la direction générale des impôts dans laquelle il est précisé que 'la société ITFM détiendra ou aura vocation à détenir plus de 50 % du capital des sociétés, à l’exception (…) de la société Telog dont elle détiendra 27 % étant précisé qu’un pacte d’actionnaires (transmissible à IFTM) garantit à CA Holding de pouvoir acquérir la totalité des parts sociales, ou à défaut de céder sa participation, et ce dans un délai de 2 ans expirant courant 2005",

— de l’octroi le 3 février 2004 de l’agrément ainsi sollicité,

— des termes du rapport relatif à la valeur des apports concernant la fusion par voie d’absorption de la société CA Holding par la société la société CA Services établi le 23 juin 2004 par les commissaires à ladite fusion qui notent que la branche d’activité 'communication/multimedia’ de CA holding déjà apportée à IFTM ne fait pas partie des apports objet de la fusion et à évaluer ;

Considérant que les demandeurs à la saisine ne peuvent par conséquent soutenir que le protocole du 19 mai 2003 aurait été exclu de l’apport du 29 décembre 2003 et qu’il serait resté dans le patrimoine de CA Holding pour être transmis par celle-ci à la société CA Services ;

Considérant que les défendeurs à la saisine versent en outre au débat le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de la société Telog du 5 novembre 2003 qui, informé des projets de dissolution de CA Multimedia et d’apport par CA Holding 'de l’intégralité de ses participations dans les sociétés d’exploitation constituant la branche 'communication – multimedia’ de ses activités’ à IFTM, a agréé comme actionnaires de Telog tant CA Holding qu’IFTM;

Considérant qu’il convient de souligner que M. Z qui argue aujourd’hui du non agrément en qualité d’associée de Telog de la société IFTM, devenue CA Communication Multimedia, a , en sa qualité de président directeur général de Telog, signé avec l’intéressée le 28 novembre 2004 une convention de crédit aux termes de laquelle la société CA Communication Multimedia est présentée comme détentrice de 27,1 % du capital de Telog ; qu’enfin, c’est avec la société CA Communication Multimedia que les demandeurs à la saisine ont poursuivi leurs négociations pour le rachat du reste du capital de Telog ;

Considérant que la dissolution par TUP de la société CA Communication Multimedia, anciennement dénommée IFTM, intervenue le 16 avril 2007 au profit de la société Financières CA, qui a elle-même pris ensuite la dénomination de CA Communication Multimedia, a enfin opéré la transmission à cette dernière, défenderesse à la saisine, des protocoles et de la créance résultant de leur non exécution dans les délais contractuels prévus sans que puisse être opposé à l’intéressée, bénéficiaire d’une TUP, son non agrément comme actionnaire de la société Telog en liquidation judiciaire au jour de cette opération ;

Considérant que la société CA Communication Multimedia vient donc aux droits de la société CA Multimedia dans le bénéfice du protocole du 19 mai 2003 ;

Considérant que l’article 6 du protocole du 19 mai 2003 prévoyait que 'Dans le cas où CA Multimedia n’exerce pas son option de rachat des titres de Telog SA, les actionnaires de Telog SA ont l’obligation de racheter les actions de Telog SA détenues par CA Multimedia soit 17 773 actions (…) à la valeur d’entrée de CA Multimedia augmenté d’un TRI annuel de 6 % soit 202 955 euros’ ;

Considérant que les actionnaires de Telog avaient donc 'l’obligation’ de procéder au rachat des actions détenues par leur cocontractante dans le délai de 6 mois à compter de la notification par cette dernière de sa décision de ne pas exercer son option d’achat de la totalité du capital de la société Telog, soit au plus tard le 25 décembre 2005 ; que force est de constater que MM. Z et F et M^me D n’ont pas procédé à ce rachat ;

Considérant que les demandeurs à la saisine soutiennent qu’ils ont révoqué leur engagement de rachat, qui avait un caractère purement unilatéral et n’était pas stipulé irrévocable et ce, à raison de l’attitude déloyale de la société CA Multimedia qui n’a pas racheté le reste du capital de Telog comme il était prévu ;

Considérant que la nature synallagmatique du protocole du 19 mai 2003 excluait toute possibilité de révocation unilatérale par l’une des parties, étant observé que MM. Z et F et M^me D ne démontrent pas avoir notifié la révocation de leurs engagements à leur cocontractante avant que celle-ci n’en réclame le bénéfice en juin 2005 ;

Considérant que les demandeurs à la saisine prétendent encore avoir été dispensés de tout rachat, invoquant l’exception d’inexécution à raison de la mauvaise foi et de la déloyauté dont leur cocontractante a fait preuve dans l’exécution du protocole de la conclusion duquel elle a profité pour s’approprier le savoir faire de Telog dans le but de développer une activité identique et pour débaucher, en 2005, M. X, son directeur général, lequel a démarché, avec sa complicité, le client Canal +, dont Telog avait gagné l’appel d’offre, et le tout en continuant à faire croire aux actionnaires de celle-ci qu’elle allait acquérir la totalité du capital de l’intéressée ; qu’ils font plaider que la baisse du chiffre d’affaires avec Canal + que Telog a alors connu a conduit à la déconfiture de celle-ci, à la liquidation judiciaire en 2007 et à la perte consécutive de ses actions ; qu’ils font plaider que cette perte étant le fait du bénéficiaire de la clause de rachat en litige, leur obligation au dit rachat est éteinte et, à tout le moins, qu’ils sont fondés à se prévaloir de la non exécution du protocole par leur cocontractante pour réduire à zéro leur propre obligation de rachat ;

Considérant que MM. Z et F et M^me D ne versent cependant au débat aucun élément de preuve sérieux de nature à étayer leurs dires ; que la seule baisse du chiffre d’affaires réalisé avec Canal + après le départ de M. X de la société Telog, qui l’a licencié le 27 mai 2005, ne saurait établir la déloyauté et la mauvaise foi dont il est fait grief au bénéficiaire du protocole ; que le démarchage de clients de Telog (Canal +, Procter et C, Rogé Cavaillès et Schindler) reproché à M. X avec la complicité de la société CA Multimedia n’est démontré par aucune pièce ; que la perte de ces clients et la baisse de chiffre d’affaires corrélative de Telog ne peuvent par suite être imputées par les actionnaires de cette dernière au bénéficiaire du protocole ; que celui-ci n’avait pas l’obligation mais la faculté de procéder à l’acquisition de la totalité de la société Telog et y a renoncé, par courriel du 27 avril 2005, après avoir fait procéder à un audit ; qu’il n’est nullement démontré que l’échec des négociations puisse lui être imputée à faute ; qu’est inopérant à cet égard, le fait pour lui d’avoir souhaité revoir à la baisse le multiple de résultat sur lequel devait être calculée, aux termes du protocole, la valorisation du prix d’acquisition du capital de Telog alors que les demandeurs à la saisine indiquent, dans leurs écritures, avoir consenti à la modification des clés de calcul prévues, que de nouvelles négociations ont été menées et que des propositions successives ont été échangées dont aucune n’a obtenu l’accord des parties ; que des courriels échangés entre celles-ci entre le 31 mars et le 27 avril 2005 établissent que l’accord a achoppé sur le seul décalage d’une année de l’earn out auquel se sont opposés M. Z et M^me D, cédants et cessionnaires n’ayant pas la même appréciation de la situation de Telog ; que dans un courriel du 21 avril 2005, M. F a mis fin aux négociations en indiquant au cessionnaire : 'entre les certitudes du management – de Telog – d’un côté sur le positionnement de la société – sur l’acquis et sur les projections d’une part ; et la position de CA sur la fragilité résultant du poids trop important d’un client d’autre part, les points de vue ne peuvent pas être convergents. Maintenant, il faut en tirer les conséquences, à mon sens, un retrait de CA du capital me semble cohérent’ ; que les parties avaient envisagé la possibilité d’un tel échec, dans leur protocole, et prévu ses conséquences, parmi lesquelles le rachat par les actionnaires de Telog de la participation déjà acquise par la société CA Communication Multimedia ; que les demandeurs à la saisine ne produisent encore aucun élément susceptible d’établir que la procédure collective ouverte en février 2007 à l’égard de la société Telog et la perte consécutive des titres de celle-ci puissent être imputées à des manoeuvres fautives du bénéficiaire du protocole ;

Considérant que MM. Z et F et M^me D n’avaient donc aucun motif de se soustraire à l’obligation de rachat des 17 773 actions de la société Telog détenues par leur cocontractante qui leur incombait et qu’ils devaient exécuter au plus tard le 25 décembre 2005, date à laquelle la société Telog était in bonis ; que la disparition des titres concernés excluant aujourd’hui ce rachat, l’obligation des demandeurs à la saisine se résout en dommages et intérêts ; que la société CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia est donc fondée en sa demande tendant à voir condamner solidairement MM. Z et F et M^me D au paiement de dommages et intérêts dont le montant sera fixé à celui du prix du rachat non versé le 25 décembre 2005, soit 202 955 euros augmenté du TRI de 6 % calculé entre la date d’entrée de la société CA Multimedia au capital de Telog et le 25 décembre 2005 ;

Considérant que MM. Z et F et M^me D n’ayant pas apporté la moindre preuve d’une faute commise par la société CA Communication Multimedia à leur préjudice, leur demande en paiement de dommages et intérêts d’un montant de 250 000 euros formée à ce titre ne peut pas prospérer ;

Considérant que la société CA Communication Multimedia verse au débat un protocole d’accord daté du 20 mai 2003 aux termes duquel M. Z a cédé à la société CA Multimedia son droit de rachat de 7 577 actions de la société Telog détenues par la société Peroy Investissements, la société CA Multimedia s’est engagée à racheter ces titres en sus de ceux qu’elle-même allait acquérir auprès de la même société (8 419) et qui a vu M. Z s’engager à racheter à la société CA Multimedia ces 7 577 actions entre le 1^er juin et le 31 décembre 2004 au prix de 11,4218 euros l’action augmenté d’intérêts au taux légal 2003, soit 3,29 %, prorata temporis ;

Considérant que M. Z ne développe, dans ses écritures, aucun argumentaire à propos des demandes formées à son encontre, sur le fondement de ce protocole, par la société CA Communication Multimedia ;

Considérant que ledit protocole qui s’analyse en une convention de portage n’est pas signé ; que la défenderesse à la saisine produit cependant un courriel que M^me D 'directeur administratif et financier’ de la société Telog a adressé le 28 mai 2003 à la société CA Communication et qui est rédigé en ces termes : '(…) je vous prie de trouver ci-joint le projet de protocole d’accord pour le rachat des actions dont CA est porteur pour le compte de Monsieur Z. Si ce protocole vous convient, il sera bien évidemment signé avant le transfert des titres lundi après-midi’ ; qu’est également produite la déclaration, signée par le cédant et le cessionnaire, remise à l’administration des impôts, portant sur la cession de 15 886 titres de la société Telog par la société Peroy Investissements à la société CA Multimedia en date du lundi 2 juin 2003 ; que le chiffre de 15 886 correspond à l’addition des 8 419 actions qui, aux termes de l’accord du 19 mai 2003, devaient être rachetées à la société Peroy Investissements par la société CA Multimedia et des 7 577 actions qu’aux termes du même accord M. Z devait lui-même racheter à la même société ; qu’ainsi la société CA Multimedia établit avoir exécuté l’obligation mise à sa charge par la convention de portage du 20 mai 2003 ; qu’est enfin versé au débat le courriel daté du 7 février 2005 aux termes duquel M. Z indique à M. G de la société CA Communication : 'Nous avons signé un protocole avec B concernant les actions de Telog. Il était convenu que je rachète des actions cette année. Peux-tu me communiquer la procédure à suivre''; que le prénom B désigne M. B d’Espous, dirigeant de la société CA Multimedia ; que de ces éléments, il se déduit que, bien que non signé, le protocole d’accord du 20 mai 2003 obligeait M. Z;

Considérant que le bénéfice de ce protocole et la créance de dommages et intérêts pouvant résulter de son inexécution ont été transmis avec les 7 577 actions de la société Telog qu’il concerne à la société CA Communication Multimedia dans les mêmes conditions que celles ci-dessus évoquées à propos du protocole du 19 mai 2003;

Considérant que M. Z n’avait pas plus de motif que les actionnaires de la société Telog, signataires du protocole du 19 mai 2003, de se soustraire à l’obligation de rachat des 7 577 actions de la société Telog portées pour lui par la société CA Multimedia qui lui incombait aux termes de l’accord du 20 mai 2003 et qu’il devait exécuter au plus tard le 31 décembre 2004, date à laquelle la société Telog était in bonis ; que la disparition des titres concernés excluant désormais ce rachat, la société CA Communication Multimedia venant aux droits de la société CA Multimedia dans le bénéfice de l’accord du 20 mai 2003 est fondée en sa demande en paiement de dommages et intérêts à raison de l’inexécution par M. Z de son obligation de rachat dont le montant s’établit à celui du prix de rachat non versé le 31 décembre 2005, soit 86 543 euros, augmenté des intérêts au taux légal 2003, soit 3,29 euros l’an, entre le 2 juin 2003 et le 31 décembre 2004 ;

Considérant que les défenderesses à la saisine sont irrecevables en leurs demandes aux fins de fixation de créances au passif de la procédure collective de la société Telog qui a été clôturée pour insuffisance d’actifs par un jugement du 4 avril 2012 et qui n’est pas représentée dans la présente procédure, étant observé que les pièces du dossier établissent que les créances invoquées ont fait l’objet de décisions rendues par le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Telog ;

Considérant que la société CA Communication Multimedia qui ne démontre pas que MM. Z et F et M^me D, qui ont pu se méprendre sur l’étendue de leurs droits, ont fait dégénérer en abus leur résistance à exécuter leurs obligations, doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef ;

Considérant que l’équité commande de ne pas faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de la saisine,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Déboute la société CA Communication Multimedia de sa demande tendant à voir condamner MM. Z et F et M^me D, d’une part, M. Z, d’autre part, à procéder au rachat des actions de la société Telog,

Condamne MM. Z et F et M^me D à payer à la société CA Communication Multimedia la somme de 202 955 euros augmenté du TRI de 6 % calculé entre la date d’entrée de la société CA Multimedia au capital de Telog jusqu’au 25 décembre 2005 à titre de dommages et intérêts,

Condamne M. Z à payer à la société CA Communication Multimedia la somme de 86 543 euros, augmentée des intérêts au taux légal de 2003, soit 3,29 euros l’an, entre le 2 juin 2003 et le 31 décembre 2005 à titre de dommages et intérêts,

Dit les sociétés CA Communication Multimedia et Multiservices irrecevables en leurs demandes en fixation de créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Telog,

Rejette toute autre demande,

Condamne MM. Z et F et M^me D aux dépens en ce compris les dépens de l’arrêt cassé et dit que ces dépens pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente