ARRÊT N°

R.G : 13/01631

SELARL X DU PETIT MARCHE

C/

SA SOCIETE DIONYSIENNE D’AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTI ON (SODIAC)

Commune DE O A

RG 1ERE INSTANCE : 09/05058

COUR D’APPEL DE O – A

ARRÊT DU 23 JANVIER 2015

Chambre civile TGI

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE O A en date du 31 JUILLET 2013 rg n° 09/05058 suivant déclaration d’appel en date du 20 AOUT 2013

APPELANTE :

SELARL X DU PETIT MARCHE prise en la personne de son représentant légal

XXX

97400 O A

Représentant : la SELARL GARRIGES- GERY SCHAEPMAN SCHWARTZ, avocat au barreau de O-A-DE-LA-REUNION

INTIMEES :

SA SOCIETE DIONYSIENNE D’AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION (SODIAC) représentée par son directeur en exercice.

XXX

97400 O-A

Représentant : M^e D FONTAINE, avocat au barreau de O-A-DE-LA-REUNION

COMMUNE DE O A

XXX

XXX

97717 O A

Représentant : M^e Gabriel ARMOUDOM, avocat postulant, barreau de O-A-DE-LA-REUNION et M^e Louis-Pierre EARD-AMINTHAS avocat plaidant, barreau de LYON

CLOTURE LE : 10.09.2014

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 Novembre 2014 devant la cour composée de :

Président de chambre : Madame Anne-Marie GESBERT

Conseiller : Monsieur D E

Conseiller : M. F G

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 23 Janvier 2015.

Greffier lors des débats : M^me H I

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 23 Janvier 2015.

* * *

LA COUR

FAITS ET PROCEDURE

La S.E.L.A.R.L. X DU PETIT MARCHE exploitait une X sise XXX à O A.

L’immeuble où se trouvait cette officine, cadastré XXX appartenait à Monsieur L M Z, nu-propriétaire, et Madame J K veuve Z, usufruitière, la X étant détentrice d’un bail commercial.

Par traité de concession signé le 13 janvier 2000, la Commune de O-A a concédé à la SEM SOCIETE DIONYSIENNE D’AMENAGEMENT ET DE CONSTRUCTION (ci-après la SODIAC), pour une durée de 10 ans, l’étude et la réalisation de l’opération d’aménagement portant sur l’hypercentre et la première couronne résidentielle de la Ville de O-A, délimitée sur un plan annexé à la convention.

Par délibérations des 4 octobre et 16 décembre 2002, le Conseil municipal de la commune de O-A a décidé l’acquisition au besoin par voie d’expropriation des immeubles compris dans le périmètre de 'l’îlot Océan" et a confié cette mission à la SODIAC.

Suivant arrêté du 15 juillet 2003, le Préfet du Département de La Réunion a déclaré d`utilité publique le projet d’acquisition par la SODIAC, des parcelles de terrain nécessaires à la constitution de réserves foncières, destinées à la réalisation d’une opération d’urbanisme sur cet « îlot ».

Aux termes d’une ordonnance du 9 septembre 2004, le Juge de l’expropriation près le Tribunal de Grande instance de O-A a déclaré expropriées pour cause d’utilité publique au profit de la SODIAC les parcelles ci-avant désignées appartenant aux Consorts Z et les droits immobiliers qui y étaient rattachés.

Dans le cadre de cette procédure d’expropriation un protocole d’accord a été conclu le 21 décembre 2005, entre les Consorts Z et la X du Petit Marché d’une part et la SODIAC d’autre part, portant notamment sur le montant de l’indemnisation des murs , le transfert provisoire de la X du Petit Marché et

le relogement définitif dans la Galerie Commerciale Pôle Océan .

Par jugement du 22 août 2008, le Tribunal Administratif a annulé la décision de la commission départementale d’équipement commercial autorisant la SODIAC à créer ce centre commercial.

Par délibérations du 17 juillet 2009, la Mairie de O A a décidé de résilier par anticipation la convention publique d’aménagement conclue avec la SODIAC et a abandonné le projet 'PÔLE OCEAN".

Estimant que les termes de l’accord du 21 décembre 2005 n’ont pas entièrement été respectés, la X du Petit Marché a fait assigner la SODIAC et la Commune de O-A devant le Tribunal de Grande Instance de O- A par actes des 17 décembre 2009 et 5 février 2010 pour obtenir une indemnité d’éviction.

Le Juge de la mise en état a ordonné la jonction de ces deux affaires, puis a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par les défenderesses et débouté la X de sa demande en paiement de l’indemnité contractuelle.

Par ordonnance du 30 janvier 2012, le juge de la mise en état a autorisé la X du Petit Marché à suspendre le paiement de son loyer de 1.980 euros hors taxes, dans l’attente de l’issue du litige.

Par jugement contradictoire du 31 juillet 2013, le TGI de O-A a :

— rejeté l’ensemble des demandes formées par la S.E.L.A.R.L. X DU PETIT MARCHE ;

— condamné la S.E.L.A.R.L. X DU PETIT MARCHE au paiement à la S.A. SOCIETE DIONYSIENNE D’AMENAGEMENT DE CONSTRUCTION de la somme de 12.035,37 euros (DOUZE MILLE TRENTE CINQ EUROS ET TRENTE SEPT CENTIMES) ;

— rejeté les plus amples demandes formées par la S.A. SOCIETE DIONYSIENNE D’AMENAGEMENT DE CONSTRUCTION ;

— rejeté l’ensemble des demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné la S.E.L.A.R.L. X DU PETIT MARCHE aux dépens;

— rejeté la demande en prononcé de l’exécution provisoire.

Par déclaration enregistrée au greffe le 20 août 2013, la SELARL X du Petit Marché a régulièrement interjeté appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS

Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées et déposées par voie électronique le 23 juin 2014, la SELARL X du Petit Marché demande à la cour, au vu du contrat, des décisions du conseil municipal et des pièces versées aux débats :

— d’infirmer la décision de première instance en toutes ses dispositions ;

— réformant et statuant a nouveau, de dire et juger qu’en application de l’article 1178 du code civil, la condition est réputée accomplie et l’acte parfait,

— de dire et juger que la défaillance de la condition suspensive du protocole est due à la faute de la SODIAC et de la Commune,

— de dire et juger que la Commune de O-A et la SODIAC étaient tenues d’un devoir de diligence en vue de la réalisation de la condition afin que le projet «Pôle Océan '' aboutisse en dépit de la décision d’annulation du tribunal administratif du 22 août 2008,

— de dire et juger que la commune de O-A et la SODIAC ne pouvaient se contenter de prendre acte comme elles l’ont fait, de la décision d’annulation de la décision de la commission départementale d’équipement commercial mais entreprendre les démarches nécessaire pour faire aboutir le projet malgré cette décision, ce qu’elles n’ont pas fait, d’autant que les motifs d’annulation pouvaient sous réserve de quelques aménagements à la portée de la commune de O-A et de la SODIAC, être purgés des vices relevés par le tribunal, si la volonté de faire aboutir le projet avait existé,

— de dire et juger qu’admettre la caducité pure et simple du protocole et prononcer l’expulsion de l’appelante permettrait aux intimées de s’affranchir gratuitement et de contourner non seulement les obligations légales en matière d’expropriation mais aussi les obligations conventionnelles auxquelles elles ont consenti en contrepartie d’une renonciation de l’exproprié à toute indemnité, ce qui serait contraire non seulement aux articles 2 et 17 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen mais à l’article 545 du code civil et à l’article 1^er du 1^er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l’homme protégeant le droit au respect des biens,

— de dire et juger qu’en définitive, admettre la caducité et ordonner l’expulsion conduirait à consacrer une expropriation sans indemnité, qui serait à la fois illégale, inconstitutionnelle et inconventionnelle,

— de dire et juger qu’en application de l’article 1178 du code civil, la condition est réputée accomplie de sorte que la promesse de bail devenant pure et simple, tout comme le protocole en son entier, doit être exécutée,

— de dire et juger qu’à défaut d’exécution du protocole par les intimées, puisque l’immeuble promis dans la galerie Pôle Océan n’a jamais été offert à bail à la SELARL PHARMARCIE DU PETIT MARCHE, la SODIAC et la Commune de O-A doivent être condamnées, sur le fondement de l’article 1147 du Code civil, à réparer l’entier préjudice en résultant pour la X,

— d’ ordonner la désignation d’un expert chargé d’évaluer le préjudice subi par la X et consistant, d’une part, dans les bénéfices qui n’ont pu être réalisés dans la nouvelle galerie commerciale depuis le deuxiéme trimestre 2010, date à laquelle devait ouvrir la galerie Pôle Océan et intervenir le relogement définitif et, d’autre part, dans les gains manqués tenant à l’augmentation de valeur du fonds, au cours de la même période, dont a également été privée la SELARL du Petit Marché,

— de dire et juger que l’obligation de relogement survit à la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle ou, le cas échéant, à la caducité du protocole, du fait de la divisibilité de ce dernier en ce que le relogement est indissociable de l’expropriation dont il constitue le substitut de l’índemnité d’expropriation en espèce, voire une indemnité d’expropriation en nature selon les dispositions de l’article L. 13-20 du Code de l’expropriation.

— de dire et juger que le relogement au Neptunium est maintenu aux conditions du protocole.

— Subsidiairement, si la Cour devait considérer que la caducité doit être intégrale pour l’ensemble du protocole, la X devra être indemnisée de la perte du fonds à savoir

~ indemnité différentielle : 321.000 euros dont 80 000 euros déjà perçus

~ indemnité proprement dite : 608.000 euros

~ rémunérations non perçues par M^me Y, pharmacienne et gérante, 243.645,15 euros

— de condamner les intimés à l’indemnisation des gains manqués, dont évaluation est à parfaire,

— de condamner la SODIAC et la commune de O-A, ensemble, au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 CPC et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Garriges – Géry – Schwartz – Schaepman.

Elle affirme que le protocole conclu entre la X du Petit Marché, Mr Z alors propriétaire bailleur et la SODIAC avait mis à la charge de cette dernière une série d’obligations ; que de l’inexécution de ce protocole résulte une situation d’éviction de la X qui, transféré puis relogée provisoirement sans perspective de relogement définitif satisfaisant, se retrouve finalement expropriée sans juste ni préalable indemnité; que l’abandon du projet pôle Océan n’est pas dû à la défaillance de la condition suspensive liée à l’annulation de la décision par le tribunal administratif, mais au choix politique opéré par la nouvelle majorité municipale de ne pas poursuivre une opération jugée trop coûteuse.

Elle soutient également que la Commune de O-A, qui détient 5 postes d’administrateurs sur les 10 composant le conseil d’administration de la SODIAC, dont le président directeur général est adjoint au maire de O-A, n’est pas étrangère au protocole d’accord, et que tant la Commune de O-A que la SODIAC étaient tenues d’un devoir de diligence en vue de la réalisation de la condition.

Elle rappelle que sa demande de dommages et intérêt ne correspond nullement à une indemnité d’éviction fondée sur les dispositions du code de commerce régissant le bail commercial, mais à la réparation de la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat, l’inexécution de la promesse de bail étant fautive. Elle s’oppose à caducité de la promesse en invoquant la divisibilité des obligations de relogement au sein du protocole, mais l’indivisibilité entre l’expropriation et le relogement.

Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées déposées le 23 juin 2014, la Commune de O-A demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 31 juillet 2013.

Elle estime n’avoir pas manqué à son devoir de loyauté et de bonne foi. Elle affirme en outre qu’ à ce jour, la SODIAC se trouve avec la société Icade Promotion titulaire d’une concession d’aménagement pour le quadrilatère Océan en vertu d’un contrat conclu le 30 mai 2012 aux termes duquel le concessionnaire reprend les accords conclus par la ville de O-A envers les anciens propriétaires et les anciens commerçants et en fait son affaire, la liste exhaustive de ces engagements, parmi lesquelles figure la X du Petit Marché, figurant en annexe 8 de cette convention; Elle s’oppose au versement d’une indemnité d’éviction, estimant que le protocole d’accord doit nécessairement s’analyser comme la renonciation des parties de recourir au juge de l’expropriation pour obtenir la fixation autoritaire des indemnités dues, et que l’absence de bail commercial entre la SODIAC et la SELARL X du Petit Marché, du fait de la caducité de la promesse de bail, rend inopérante la demande de versement d’une indemnité d’éviction au profit de la SELARL X du Petit Marché. Elle soutient à titre subsidiaire dans les motifs de ses conclusions que le fonds de commerce existe toujours et que seule une indemnité de transfert ayant pour assiette la valeur du droit au bail pourrait donner lieu à expertise à frais partagés.

Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées et déposées par voie électronique le 9 septembre 20104, la SODIAC demande à la cour, au visa des articles 1108 et suivants du code civil et des dispositions du code de l’Expropriation :

— de débouter la société SELARL X DU PETIT MARCHE de ses demandes en ce qu’elles apparaissent nouvelles comme distinctes de celles formulées en première instance,

— de constater que le contentieux tient dans une procédure d’expropriation et que les accords signés le sont également dans ce cadre ; la réinstallation ou l’indemnisation étant une des modalités de l’expropriation : manifestement, la SELARL X DU PETIT MARCHE ne l’a pas compris ou feint de ne pas comprendre,

— de constater que l’exécution du protocole d’accord ne concerne pas la SODIAC, qui n’a signé le document qu’en qualité de concessionnaire de la commune ; la Ville de O A ayant repris des droits et obligations de ce protocole d’accord en retirant à la SODIAC la concession de « L’ILOT OCEAN »,

— d’opposer une fin de non-recevoir aux demandes indemnitaires portées par la société X DU PETIT MARCHE à l’encontre de la SODIAC, dès lors que celles-ci ne relèvent que de l’expropriation de l’occupant évincé, et du protocole d’accord dont les droits et obligations ont été transférés à la Commune de O A,

— de confirmer le jugement rendu le 31 juillet 2013 par le Tribunal de grande instance de O A, sauf sur le quantum de la condamnation de la SELARL X DU PETIT MARCHE à verser à la SODIAC relative aux redevances impayées,

— de condamner la SELARL X DU PETIT MARCHE à verser la somme de 5.000 €uros à la SODIAC au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de laisser les dépens à la charge de la société X DU PETIT MARCHE,

— A titre d’appel incident, de porter le quantum de la condamnation de la SELARL X DU PETIT MARCHE à verser à la SODIAC au titre des redevances impayées arrêtée au 25 août 2014, à la somme de 127.379,00 €uros, avec intérêts de droit au taux légal à compter de la décision à intervenir, et sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— en cas d’indemnisation de la SELARL X DU PETIT

MARCHE en qualité d’occupant exproprié de « I’ILOT OCEAN », ou en cas de caducité du « protocole d’accord », de prononcer la résiliation de la convention d’occupation précaire en date du 30 octobre 2006 passée entre la SODIAC et la société X DU PETIT MARCHE : la convention liée au protocole n’ayant plus de cause.

— de dire et juger que la SELARL X DU PETIT MARCHE devra libérer les locaux qu’elle occupe dans l’immeuble de la SODIAC, « Le Neptunium », angle des rues B C et XXX, à O A, dès que les indemnités d’expropriation et d’éviction lui auront été versées.

— de condamner la société X DU PETIT MARCHE à verser à la SODIAC une indemnité d’occupation du montant de la redevance et des charges fixées par la convention d’occupation précaire, du prononcé de la résiliation de la « convention d’occupation précaire », jusqu’à parfaite libération des lieux,

— de dire et juger que la société X DU PETIT MARCHE sera redevable des redevances impayées du 25.08.2014 au prononcé de la résiliation de la « convention d’occupation précaire », avec intérêts de droit au taux légal à compter de la décision à intervenir, et sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Elle soutient que par délibération du 25 avril 2009, la Commune de O-A a mis fin au traité de concession accordé à la SODIAC et qu’elle n’a donc plus qualité pour intervenir au titre de l’opération l’îlot Océan. Elle oppose dans les motifs de ses conclusions une fin de non-recevoir à toutes demandes indemnitaires formées à son encontre sur le fondement du protocole du 21 décembre 2005. Elle soutient n’être que mandataire dans le cadre de l’expropriation et rappelle que depuis février 2012, la SELARL X du Petit Marché n’a pas réglé sa redevance mensuelle telle que prévue par la convention d’occupation temporaire et était redevable au 28 octobre 2013 de la somme de 65'621,92 euros.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2014.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS DE LA DECISION

Les premiers juges ont rejeté les demandes de la X du Petit Marché au motif que l’indemnité d’éviction dont la demanderesse sollicitait le paiement est prévue lorsque le preneur à bail commercial se trouve 'dépossédé’ de son bail commercial à l’initiative du bailleur, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisqu’ il a été mis fin au bail de plein droit par application des dispositions de l’article L 12-2 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique; que dans ce cadre, aucune indemnité d’éviction n’est dûe sur le fondement des dispositions du Code de commerce.

Sur la fin de non-recevoir

Les demandes de la X du Petit Marché en appel ne sont plus fondées sur l’application de l’article L 145-14 du code de commerce, mais sur l’article 1147 du code civil puisqu’elle demande réparation du préjudice causé par l’inexécution fautive du protocole du 21 décembre 2005.

Contrairement à ce que soutient la SODIAC, il ne s’agit pas de demandes nouvelles, mais de prétentions tendant aux mêmes fins, même si leur fondement juridique est différent.

Les demandes de la X du Petit Marché en cause d’appel seront déclarées recevables.

Sur la caducité du protocole d’accord

Le protocole d’accord conclu le 21 décembre 2005 entre les consorts Z et la X du Petit Marché d’une part et la SODIAC d’autre part,

stipulait notamment :

'Article 1 : Sur le montant de l’indemnisation des murs : Les parties s’engagent sur Ia signature d’un traité d’adhésion à ordonnance d’expropriation (…) au prix toutes indemnités confondues de 390.990 euros.

Article 2: Sur le transfert provisoire de la X du Petit Marché : La Sodiac propose à l’exploitant de la X qui l’accepte le relogement provisoire de la X dans un local de 198 m2, formant les lots S4 et S5 (…) de l’immeuble "Le Neptunium’ à construire à O A de la Réunion (…). Ce local sera mis à la disposition de la X au cours du quatrième trimestre 2005, moyennant une redevance d’occupation de 10 euros hors taxes/m²/mois, soit un loyer mensuel de 1.980,00 euros hors taxes. (…)

Ce local sera mis à disposition de la X jusqu’à son transfert définitif dans la galerie commerciale Pôle Océan, soit prévisionnellement au cours du deuxième trimestre 2010.

La Sodiac accorde dès à présent une option à l’exploitant sur le lot S 3. (…)

Article 4 : Sur le relogement définitif dans la Galerie Commerciale Pôle Océan : (…)

La Sodiac s’engage à louer à la X ledit local moyennant un loyer de 450 €/HT/m²/an, outre charges locatives estimées à 60 €HT/m²/an sous les conditions suspensives suivantes :

— obtention des autorisations administratives de réalisation de l’opération Océan devenues définitives,

— substitution à la SODIAC d’une société investisseur

— agrément du preneur par les futurs propriétaires de la galerie commerciale,

— agrément de la clause d’exclusivité sur l’activité de parapharmacie par les futurs propriétaires de la galerie commerciale".

Ce protocole prévoyait également en son article 3 une indemnisation de la baisse « éventuelle de chiffre d’affaire » au m² de la X du Petit Marché au cours de la période de 'relogement provisoire".

Il est exact que par délibérations du 17 juillet 2009, la Commune de O-A a autorisé le maire à résilier par anticipation la convention publique d’aménagement conclue avec la SODIAC, qui avait fait l’objet de 8 avenants, et a approuvé l’estimation prévisionnelle pour l’ensemble du foncier à racheter par la ville et l’acquisition du terrain de l’espace de Océan par la ville à la SODIAC.

Cette résiliation n’est pas uniquement la conséquence de la décision du tribunal administratif , mais a été décidée par la Commune de O-A afin d’éviter une nouvelle évolution financière fortement défavorable pour celle-ci, l’opération « Océan » étant loin d’être achevée et faisant peser sur les finances de la Commune un risque financier considérable.

Il ne saurait être reproché à la Commune de O-A, qui n’ était pas partie au protocole du 21 décembre 2005, d’avoir empêché par sa faute les conditions suspensives visées à l’article 4 de celui-ci de se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la X du Petit Marché, le fait que le conseil d’administration de la SODIAC soit composé de certains élus locaux de la Commune de O-A, ce qui est conforme au code général des collectivités territoriales, et le fait que la SODIAC soit concessionnaire de la mairie ne rend pas la Commune de O-A partie au protocole.

L’article 1178 du Code civil ne peut pas non plus être appliqué à l’encontre de la SODIAC puisque les conditions suspensives prévues par l’article 4 du protocole étaient au nombre de 4 et que la réalisation de plusieurs de celles-ci ne dépendait pas de la SODIAC.

En outre, il ressort des pièces versées aux débats que le 30 mai 2012, la Commune de O-A a signé avec le groupement constitué entre la SODIAC et ICADE PROMOTION un nouveau traité de concession d’aménagement portant sur le quadrilatère océan. Seuls des extraits de ce traité ont été versés aux débats mais aux termes de son article 7 bis ( p 15/50 ): « le concessionnaire ( à savoir le groupe SODIAC/ICADE ) reprend les accords conclus par la ville de O-A envers les anciens propriétaires et les anciens commerçants (hors réméré Caillé) et en fait son affaire. La liste exhaustive de ces engagements figure en annexe n°8. »

L’annexe n°8 précise que la reprise des engagements comprend pour les anciens commerçants uniquement un relogement en location. La X du Petit Marché y est expressément visée comme ancien commerçant avec un « loyer de 450 €/HT/m²/an arrêté en valeur 21/12/2005 », ce qui correspond exactement au loyer prévu par le protocole du 21 décembre 2005 pour le relogement définitif de la X du Petit Marché dans la galerie commerciale Pôle Océan.

Ce nouveau traité de concession reprenant les engagements précédents, le protocole d’accord du 21 décembre 2005 ne saurait être déclaré caduc et reste applicable, tant en ce qui concerne le relogement provisoire de la X du Petit Marché qu’en ce qui concerne son relogement définitif.

L’argument de la SODIAC qui se dit non concernée par l’exécution du protocole au motif qu’elle n’a signé le document qu’en qualité de concessionnaire de la Commune de O-A, laquelle a repris ses droits et obligations en lui retirant la concession de l’îlot océan, n’est donc pas pertinent puisqu’avec ICADE elle est à nouveau concessionnaire de la Commune de O-A sur le nouveau projet.

Sur la demande de résiliation de la convention d’occupation précaire

Du fait du nouveau traité de concession et de la reprise des engagements à l’égard des anciens commerçants, il n’y a pas lieu non plus de prononcer la résiliation de la convention d’occupation précaire passée le 30 octobre 2006 entre la SODIAC et la X du Petit Marché, conclue pour une durée correspondant à la date du transfert définitif. L’engagement de relogement provisoire a en effet, conformément au protocole, vocation à durer jusqu’au relogement définitif de la X.

Sur les redevances impayées

Les premiers juges ont condamné la X du Petit Marché à payer à la SODIAC à ce titre la somme de 12 035,37 €, qui correspondait aux redevances impayées arrêtées au 30 avril 2012. La SODIAC qui a formé appel incident sollicite la condamnation de la X du Petit Marché au paiement de la somme de 127 379 euros au titre des redevances impayées arrêtées au 25 août 2014, avec fixation d’une astreinte.

Pas plus qu’en première instance, la X ne présente d’ observations ni de contestation relativement à cette prétention et ne conclut sur les éléments soulevés par le juge de la mise en état qui, en autorisant par ordonnance du 30 janvier 2012 la suspension du paiement des redevances mensuelles dans l’attente de l’issue du litige, avait relevé que la SODIAC avait depuis l’introduction de l’instance cessé de régler l’indemnité trimestrielle, reconnaissant le principe de pertes financières liées au nouvel emplacement.

La caducité du protocole n’ étant pas prononcée, les redevances liées au relogement provisoire sont dues.

Il y a lieu en conséquence de condamner la X du Petit Marché au paiement de la somme sollicitée par la SODIAC. La demande d’astreinte sera par contre rejetée, l’arrêt des paiements de ladite redevance n’étant intervenue que suite à autorisation judiciaire.

Sur l’indemnité dite 'différentielle'

Le protocole du 21 décembre 2005 prévoit en son article 3 l’engagement de la SODIAC à indemniser, trimestriellement et d’avance, la baisse éventuelle de chiffre d’affaires constatée dans l’exploitation du local provisoire, en appliquant au bénéfice annuel moyen constaté entre 2001 et 2003 le pourcentage de baisse du chiffre d’affaires à compter de son installation dans le Neptunium, en retenant pour le premier trimestre d’exploitation un taux de 30 %, réactualisé trimestriellement, avec révision annuelle des conditions d’indemnisation en fonction du chiffre d’affaires annuel réel constaté.

Il ressort du jugement de première instance et de la lettre adressée le 15 avril 2010 à la X du Petit Marché par la SODIAC que cette dernière a décidé de ne plus régler cette indemnité trimestrielle dans l’attente de l’issue du contentieux.

La caducité du protocole du 21 décembre 2005 n’étant pas prononcée, cette indemnité trimestrielle est due par la SODIAC, selon les modalités prévues par le protocole.

Cependant, la X du Petit Marché ne demande une « indemnisation des gains manqués, dont évaluation à parfaire », qu’à titre subsidiaire pour perte du fonds de commerce au cas où la cour considérerait caduque l’ensemble du protocole, et sa demande ne porte pas sur le paiement des indemnités prévues à l’article 3 du protocole, que la SODIAC a cessé de payer depuis avril 2010 et qui pourraient se compenser avec les redevances dues.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

En application de l’article 696 du code de procédure civile, l’appelante sera condamnée aux dépens.

Par contre l’équité ne commande pas en l’espèce l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, en matière civile, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

RÉFORME le jugement du 31 juillet 2013 et statuant à nouveau,

DÉCLARE RECEVABLES les demandes formées en appel par la SELARL X du Petit Marché.

REJETTE les demandes tendant à voir prononcer la caducité du protocole d’accord du 21 décembre 2005.

DÉBOUTE la SELARL X du Petit Marché de ses demandes fondées sur l’article 1147 du Code civil.

REJETTE la demande de résiliation de la convention d’occupation précaire du 30 octobre 2006.

CONDAMNE la SELARL X du Petit Marché à payer à la SODIAC la somme de 127'379 € au titre des redevances impayées arrêtées au 25 août 2014, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

DÉBOUTE la SODIAC du surplus de ses demandes.

REJETTE les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SELARL X du Petit Marché aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Anne-Marie GESBERT, présidente de chambre, et par M^me H I, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE