Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 27 MARS 2015

(n° 2015- 87, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/24547

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Novembre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/06692

APPELANTE

SA AXA FRANCE IARD

agissant en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de M^e Christine LIMONTA du cabinet LIMONTA, avocat au barreau de PARIS, toque : E 26

INTIMES

Monsieur D Y

XXX

XXX

Défaillant. Régulièrement avisé.

CPAM DE PARIS

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Maher NEMER de la SELARL BOSSU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R295

Assistée de Mylène BARRERE de la SELARL BOSSU ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R 295

Société LE SOU MÉDICAL

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

MUTUELLE D’ASSURANCE DU CORPS DE SANTÉ FIANÇAIS

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentées par M^e Anne-marie MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653

Assistées de M^e Jean- Luc HIRSCH, avocat au barreau de PARSI, toque : D 1665

Société UNION DES MUTUELLES GROUPE SAINT Z UGSG

prise en la personne de son représentant légal

78 bld Saint Z

XXX

Défaillant. Régulièrement avisé

XXX DES ACCIDENTS M2DICAUX DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assistée de M^e Mathilde BRUN de la SCP VATIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P 82

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport, dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Anne VIDAL, présidente de chambre

Madame Marie-Sophie RICHARD, conseillère

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me I J

ARRÊT :

— défaut

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne VIDAL, présidente et par M^me I J, greffière.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

En avril 2004, M^me V. F, née le XXX, s’estimant de trop petite taille, a consulté le docteur D Y qui lui proposait un allongement progressif des membres inférieurs par ostéotomie des deux os de la jambe et mise en place d’un clou centro-médullaire d’Albizza.

Le docteur Y a pratiqué cette intervention sur la jambe droite de M^me V. F au centre chirurgical MERCADET, le 30 novembre 2004.

Dès le lendemain de l’opération, des complications sont apparues, Madame M souffrant de douleurs intenses et se plaignant le 1^er décembre à 9 heures d’une paralysie de son pied.

Le kinésithérapeute de la clinique a constaté un important hématome au niveau de la jambe et en a avisé le docteur Y, qui après examen de la patiente, a décidé de procéder à une reprise chirurgicale le lendemain.

Le 2 décembre 2004, l’intervention a consisté à traiter un « syndrome de loge débutant », le compte-rendu opératoire mentionnant que : « dès l’ouverture de la peau, issue d’un liquide 'dème important. Ouverture des deux aponévroses ['] qui montre des muscles un peu tendus mais de très bonne qualité et belle couleur, sans aucun signe d’infarcissement ».

Aucun prélèvement bactériologique n’a été pratiqué pendant cette intervention.

Les troubles de la motricité de la cheville et du pied persistant, un traitement antibiotique probabiliste par X a été instauré et poursuivi jusqu’au 15 décembre 2004.

Entre temps, le 7 décembre 2004, à l’occasion de la réfection d’un pansement sous anesthésie générale, le docteur D Y a constaté une nécrose au niveau de la loge antérieure de la jambe, qui « imposera la semaine prochaine l’ablation du clou et la mise en place d’un fixateur externe ».

Aucun prélèvement bactériologique n’a été pratiqué pendant cette intervention.

Le 13 décembre 2004, M^me M a de nouveau été opérée par le docteur Y d’une excision partielle des muscles de la loge antérieure, atteints de nécrose.

L’examen des prélèvements bactériologiques réalisés lors de cette intervention a mis en évidence la présence de cocci gram positifs, de bacilles à gram positif et négatif et de bactéries et permisd’identifier deux souches de Bacillus Cereus résistantes à l’X. Une bi-antibiothérapie par Tienam/Gentamicine lui a alors été prescrite.

Compte tenu de la situation, le docteur Y a décidé de confier sa patiente au professeur S-T à l’hôpital K L de Garches, où M^me V. F a été transférée le 17 décembre suivant.

Après plusieurs reprises aux fins d’excision d’une nécrose purulente du muscle puis couverture musculaire et cutanée de la plaie, et une adaptation du traitement antibiotique, M^me V. F a pu regagner son domicile le 1^er janvier 2005 avec un traitement antibiotique à suivre pendant un mois.

Dans les suites plus lointaines, le professeur S-T a réalisé une transposition musculaire le 16 juin 2005.

La commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux d’Ile de France (CRCI), saisie par M^me V. F mettant en cause les soins prodigués par le docteur D Y, a désigné les docteurs ISTRIA et B en qualité d’experts.

Ces derniers rendaient leur rapport le 2 octobre 2006 et concluaient ainsi :

« Le dommage est pluri-factoriel ; il y a eu en effet, deux dommages successifs :

1°) Un syndrome de compression aigu post-opératoire des loges de jambes. Il s’agit

d’un accident médical consécutif à un comportement non conforme aux règles de

l’art et aux données acquises de la science à l’époque du fait générateur, dans la

réalisation et la surveillance des investigations et du traitement de la part du médecin

mis en cause.

2°) Une infection profonde du site opératoire. Cette infection est la suite directe et

certaine du premier dommage (syndrome aigu de la loge de jambe ayant entraîné

une nécrose musculaire).

(')

On peut considérer que la part imputable à chaque dommage dans les séquelles

présentées actuellement se répartit comme suit :

— Les trois-quarts sont imputables à l’accident médical et résultent de la part du

Docteur Y, d’un manquement à l’obligation de moyens et d’un comportement non

conforme aux règles de l’art et aux données actuelles de la science.

— Un quart est imputable à l’infection nosocomiale. Cette infection nosocomiale est

pluri-microbienne à Bacillus, à XXX à la méticilline, à

entérocoque faecalis, et à XXX ».

Sur le fondement de ce rapport amiable, établi au contradictoire de M^me V. F, du docteur D Y et de la clinique MONTMARTRE ayant repris les activités du centre XXX, la CCI rendait le 29 mars 2007 un avis dans les termes suivants :

'Qu’au vu de ce qui précède, la commission, dont la compétence est fondée sur une

ITT d’au moins six mois consécutifs et sur l’existence de troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence dont Madame C F a souffert de façon temporaire, estime que le Docteur Y a commis plusieurs fautes qui ont entraîné le dommage dont elle souffre ; qu’il sera rappelé que l’indication fautive, à elle seule, a été constitutive, au détriment de la patiente, d’une perte de chance de 100 % d’éviter le dommage subi ;

Qu’aucun élément ne permet d’établir un dysfonctionnement de la Clinique

MONTMARTRE [en réalité Centre Chirurgical Marcadet] ou une faute commise

par son personnel soignant ; que sa responsabilité ne saurait donc être engagée ;

Qu’il résulte des éléments ci-dessus exposés que l’indemnisation des préjudices de

Madame C F, incombe en totalité au Docteur Y ».

Aucune offre d’indemnisation n’étant formulée par le docteur D Y ou son assureur, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) s’est substitué à ces derniers, en application de l’article L 1142-15 du code de la santé publique et a versé à M^me V. F la somme de 54 044,90 € en exécution de protocoles transactionnels des 25 février et 10 octobre 2008.

Dans ces conditions, par actes en date du 15 avril 2010, l’ONIAM assignait le Sou Médical, la « société Clinique Paris Montmartre », le docteur Y, en présence de la CPAM de Paris et de l’Union des Mutuelles Groupe St Z, exerçant ainsi son recours subrogatoire en vertu de l’article L 1142-15 du Code la santé publique, afin d’obtenir le remboursement des sommes versées à M^lle F, outre une pénalité légale correspondant à 15 % des sommes versées et les frais d’expertise.

Puis, ayant obtenu les coordonnées de l’assureur du centre XXX au moment de la première réclamation, il appelait en la cause la société AXA France Iard, aux fins de condamnation in solidum.

Par jugement rendu le 18 novembre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

— Déclaré le Docteur Y responsable des conséquences dommageables de

l’intervention subie par Madame C F le 30 novembre 2004, à concurrence de 75%,

— Déclaré le centre XXX responsable des conséquences dommageables de l’infection nosocomiale contractée par Madame C LE

FLECHER dans les suites de l’intervention pratiquée le 30 novembre 2004, à

concurrence de 25%,

— Condamné in solidum le docteur Y, tenu solidairement avec son assureur, la

XXX, ès qualité d’assureur du centre

XXX, à réparer l’intégralité du préjudice subi,

— Condamné in solidum le docteur Y, tenu solidairement avec son assureur, la

XXX, ès qualité d’assureur du centre

XXX, à payer :

— A l’Office national d’Indemnisation des accidents Médicaux (ONIAM), les sommes allouées à Madame C F, à hauteur de 54.044,90 €, avec intérêt au taux légal à compter de la signification de l’assignation, outre la somme de 1.400 € correspondant aux frais d’expertise,

— A la Caisse Primaire d’assurance Maladie de Paris, la somme de 54.459,59 € au titre des prestations servies, avec intérêts au taux légal à compter du 13 février, date de signification de ses conclusions contenant demande en paiement,

— Déclaré le présent jugement commun à l’Union des mutuelles Groupe Saint Z,

— Dit que dans leur rapport entre eux chacun des co-responsables et/ou son assureur ne peuvent être tenus qu’à hauteur de leur part de responsabilité fixée à 75 % pour le docteur Y et à 25 % pour le centre XXX,

— Dit que dans leurs rapports entre eux la charge définitive de la réparation tant en ce qui concerne le principal que les intérêts, les indemnités allouées en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens sera supportée conformément au partage de responsabilité ci-dessus opéré,

— Dit que la compagnie AXA France Iard devra garantir la MACSF à concurrence de la part de responsabilité de son assuré,

— Dit que la MACSF et le docteur Y devront garantir la compagnie Axa France

IARD à concurrence de la part de responsabilité du praticien ;

— Condamné la compagnie AXA France Iard, seule, à payer à l’ONIAM la somme

de 5.000 € au titre de la pénalité légale,

— Condamné in solidum le docteur Y tenu solidairement avec son assureur, la

XXX, ès qualités d’assureur du centre

XXX à payer, sur le fondement des dispositions de l’article 700

du code de procédure civile, à l’ONIAM la somme de 2.000 € et à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Paris la somme de 1.000 €,

— Condamné in solidum le docteur Y et son assureur, la MACSF, ainsi que la

XXX, ès qualités d’assureur du centre XXX aux dépens avec distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— Rejeté le surplus des demandes, plus amples ou contraires.

La société AXA France Iard a fait appel de cette décision le 20 décembre 2013.

En l’état de ses conclusions signifiées le 3 novembre 2014, la société AXA France Iard demande à la cour de :

1. Infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a jugé que

la MACSF devait sa garantie au docteur Y et devait être condamnée, in solidum,

avec son assuré (et sauf en ce qu’elle a mis hors de cause la société Clinique Paris

Montmartre) ;

2. Statuant à nouveau,

A titre principal,

— Dire et Juger que la responsabilité du centre XXX n’est pas engagée

dans la survenue du dommage de M^lle F ;

En conséquence :

— Débouter l’ONIAM, la CPAM de Paris et la MACSF (ou tout autre partie) de

l’intégralité de leurs demandes en tant que dirigées à l’encontre d’AXA France Iard, prise en sa qualité d’assureur du centre XXX ;

— Prononcer la mise hors de cause d’AXA France Iard ;

— Dire et juger que l’ONIAM et la CPAM devront restituer à AXA France Iard

l’intégralité des sommes versées par cette compagnie dans le cadre de l’exécution

provisoire du jugement ;

— Condamner l’ONIAM ou tout succombant à verser à AXA France Iard , prise en

sa qualité d’assureur du centre XXX, la somme de 3 000 euros en

application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner l’ONIAM ou tout succombant aux entiers dépens de la procédure dont distraction ;

A titre subsidiaire,

— Dire et juger qu’aucune condamnation in solidum ne saurait être prononcée entre le

docteur Y (tenu in solidum avec la MACSF) et AXA France Iard , prise en

sa qualité d’assureur du centre XXX ;

— Dire et juger qu’en aucun cas la pénalité de retard prévue par les dispositions de

l’article L1142-15 du code de la santé publique ne saurait être mise à la charge d’AXA France Iard et débouter la demande de l’ONIAM à ce titre ;

— Dire et juger que la MACSF doit garantir la responsabilité civile du docteur Y,

au titre de sa garantie subséquente ;

— Condamner in solidum le docteur Y et la MACSF, à relever et garantir indemne

AXA France Iard de toutes les condamnations en principal, frais, intérêts, pénalité et indemnité qui pourraient être prononcées à son encontre ;

— Dire et Juger que le docteur Y et la MACSF devront rembourser à la

AXA France Iard les sommes qu’elle a versées à l’ONIAM et la CPAM de Paris dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement ;

— Condamner in solidum le Docteur Y et la MACSF à payer à AXA FRANCE

IARD la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner les mêmes, in solidum, aux entiers dépens de la procédure dont

distraction au profit de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, en application des

dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Plus subsidiairement encore,

— Prononcer un partage de responsabilité entre le centre Chirurgical MARCADET (assuré

par AXA France Iard ) et le docteur Y (garanti par la MACSF), à hauteur de

5% à la charge du centre Chirurgical Marcadet et d’AXA France Iard et 95 % à

la charge du docteur Y et de son assureur, la MACSF ;

— Condamner in solidum le Docteur Y et la MACSF, à relever et garantir AXA France Iard des condamnations excédant la part de responsabilité de son assuré (le centre XXX) ;

— Dire et juger que le Docteur Y et la MACSF devront rembourser à la société AXA France Iard les sommes qu’elle a versées dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement, excédant la part de responsabilité de son assuré (le Centre Chirurgical Marcadet) ;

— Dire et juger qu’en tout état de cause, il n’y a pas lieu de faire supporter à AXA France Iard la pénalité prévue à l’article L1142-15 du code de la santé publique ;

— Condamner in solidum le docteur Y et la MACSF aux entiers dépens de la

procédure dont distraction.

La société AXA France Iard soutient à titre principal que si le centre XXX peut voir sa responsabilité engagée de plein droit en matière d’infection nosocomiale, elle est bien fondée à lui opposer une cause étrangère exonératoire de responsabilité dès lors que l’infection nosocomiale apparue sur le site opératoire est la conséquence directe et certaine, inévitable de la nécrose musculaire survenue dans les suites de l’intervention du docteur D Y et due aux fautes commises par le chirurgien et qu’elle est extérieure à l’activité du centre chirurgical.

Elle affirme que le D^r D Y a commis trois fautes (dans l’indication opératoire, dans le retard de prise en charge de la complication à l’origine de la nécrose, dans la prise en charge de l’infection), que ces fautes sont à l’origine directe, certaine et exclusive du dommage subi par M^me V. F.

A titre subsidiaire, la société AXA France Iard considère qu’en aucun cas, elle ne peut être condamnée in solidum avec le docteur D Y et son assureur, dès lors que les experts ont conclu à deux dommages distincts mais que surtout, l’ONIAM agissant en tant que substitué à l’assureur du docteur D Y est tenu de diviser ses poursuites contre les auteurs du dommage.

La société AXA France Iard demande à être garantie le cas échéant des condamnations prononcées à son encontre par le docteur D Y et son assureur, la MACSF, in solidum, faisant valoir que le centre XXX responsable de plein droit, sans faute du seul fait de l’infection nosocomiale, doit être garanti par le coauteur fautif.

Plus subsidiairement, si la cour refusait de faire droit à cet appel en garantie intégrale, la société AXA France Iard affirme qu’il y a lieu à partage de responsabilité à raison de 5% à la charge de l’établissement de santé, le praticien devant répondre de cette responsabilité à hauteur de 95%.

Elle fait enfin valoir que le centre chirurgical n’ayant pas été reconnu responsable du dommage par la CRCI ni invité à indemniser les préjudices de M^me V. F, elle ne saurait être tenue au paiement de la pénalité prévue à l’article L 1142-15 du code de la santé publique.

Elle conclut en dernier lieu à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que la MACSF devait garantir le docteur D Y au titre de la garantie subséquente qui lui est imposée par la loi.

Par conclusions signifiées le 8 avril 2014, l’ONIAM sollicite de la cour qu’elle confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris et condamne solidairement la société AXA, le docteur Y et la MACSF à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

L’ONIAM rappelle qu’il agit en sa qualité de subrogé à concurrence des sommes versées dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur. Il rappelle que selon les experts désignés par la CRCI, le dommage est imputable à hauteur de 25% à la survenue d’une infection nosocomiale et à hauteur de 75% à un manquement du docteur D Y à son obligation de moyens ainsi qu’à un comportement du praticien non conforme aux règles de l’art et aux données actuelles de la science et considère que ce partage de responsabilité doit être retenu ainsi que l’ont fait les premiers juges. Il affirme que le docteur D Y doit répondre de ses fautes, s’agissant au surplus d’une obligation de moyens renforcée en matière de chirurgie esthétique, et que la MACSF, qui n’établit pas que le docteur D Y avait souscrit un autre contrat d’assurance à la date de la réclamation, ne peut refuser sa garantie du fait de la résiliation de son contrat à cette date, alors que le législateur a instauré une garantie subséquente à laquelle on ne peut déroger contractuellement afin d’éviter les 'trous de garantie’ entre deux contrats d’assurance.

S’agissant de la responsabilité de plein droit de l’établissement de soins, l’ONIAM réfute l’existence d’une cause étrangère à l’infection nosocomiale répondant aux critères de la force majeure dès lors que les experts médicaux n’ont pas retenu la nécrose musculaire comme cause formelle, inévitable et nécessaire de l’infection et qu’au surplus, ils ont relevé que la reprise chirurgicale du 2 décembre avait eu lieu 'avec une préparation cutanée sans détersion préalable semble-t-il’ ce qui permettrait de retenir un manquement de la part de l’établissement de soins.

L’ONIAM soutient qu’en application du principe de réparation intégrale, et dès lors qu’il est subrogé dans les droits de la victime, il ne lui appartient pas de diviser ses poursuites de sorte que c’est à bon droit que le tribunal a prononcé une condamnation in solidum des responsables et de leurs assureurs.

En dernier lieu, s’agissant de sa demande de condamnation à la pénalité légale prévue à l’article L 1142-15 du code de la santé publique, l’ONIAM s’en remet à l’appréciation de la cour.

La MACSF et la société LE SOU MÉDICAL, en l’état de leurs conclusions communes signifiées le 19 mai 2014, demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause LE SOU MEDICAL, qui n’était pas l’assureur du docteur D Y, et en ce qu’il a dit que la survenance de l’infection nosocomiale engageait la responsabilité de l’établissement de soins, mais de l’infirmer en ce qu’il a dit que la MACSF devait garantir le docteur D Y des condamnations prononcées à son encontre et dès lors de débouter l’ONIAM, la société AXA et la CPAM de leur demandes dirigées contre elle.

A titre subsidiaire, si elle devait être tenue au titre de la garantie subséquente, la MACSF sollicite de la cour qu’elle juge que sa contribution ne saurait excéder 75%, que la société AXA doit également contribuer à l’indemnisation du dommage à hauteur de 25% et que celle-ci doit donc la relever et garantir dans cette même proportion de toute condamnation.

Enfin, elle conclut au débouté de la demande formée à son encontre par l’ONIAM sur le fondement de l’article L 1142-15 du code de la santé publique.

Pour l’essentiel, la MACSF assureur du docteur D Y soutient que le tribunal a opéré un renversement de la charge de la preuve en la condamnant à la garantie subséquente instituée par l’article L 251-2 alinéa 4 du code des assurances en faisant valoir qu’elle ne justifiait pas de la conclusion par le docteur D Y d’un nouveau contrat d’assurance, alors qu’il appartient à celui qui invoque l’application de la garantie subséquente d’établir l’absence d’assurance et qu’il incombait à l’ONIAM d’accomplir un minimum de diligences à l’égard du docteur D Y pour rechercher si celui-ci avait, ou non, souscrit un autre contrat d’assurance.

S’agissant de la responsabilité sans faute du centre XXX, la MACSF considère que la société AXA n’est pas fondée à se prévaloir d’une cause étrangère dès lors que l’infection ne présentait pas de caractère d’extériorité par rapport à l’intervention et que sa survenance n’était pas inévitable.

Enfin, la MACSF soutient que n’ayant pas été partie à la procédure devant la CRCI, elle n’a pas eu connaissance de l’avis rendu le 29 mars 2007 de sorte qu’on ne peut lui reprocher de ne pas avoir fait d’offre d’indemnisation à la suite de cet avis et qu’en conséquence, elle ne peut être condamnée à la pénalité de l’article L 1142-15 du code de la santé publique.

Selon conclusions signifiées le 22 mai 2014, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Paris sollicite la confirmation du jugement déféré et en conséquence la condamnation solidaire du docteur D Y, de la MACSF et de la société AXA à lui verser à due concurrence de l’indemnité réparant l’intégrité physique de la victime la somme de 54 459,95 € avec intérêts au taux légal à compter de la demande, toutes réserves étant faites pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement, la condamnation solidaire des mêmes parties aux entiers dépens dont distraction ainsi qu’à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le docteur D Y, cité selon les dispositions de l’article 659 du code de procédure civile, et la société Union des Mutuelles Groupe Saint Z citée à personne habilitée n’ont pas comparu.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance du 15 janvier 2015.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, il échet de constater qu’en l’état de leurs écritures, les parties en cause d’appel ne discutent pas la faute retenue par les premiers juges à l’encontre du docteur Y dans la prise en charge tant de la complication à l’origine de la nécrose (retard à la réalisation de l’aponévrotomie) que de l’infection nosocomiale (choix d’une antibiothérapie empirique sans documentation bactériologique).

En revanche, la responsabilité retenue à l’encontre du centre XXX est discutée en cause d’appel.

Sur la cause étrangère exonératoire de la responsabilité de plein droit encourrue par l’établissement de santé:

L’article L 1142-1 alinéa 2 du code de la santé publique dispose que : 'Les établissements, services et organismes susmentionnés (tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.'

Aux termes de son rapport, l’expert judiciaire affirme que l’infection nosocomiale a pu être causée par :

— une inoculation per-opératoire lors de l’ostéotomie du 30 novembre, 'moins probable’ (mais non exclue)

— une inoculation possible au moment de la reprise du 2 décembre, sur des tissus nécrosés lors d’un syndrome de loge repris plus de 24 heures après sa survenue, 'avec une préparation cutanée sans détersion semble-t-il'

— une inoculation post opératoire des plaies opératoires et nécrotiques avec une flore pour une part résistante à l’antibiothérapie curative empirique en cours sans documentation bactériologique.

Aucune de ces trois causes n’est extérieure à l’activité de l’établissement de santé et ne présente les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité nécessaires pour constituer une cause exonératoire de responsabilité.

Au surplus, force est de constater avec les premiers juges que contrairement aux affirmations de la société AXA France Iard, l’expert judiciaire ne conclut pas que l’infection est la conséquence directe et certaine de la nécrose musculaire survenue dans les suites de l’intervention fautive du docteur Y puisqu’il prend la précaution de dire qu’il est difficile de répondre à la question de savoir si cette surinfection est une conséquence inéluctable de la nécrose musculaire ou s’il s’agit d’une surinfection secondaire aux réinterventions, en l’absence de documentation bactériologique avant le 13 décembre et que la littérature médicale ne donne que peu d’informations sur la surinfection 'spontanée et inéluctable’ des tissus nécrosés, la fréquence de ces complications étant heureusement assez faible.

Dans ces conditions, en la présence non contestée d’une infection nosocomiale qui ne peut être imputée exclusivement à la nécrose musculaire consécutive aux fautes du chirurgien, la clinique MARCADET assurée par la société AXA France Iard voit sa responsabilité engagée de plein droit, les fautes commises par le docteur Y ne constituant pas une cause étrangère exonératoire de responsabilité.

Sur la condamnation in solidum de l’établissement de santé et du praticien :

L’article L 1142-15 du code de la santé publique prévoit que lorsqu’en application du premier alinéa, l’ONIAM est substitué à l’assureur, celui-ci 'est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur, …'.

En conséquence, l’ONIAM qui a choisi d’agir à l’encontre d’une part du praticien ayant commis une faute et de son assureur et d’autre part de l’établissement de santé et de son assureur a les mêmes droits que la victime et peut dès lors solliciter une condamnation in solidum des co responsables sans être tenu de diviser son recours.

Par ailleurs, la société AXA France Iard ne peut sérieusement soutenir qu’il existe deux dommages distincts qui ne peuvent donner lieu à une condamnation in solidum, alors que l’expertise judiciaire retient deux causes, l’accident médical et l’infection nosocomiale, ayant entraîné un seul et même dommage, l’utilisation par l’expert judiciaire d’une formule inappropriée ( 'On peut considérer que la part imputable à chaque dommage dans les séquelles présentées actuellement se répartit comme suit :

— les trois-quarts sont imputables à l’accident médical (…)

— un quart est imputable à l’infection nosocomiale (…)') n’étant pas de nature à modifier ses conclusions techniques.

Sur le partage de responsabilité :

La société AXA France Iard sollicite que le partage de responsabilité se fasse à raison de 95% pour le praticien et de 5% pour l’établissement de santé en relevant l’implication des fautes du médecin dans la nécrose mais également dans le traitement de l’infection.

Comme il a déjà été dit, les parties ne discutent pas en cause d’appel la responsabilité du docteur Y qui a été retenue par les premiers juges.

Compte tenu d’une part de l’importance des fautes commises par le praticien dans la prise en

charge de l’infection nosocomiale, fautes qui ont largement contribué à l’aggravation de

l’état de Madame F,(absence de documentation bactériologique et choix d’une antibiothérapie) alors que le docteur Y ne pouvait, en sa qualité de chirurgien orthopédiste, méconnaître l’éventualité de telles complications, leurs symptômes et les

moyens à mettre en oeuvre pour les soigner et d’autre part de l’absence de faute mise en

évidence à l’encontre de la clinique, étant précisé que l’existence d’un manquement de la

clinique dans la détersion lors de la reprise chirurgicale du 2 décembre 2004 n’a pas été

relevé par l’expert qui indique avec prudence qu’il a été effectué '… une préparation cutanée

sans détersion préalable semble-t-il ', il convient de retenir le partage de responsabilité

suivant:

-85% à la charge du médecin,

-15% à celle de la clinique.

La décision des premiers juges sera donc infirmée sur ce point.

Sur la garantie subséquente :

Ce sont par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont pu décider, sans renverser la charge de la preuve, que la MACSF, assureur du docteur Y à l’époque des soins dispensés à M^me V. F, est tenu à l’égard de l’ONIAM, en exécution de sa garantie subséquente.

Sur la demande de garantie formée par la société AXA France Iard :

La société AXA France ne pouvant avoir plus de droits que son assurée, il convient de dire

que la MACSF et le docteur Y devront la garantir à concurrence de la part de

responsabilité du praticien, soit à hauteur de 85% des condamnations prononcées contre elle

au profit de M^me F.

Sur les demandes en paiement de l’ONIAM et de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Paris :

Les premiers juges ont arrêté :

— la créance de l’ONIAM à la somme de 54 044,90 € portant intérêts au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance et en allouant à l’office la somme de 1 400 € correspondant aux frais et honoraires des experts désignés par la CRCI ;

— la créance de la CPAM à la somme de 54 459,95 € avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2013.

Ces sommes ne sont pas contestées en cause d’appel.

Sur la pénalité réclamée par l’ONIAM :

La pénalité de l’article L 1142-15 du code de la santé publique a vocation a être appliquée au profit de l’ONIAM par le juge saisi dans le cadre de la subrogation, à l’encontre de l’assureur ou du responsable, 'en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré'.

La décision déférée doit être infirmée en ce qu’elle a condamné la société AXA France Iard à une pénalité de 5 000 €, dès lors que le centre chirurgical n’a pas été reconnu responsable du dommage par la CRCI ni invité à indemniser les préjudices de M^me V. F. Il ne sera donc pas fait droit à la demande de pénalité légale formée par l’ONIAM à l’encontre de la société AXA France Iard.

Vu les articles 696, 699 et 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

statuant publiquement, par décision rendue par défaut

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 18 novembre 2013 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a opéré un partage de responsabilité à raison de 75% pour le docteur Y et de 25% pour la clinique MARCADET et condamné la société AXA France Iard seule à payer à l’ONIAM la somme de 5 000 € au titre de la pénalité légale ;

Statuant à nouveau,

DIT que dans leurs rapports entre eux, le D^r D Y est responsable du dommage à hauteur de 85% et la clinique MARCADET à hauteur de 15% ;

REJETTE la demande de l’ONIAM formée à l’encontre de la société AXA France Iard au titre de la pénalité légale ;

Y ajoutant,

DONNE ACTE à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Paris de ses réserves pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement.

CONDAMNE in solidum le D^r D Y tenu solidairement avec la MACSF, et la société AXA France Iard à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à l’ONIAM la somme de 2 000 € et à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Paris la somme de 800 € ;

CONDAMNE in solidum le D^r D Y tenu solidairement avec la MACSF, et la société AXA France Iard aux entiers dépens d’appel avec distraction au profit des avocats qui en ont fait la demande en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE