Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 17 JUIN 2016

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/19364

Décision déférée à la cour : jugement du 21 juillet 2014 – tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2012024088

APPELANT

Monsieur D-E S

né le XXX à AMIENS

XXX

77420 CHAMPS-SUR-MARNE

Représenté par M^e Corinne AGATENSI AIME de la SELARL ASSERT, avocate au barreau de PARIS, toque : E0335

Ayant pour avocat plaidant M^e Mohamed SEDDIKI de la SELARL ASSERT, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 308

INTIMÉES

S.A.R.L. A B

XXX

XXX

XXX

Non constituée

S.A. BNP PARIBAS

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Béatrice LEOPOLD COUTURIER de la SELARL PUGET LEOPOLD – COUTURIER, avocate au barreau de PARIS, toque : R029

Ayant pour avocat plaidant M^e Clément DÉAN de la SELARL PUGET LEOPOLD – COUTURIER, avocate au barreau de PARIS, toque : R029

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 avril 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Dominique LONNÉ, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, présidente de chambre

Madame Dominique LONNÉ, présidente

Madame Caroline FEVRE, conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

GREFFIÈRE, lors des débats : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE

ARRÊT :

— Par défaut,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, présidente et par Madame Josélita COQUIN, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SARL A B, dont M. D- E Z est le gérant, a ouvert dans les livres de la société BNP PARIBAS un compte courant selon convention de compte en date du 28 avril 2009.

Par acte sous seing privé du15 mai 2009, la société BNP PARIBAS a consenti à la SARL A B un prêt d’un montant de 260.000 euros divisé en 4 tranches comme suit:

— une première tranche, d’un montant de 161.000 euros, consentie dans le cadre d’un 'Premier Prêt LDD', remboursable en 90 mensualités ;

— une seconde tranche, d’un montant de 69.000 euros, consentie dans le cadre d’un 'Premier Prêt Bancaire', également remboursable en 90 mensualités ;

— une troisième tranche, d’un montant de 21.000 euros, consentie dans le cadre d’un 'Deuxième Prêt LDD', d’une durée de 84 mois ;

— une quatrième tranche, d’un montant de 9.000 euros, consentie dans le cadre d’un 'Deuxième Prêt Bancaire', remboursable en 84 mensualités

Par acte du même jour, M. D E Z, gérant de la société A B, s’est porté caution personnelle et solidaire du remboursement de ce prêt global, à concurrence d’un montant maximum de 338.000 euros, comprenant le paiement du principal, des intérêts ainsi que, le cas échéant, des pénalités et des intérêts de retard, pour la durée de 114 mois.

Le 4 janvier 2010, la SARL A B a souscrit un contrat de facilité de caisse pour un montant maximum de 10.000 euros.

A la suite à d’ impayés, par courrier du 25 novembre 2010, la société BNP PARIBAS a fait savoir à la SARL A B qu’ il lui était dû au titre du solde débiteur du compte la somme de 12.658,33 euros outre des impayés au titre du prêt et a également demandé la régularisation de la situation avant le 22 décembre 2010.

Par lettre recommandée du 28 décembre 2010, la société BNP PARIBAS a informé la SARL A B qu’elle procéderait à la clôture juridique du compte.

Par lettre du 02 février 2011, la société BNP PARIBAS a procédé à la clôture du compte et prononcé la déchéance du terme de chacune des tranches du prêt.

Par lettres recommandées avec avis de réception du 02 février 2011, M. Z, en sa qualité de caution solidaire, a été mis en demeure par la banque d’avoir à régler les sommes dues par la SARL A B.

Par actes d’huissier de justice des 29 février et 06 mars 2012, la société BNP PARIBAS a assigné en paiement M. D-E Z et la SARL A B devant le tribunal de commerce de Paris.

M. Z a opposé le caractère disproportionné de son cautionnement, la décharge de son engagement de caution en application de l’article 2314 du code civil, et l’absence d’information annuelle de la caution.

Par jugement en date du 21 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la SARL A B de sa demande d’irrecevabilité,

— condamné solidairement la SARL A B et M. D E Z à payer à la SA BNP PARIBAS les sommes suivantes :

* 159.769,73 euros au titre du premier prêt LDD, outre intérêts au taux annuel de 4,07% à compter du 8février 2012,

* 66. 845.38 euros au titre du premier prêt bancaire, outre intérêts au taux annuel de 4,22% à compter du 8février 2012,

* 20.341,67 euros au titre du second prêt LDD, outre intérêts au taux annuel de 4,07% à compter du 8février 2012,

* 8.861,14 euros au titre du second prêt bancaire, outre intérêts au taux annuel de 4,32 euros à compter du 8février 2012,

le tout dans la limite de la somme de 338.000 euros concernant M. D-E S,

— condamné la SARL A B à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 17.947,04 euros au titre du solde débiteur du compte, outre intérêts au taux légal à compter du 8 février 2012,

— ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l’article 1154 du code civil,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,,

— condamné in solidum la SARL A B et M. D-E Z à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— condamné solidairement la SARL A B et M. D-E Z aux dépens.

Par déclaration du 23 septembre 2014, M. Z a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par X le 16 mars 2016, M. D-E Z demande à la cour de :

À titre principal,

— déclarer son appel recevable ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à payer à la BNP les sommes de

*159.769,73 euros au titre du premier prêt LDD, outre intérêts au taux annuel de 4,07% à compter du 8février 2012,

* 66.845.38 euros au titre du premier prêt bancaire, outre intérêts au taux annuel de 4,22% à compter du 8février 2012,

* 20.341,67 euros au titre du second prêt LDD, outre intérêts au taux annuel de 4,07% à compter du 8février 2012,

* 8.861,14 euros au titre du second prêt bancaire, outre intérêts au taux annuel de 4,32 % à compter du 8février 2012,

le tout dans la limite de la somme de 338.000 euros concernant M. D-E Z;

— dire que l’assiette du gage de la BNP est uniquement constituée de ses biens propres et de ses revenus ;

— constater :

*que le contrat de cautionnement qu’il a souscrit était manifestement disproportionné à ses biens propres et ses revenus au moment de sa conclusion,

*que son patrimoine au jour de l’appel en garantie ne lui permet pas de faire face à son obligation de cautionnement ;

*que la BNP ne peut alors se prévaloir du contrat de cautionnement au moment de l’ appel en garantie à son encontre ,

En conséquence,

— dire que la BNP est déchue de son droit de se prévaloir de ce contrat de cautionnement à son égard compte tenu de son caractère disproportionné lors de sa conclusion ;

— dire que la BNP ne peut se prévaloir du cautionnement à son égard lors de son appel en garantie ;

A titre subsidiaire,

— constater que la BNP PARIBAS a commis une faute en ne réalisant pas l’acte de nantissement du fonds de commerce de la société A B prévu au contrat de prêt global ;

— dire qu’il est libéré de son engagement de caution vis à vis de la BNP en application des dispositions de l’article 2314 du code civil ;

À titre très subsidiaire,

— dire que la banque a commis une faute qui réside dans son absence d’information relative à l’article du contrat de prêt relatif au nantissement ;

— dire que la banque a commis une faute qui réside dans son incohérence du fait de l’absence de prise de nantissement conformément aux termes du contrat de prêt ;

En conséquence,

— condamner la BNP aux sommes demandées par elle dans la présente instance à titre de dommages-intérêts qui seraient dus, le tout dans la limite de 338.000 euros,

— ordonner la compensation entre les sommes dues par la BNP PARIBAS et celles éventuellement dues par lui à la BNP PARIBAS ;

À titre infiniment subsidiaire,

— dire qu’il a perdu une chance d’être déchargé de son engagement de caution du fait de la négligence de la BNP PARIBAS à inscrire le nantissement.

En conséquence,

— condamner la BNP PARIBAS aux sommes demandées par elle dans la présente instance au titre des dommages-intérêts qui seraient dus, le tout dans la limite de 338 000 euros ;

— ordonner la compensation entre les sommes dues par la BNP PARIBAS et celles éventuellement dues par lui à la BNP ;

En tout état de cause,

— débouter la BNP PARIBAS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la BNP à lui payer la somme de 5.00 euros au titre des dispositions de l’ article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la BNP PARIBAS aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par X le 07 janvier 2016, la société BNP PARIBAS demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— dire que les demandes nouvelles de M. Z sont irrecevables,

— dire M. Z mal fondé en ses demandes et en conséquence l’en débouter,

— lui adjuger l’entier bénéfice de toutes ses demandes,

En conséquence,

— la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes

— En conséquence, condamner solidairement entre eux la Société A B et M. Z D E (en sa qualité de caution solidaire associé et gérant) à lui régler le montant des sommes dues au titre des 4 tranches de prêts

1) au titre du 1^er prêt LDD n° 605 406-08 la somme de 159 69.73 € arrêtée au 07/02/2012 se décomposant ainsi :

' 150 567.95 € montant du capital restant dû à la 15/07/2010 date de la dernière échéance impayée,

' 9 201.78 € intérêts au taux de 4.070 % l’an du 15/07/2010 au 07/02/2012,

' Outre les intérêts au taux de 4.070 % l’an depuis le 08/02/2012 jusqu’au paiement définitif

2) au titre du 1^er prêt bancaire n° 605 407-05 la somme de 66 845.38 € arrêtée au 07/02/2012 se décomposant ainsi :

' 63 117.18 € montant du capital restant dû à la 15/09/2010 date de la dernière échéance impayée

' 3 728.20 € intérêts au taux de 4.220 % l’an du 15/09/2010 au 07/02/2012,

' Outre les intérêts au taux de 4.220 % l’an depuis le 08/02/2012 jusqu’au paiement définitif

3) au titre du 2^e prêt LDD n° 605 408-02 la somme de 20 341.67 € arrêtée au 07/02/2012 se décomposant ainsi :

' 19 247.33 € montant du capital restant dû à la 16/09/2010 date de la dernière échéance impayée,

' 1 094.34 € intérêts au taux de 4.070 % l’an du 16/09/2010 au 07/02/2012

' Outre les intérêts au taux de 4.070 % l’an depuis le 08/02/2012 jusqu’au paiement définitif

4) au titre du 2^e prêt bancaire n° 605 409-96 la somme de 8 861.14 € arrêtée au 07/02/2012 se décomposant ainsi :

' 8 349.36 € montant du capital restant dû à la 08/09/2010 date de la dernière échéance impayée

' 511.78 € intérêts au taux de 4.320 % l’an du 08/09/2010 au 07/02/2012

' Outre les intérêts au taux de 4.320 % l’an depuis le 08/02/2012 jusqu’au paiement définitif

— Et dans la limite de 338 000€ concernant M Z

— condamner encore la Société A B à lui payer les sommes dues au titre du solde débiteur du compte n° 105 646-56 soit la somme de 17 947.04 € arrêtée au 07/02/2012 se décomposant ainsi :

' 17 878.01 € montant du solde débiteur à la clôture intervenue le 02/02/2011

' 69.03 € intérêts au taux légal au 07/02/2012

' Outre les intérêts au taux légal depuis le 08/02/2012 jusqu’au paiement définitif

— dire que les intérêts échus depuis au moins une année seront, conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil, capitalisés.

— les condamner in solidum à lui payer la somme de 2.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par exploits du 05 mars 2015 et du 08 janvier 2016, la société BNP PARIBAS a signifié ses conclusions à la société A B, intimée défaillante (avec signification du procès-verbal de recherches prévu par l’article 659 du code de procédure civile).

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 22 mars 2016.

SUR CE

— sur le caractère disproportionné de la caution

Considérant que M. Z soutient que ses demandes en appel sont recevables car elles ne sont pas nouvelles et tendent aux mêmes finalités que celles soumises au tribunal de commerce qui ont pour finalité la déchéance de son cautionnement ; qu’il ne soulève que des moyens nouveaux et non des demandes nouvelles ;

Qu’il conclut, à l’appui de son recours, que le cautionnement qu’il a souscrit auprès de BNP PARIBAS était manifestement disproportionné à ses biens et revenus au jour de la conclusion du contrat mais également au jour où il a été appelé à désintéresser la banque; que l’ acte de caution auquel il a souscrit est bien au-dessus de ses capacités financières ; que la fiche de renseignements qu’il a rempli est inexacte car il a confondu le régime de la communauté légale réduite aux acquêts et le régime de participation aux acquêts ; qu’il est en réalité marié sous le régime de la communauté de biens comme indiqué dans les statuts de la société ; que la banque connaissait son régime matrimonial ; que la BNP n’a pas effectué les diligences d’usage destinées à vérifier l’exactitude de son régime matrimonial;que BNP PARIBAS n’a jamais recueilli le consentement de son épouse ; que la disproportion de son engagement de caution ne pouvait donc s’apprécier qu’au regard de ses biens et revenus propres, à l’exclusion des biens propres de son épouse et des biens communs, par application de l’article 1415 du code civil ; que le caractère disproportionné ne pouvant être apprécié qu’au regard de ses revenus salariaux et de ses revenus mobiliers, et dans la mesure où il n’est propriétaire d’aucun bien immobilier propre, il est patent que son engagement de caution est manifestement disproportionné à l’ensemble de ses biens et revenus propres ; que son patrimoine et ses ressources actuelles ne lui permettent pas de faire face à l’engagement de caution qu’il a souscrit ; qu’il incombe à la banque de démontrer qu’il est capable de la désintéresser en lieu et place de la SARL A B; que les revenus des sociétés dont il est le gérant ne permettent pas de démontrer qu’il est en capacité de les désintéresser ; qu’en conséquence, elle sera déclarée déchue de son droit de se prévaloir du contrat de cautionnement ; que les bénéfices qui ont été realisés par les sociétés dont il est le gérant ne doivent pas être confondus ave ses propres revenu ;

Considérant que la société BNP PARIBAS oppose que l’engagement de caution de M Z est proportionné à ses biens et revenus ; que la charge de la preuve de la disproportion repose sur l’appelant ; que M. Z a communiqué son avis d’imposition de l’ année 2009 pour démontrer que son cautionnement était disproportionné et se garde bien de faire état de ses revenus en 2007 et 2008 ; qu’ il ressort de la fiche de renseignements que M. Z avait déclaré un revenu annuel de 48.000 euros, un patrimoine financier à hauteur de 65.000 euros, un actif immobilier composé de quatre biens évalués en 2009 à un montant total de1.230.000 euros ; qu’ au regard des éléments déclarés par M. Z son engagement ne saurait être disproportionné ; que M. Z est irrecevable en appel à soulever qu’elle n’a pas recueilli le consentement de son épouse conformément aux dispositions de l’article 1415 du code civil ; qu’il s’agit d’une demande nouvelle en cause d’appel, irrecevable par application de l’article 564 du code de procédure civile ; que le non-respect des dispositions de l’ article 1415 du code civil n’ a aucune incidence sur l’ appréciation de la disproportion; qu’en tout état de cause, les biens propres de M. Z suffisent à démontrer l’absence de disproportion ; qu’il a déclaré comme biens propres ses revenus, des valeurs mobilières et un bien immobilier détenu par une SCI, soit au total 413.000 euros, soit un montant à l’engagement de caution souscrit ; que M. Z a librement coché la case 'participations aux acquêts’ ; qu’il ne peut évoquer le caractère sibyllin de la fiche de renseignements ; qu’il ne peut se prévaloir des dispositions des articles 1415 du code civil et de l’article L 341-4 du code de la consommation alors qu’il a induit la banque en erreur sur son régime matrimonial ; que celle-ci s’est fiée à ses déclarations et elle n’était pas tenue de mener des investigations particulières ; M. Z est gérant de sept sociétés dont la société PB2R qui présente un chiffre d’ affaire moyen de 700.000 euros pour un résultat net de 35.000 euros pour les trois derniers exercices ; que M. Z ne justifie pas de ses revenus lors de la souscription de son engagement comme il ne justifie pas de ses revenus actuels ;

Considérant que la société BNP PARIBAS n’est pas fondée à soutenir que l’absence de consentement de son épouse invoquée par M. Z constitue une demande nouvelle ;

Considérant qu’il s’agit d’un moyen nouveau à l’appui de la demande de M. Z tendant à voir la banque déchue de son droit à se prévaloir du cautionnement ; qu’il est recevable par application de l’article 563 du code de procédure civile ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 341-4 du code de la consommation, 'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci a été appelée, ne lui permette de faire face à son obligation’ ;

Que la preuve du caractère disproportionné incombe à la caution ;

Considérant que l’article 1415 du code civil édicte que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint, qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ;

Considérant que M. Z soutient que la disproportion de son engagement de caution doit être appréciée uniquement au regard de ses biens propres et ses revenus, son épouse n’ayant pas donné son consentement au cautionnement, et que son engagement est en conséquence disproportionné au regard de ses seuls revenus salariaux et mobiliers ;

Considérant que le 10 mars 2009, M. Z a rempli et signé une fiche de renseignements, versée aux débats ;

Qu’il résulte de cette fiche que M. Z a déclaré comme étant ses revenus annuels les sommes de 18.000 euros de revenus professionnels, 15.000 euros de revenus locatifs et fonciers ainsi que 15.000 euros de revenus mobiliers ;qu’au titre de son patrimoine financier, il a déclaré 65.000 euros de valeurs mobilières ; qu’au titre des charges annuelles, il a mentionné une somme de 2.500 euros ;

Considérant que s’il a coché comme étant son régime matrimonial « participation aux acquêts » alors qu’il fait valoir qu’il est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et que, selon lui, il a commis une confusion, il n’en demeure pas moins que dans la partie « patrimoine immobilier » de la fiche, il a mentionné trois immeubles, pour lesquels il a coché à la rubrique « propriétaire » la case « couple » ;

Qu’il s’agit des biens immobiliers suivants :

— sa résidence principale 14 allée Albert Camus à Champs-sur-Marne (77), évaluée à 480.000 euros ;

— une résidence secondaire XXX et Marne) évaluée à 300.000 euros ;

— un bien immobilier XXX , évalué à 150.000 euros ;

Considérant que l’erreur sur la nature du régime matrimonial n’a pas eu d’incidence au stade de l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de M. Z au moment de sa souscription dans la mesure où il est justifié par les extraits d’actes notariés que les deux biens immobiliers sis à XXX et à Paris (15^e) ont été acquis par les époux Z-J, mariés sous le régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts, et dépendent de leur communauté ; que M. Z a donc bien entendu engager ces biens ;

Qu’en revanche, il résulte des pièces produites aux débats que, contrairement à ce qu’a déclaré M .Z à la société BNP PARIBAS, la résidence secondaire sise à Noisiel (Seine et Marne) ne dépend pas de la communauté mais constitue un bien propre de l’épouse de M. Z pour l’avoir acquis avant le mariage ;

Qu’il a également mentionné trois studios appartenant à une SCI d’une valeur de 300.000 euros, en précisant que la propriétaire est une SCI, à savoir la SCI JADE dont les époux Z-J détiennent chacun 50% des parts ;

Que la banque a pu légitimement considérer qu’au vu de ses revenus, des valeurs mobilières, ainsi que de l’actif immobilier constitué au moins de la moitié indivise des biens immobiliers, tels qu’il les a déclarés, que l’engagement de M. D-E Z à hauteur de 338.000 euros n’était pas manifestement disproportionné au moment de la conclusion de l’engagement ;

Considérant que M. Z tire argument d’une jurisprudence aux termes de laquelle lorsque les dispositions de l’article 1415 du code civil sont écartées les engagements des cautions s’apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que ceux de la communauté ; que, selon lui, a contrario lorsque les dispositions de l’article 1415 du code civil ne sont pas applicables, les engagements de cautions ne doivent s’apprécier qu’au regard de leurs biens et revenus propres, sous réserve du consentement exprès du conjoint;

Mais considérant que dans l’espèce citée par l’appelant, il s’agissait de deux époux soumis au régime de communauté légale, qui s’étaient constitués caution solidaire en garantie de la même dette en sorte que l’article 1415 du code civil n’avait pas vocation à s’appliquer et qu’ils engageaient leurs biens communs, en sus des biens propres de chacun;

Considérant que la circonstance que la banque n’ait pas recueilli ou obtenu le consentement de l’épouse de M. Z lorsque celui-ci s’est engagé prive certes la banque de la possibilité de poursuivre le règlement de sa créance sur les biens communs mais qu’elle est sans effet sur l’appréciation de la disproportion manifeste entre le montant du cautionnement et les revenus et patrimoines déclarés par la caution ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu de décharger M. Z de son engagement de caution ;

Considérant qu’il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point ;

Sur la promesse de nantissement

Considérant que M. Z invoque à titre subsidiaire le bénéfice des dispositions de l’article 2314 du code civil ; qu’il soutient qu’il doit être déchargé de ses obligations de caution du fait de l’absence de prise de nantissement par la banque ;qu’il pesait sur la banque une obligation de parfaire l’acte de nantissement et qu’en s’abstenant de réaliser cette prescription insérée dans le contrat de prêt, la banque a commis une faute qui lui porte un préjudice ; que cette demande n’est pas nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile ; que ses prétentions n’ont pour finalité de faire écarter les prétentions adverses ; que la banque lui a fait perdre son droit préférentiel ; que l’intimée aurait dû, au nom de son devoir de diligence et de son obligation de loyauté et de bonne foi, préserver ses chances de tirer avantage du texte précité, en inscrivant le nantissement de fonds de commerce ; qu’il a transmis à la société BNP tous les documents qui devaient lui permettre de rédiger l’acte de nantissement ; que c’est de défaut de diligence de la banque qui l’a conduite à ne pas inscrire le nantissement ; que des frais ont été évalués et débités le jour de la signature du contrat ; que l’inscription du nantissement ne constituait pas une simple faculté pour la BNP dès lors qu’elle pouvait rendre exigible le remboursement des sommes prêtées ; qu’en n’inscrivant pas le nantissement, elle a privé la caution d’un droit qui aurait pu lui éviter d’être appelée en garantie ;

Que M. Z conclut à titre très subsidiaire que la banque a manqué à son devoir d’information, et lui reproche de ne pas l’avoir informé de la distinction entre prise de nantissement effective et promesse de nantissement ; qu’elle lui a fait perdre une chance de comprendre la distinction entre nantissement et promesse de nantissement, de ne pas contracter en qualité de caution ou à tout le moins de pouvoir renégocier les termes du contrat ;

Qu’à titre infiniment subsidiaire, il soutient que la faute de la banque lui a fait perdre une chance de ne pas bénéficier de l’ article 2314 du code civil et de ne pas contracter l’acte de cautionnement ; qu’il ne serait pas engagé en qualité de caution sans prise de nantissement par la banque sur le fonds de commerce de la SARL A B ; que cette perte de chance est égale aux sommes réclamées par la banque ;

Considérant que la société BNP PARIBAS conclut en substance que le contrat de prêt ne l’obligeait pas à obtenir ce nantissement et la non réalisation du nantissement est dû à une défaillance de la société A B, que la simple promesse engage le promettant mais n’est génératrice que d’une obligation de faire, non susceptible d’exécution forcée ; que contrairement à l’hypothèse d’une sûreté provisoire qui peut être rendue définitive à l’initiative du seul créancier, la constitution d’une sûreté promise n’est pas du pouvoir de ce dernier ; que la décharge prévue par l’article 2314 du code civil est la sanction du fait exclusif du créancier ; que M. Z ne peut donc se prévaloir de l’ article 2314 du code civil ; qu’il peut se prévaloir d’aucun préjudice du fait de l’absence d’inscription de nantissement sur le fonds de commerce de la société A B ; que la société A B a fait l’objet d’une radiation d’office le 21 janvier 2015 ; qu’elle n’a jamais cédé son fonds de commerce et aucune activité n’est exploitée ;

Que la société BNP PARIBAS ajoute que l’argument selon lequel elle aurait manqué à son obligations d’information (et indirectement à son obligation de mise en garde) devra être déclaré irrecevable car nouveau en cause d’ appel ; que sur le fond elle n’est redevable d’ aucune obligation de mise en garde à l’ égard de M. Z qui une caution avertie ; que le crédit qui lui a été consenti est adapté à ses capacités financières ; qu’en conséquence, aucun devoir de mise en garde n’était dû par elle ; que la perte de chance n’ est nullement établie ; que M. Z doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts;

Considérant que M. Z soutient que la banque a commis une négligence fautive en s’abstenant de prendre un nantissement sur le fonds de commerce appartenant à la société et qu’ainsi il est en droit d’obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie ;

Considérant que l’article 2314 du code civil suppose que par le fait exclusif du créancier, la caution a perdu une sûreté ou un droit préférentiel dans lequel elle aurait pu être utilement subrogée ;

Considérant que le contrat de prêt conclu entre la société BNP PARIBAS et la société A B stipule la clause suivante intitulée 'PROMESSE DE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE PAR L’EMPRUNTEUR’ :

'tant que l’emprunteur sera susceptible d’être débiteur envers la banque en vertu du prêt objet des présentes, il s’engage à compter du début de l’activité :

1°) à consentir à la dite banque un nantissement de premier rang sur le fonds de commerce de restauration sur place et à emporter, traiteur, vente de produits à emporter, situé à Paris (XXX, XXX, destiné à garantir l’ensemble des engagements pris par l’emprunteur, et notamment, les sommes qu’il doit et sera susceptible de devoir en vertu du présent prêt.

2°)à remettre à la banque au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de l’événement générateur de la réalisation de la présente promesse, tous documents et renseignements nécessaires à la régularisation de l’affectation en nantissement ci-dessus promise.

A défaut de signature de l’acte de nantissement dans le délai de huit jours à compter de l’expiration du délai de quinze jours ci-dessus stipulé pour la remise des documents, la banque pourra rendre exigible le remboursement des sommes prêtées et s’opposer à toute autre utilisation, dans les conditions de l’article ' exigibilité anticipée’ ;

Considérant qu’il n’en résulte pas que la société BNP PARIBAS ait pris un engagement positif à l’égard de M. Z, caution, et ne l’ait pas respecté ;

Qu’au contraire, elle bénéficiait d’une promesse de nantissement dont la constitution ne relevait pas uniquement de son pouvoir, contrairement à ce que soutient M. Z ;

Que la constitution de ce nantissement ne dépendait pas que de la seule volonté du créancier mais aussi d’un accord renouvelé du promettant ;

Considérant qu’il n’est produit aucune pièce par l’appelant à l’appui de son affirmation selon laquelle il a transmis à la société BNP tous les documents qui devaient lui permettre de rédiger l’acte de nantissement ;

Considérant qu’il n’est pas allégué ni justifié de circonstances particulières qui, au regard des exigences de loyauté et de bonne foi, aurait rendu la banque fautive pour ne pas avoir demandé la mise en 'uvre du nantissement ;

Considérant qu’il n’est pas établi que le défaut d’inscription du nantissement soit imputable exclusivement au créancier ni fautif ; que M. Z n’est donc pas fondé à se prévaloir du bénéfice de l’article 2134 du code civil ;

Considérant que M. Z soutient subsidiairement que la banque a commis une faute en ne l’informant pas de la distinction entre une promesse de nantissement et un nantissement effectif et en lui faisant perdre une chance de pouvoir comprendre cette distinction ;

Considérant que si ce moyen nouveau est recevable en cause d’appel, il n’en est pas pour autant sérieux ;

Considérant qu’il ressort du dossier que M. D-E Z est dirigeant et associé de plusieurs sociétés (Holding Financière PBManagement, Finopar, PB2R, XXX ; qu’il est aguerri aux affaires et ne peut prétendre ignorer le sens du mot promesse, lequel emporte le fait de s’engager à accomplir un acte ;

Que le contenu du paragraphe du contrat de prêt intitulé très clairement 'PROMESSE DE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE PAR L’EMPRUNTEUR’ est tout aussi compréhensible pour lui ;

Considérant qu’il y a lieu de débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société BNP PARIBAS liées à l’absence d’inscription de nantissement et de sa demande subsidiaire en dommages-intérêts ;

Considérant que le montant de la créance de la société BNP PARIBAS telle que retenue par le tribunal n’est pas remise en cause, l’intimée en reprenant le détail dans son dispositif mais demandant la confirmation du jugement en toutes ses dispositions ;

Considérant que le jugement entrepris doit être confirmé en toutes ses dispositions;

Considérant qu’il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société BNP PARIBAS les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer en cause d’appel ; qu’il y a lieu de condamner M. D-E Z à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Considérant que M. D-E Z supportera les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Dit recevables les demandes de M. D-E Z mais le déboute de toutes ses demandes,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M. D-E Z à payer à la société BNP PARIBAS la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties ;

Condamne M. D-E Z aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés directement, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT