RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 10 Décembre 2013

(n° 13 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/01112

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Novembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section industrie RG n° 11/01396

APPELANT

Monsieur G D

XXX

XXX

représenté par M^e Nkulufa irene EMBE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0637

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/046635 du 19/10/2012 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMÉE

SCP K-B prise en la personne de X M^e B – Mandataire liquidateur de SARL AEXCEL

XXX

XXX

ni comparante ni représentée

PARTIE INTERVENANTE :

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA IDF OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Violaine CHAUSSINAND NOGARET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0009

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Octobre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marie-Aleth TRAPET, conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Claudine PORCHER, présidente

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Catherine COSSON, conseiller

Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Claudine PORCHER, présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur G D a été engagé en qualité de maçon-carreleur par la société AEXCEL à compter du 10 février 2010 par contrat à durée indéterminée.

Monsieur D a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé le 5 novembre 2010 puis licencié pour insuffisance professionnelle et faute grave par lettre du 22 novembre 2010 énonçant le motif de licenciement dans les termes suivants :

« Monsieur,

Suite à l’entretien préalable à votre licenciement qui s’est déroulé le vendredi 5 novembre 2010, nous vous informons par la présente que votre licenciement pour insuffisance professionnelle et faute grave prendra effet dès la présentation de cette lettre, sans aucun préavis.

Les faits qui vous sont reprochés sont de plusieurs natures :

— Votre attitude avec vos collègues de travail qui a donné lieu à votre mise à pied disciplinaire de trois jours du 13 au 15 septembre 2010.

— Vos diverses malfaçons sur les chantiers de Mme et M. F, Mme et M. Z, M. et M^me C, et Mme et M. A qui nous ont obligés à déposer les ouvrages qui vous avaient été confiés (carrelage) pour les refaire et nous ont conduit à travailler à perte.

— Vous vous êtes emparé du chauffe-bain ELM Leblanc de Mme et M. F sans autorisation et vous ne l’avez à ce jour pas restitué malgré notre demande. Ce fait constitue une faute grave.

— Le vol des clefs du chantier La Fabrique des jeux, le mercredi 27 octobre, qui a obligé vos collègues à démonter la serrure et la remplacer pour sécuriser le chantier. Ce fait constitue aussi une faute grave.

— La disparition par deux fois du matériel Hilti placé sous votre responsabilité. (…) »

Le 19 janvier 2011, Monsieur D a saisi le conseil de prud’hommes de Paris.

La société AEXCEL a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 27 avril 2011, la juridiction consulaire faisant remonter la date de cessation des paiements au 27 octobre 2009 et désignant Maître X B en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 3 novembre 2011, le conseil de prud’hommes de Paris, en sa section Industrie, a débouté Monsieur D de l’ensemble de ses demandes, l’a condamné aux dépens et mis hors de cause le Centre de Gestion de d’Etudes AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest, unité déconcentrée de l’UNEDIC.

Le 28 janvier 2012, Monsieur D a interjeté appel de cette décision.

Il sollicite la fixation au passif de la société AEXCEL, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de jugement, des sommes suivantes :

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de mentions obligatoires devant figurer sur les bulletins de paie,

—  295 € à titre d’indemnités de trajet,

—  237,20 € à titre de complément des indemnités de transport,

—  76,90 € à titre de complément des indemnités de repas,

—  152, 99 € brut à titre de complément de salaire contractuel,

—  15, 29 € brut à titre de congés payés afférents,

—  1 051,53 € brut à titre de rappel de salaire de novembre (du 5 au 25),

—  132, 33 € à titre de remboursement de frais de gazole et parkings,

—  2 092,43 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  209, 24 € à titre de congés payés afférents,

—  2 171, 92 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Il demande également de fixer au passif de la société AEXCEL les sommes suivantes :

—  10 462,15 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  2 092,43 € pour irrégularité de la procédure de licenciement,

—  289,59 € brut à titre de rétablissement de la mise à pied de trois jours,

—  2 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la responsabilité civile contractuelle,

—  180 € au titre du DIF ;

Par ailleurs, Monsieur D demande à la cour d’ordonner à Maître B ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AEXCEL de diligenter la procédure de paiement auprès du Centre de Gestion de d’Etudes AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest, d’annuler les avertissements prononcés à son encontre, et de lui remettre les bulletins de salaire avec les mentions obligatoires .

Maître B, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AEXCEL, absente à l’audience, a, dans un courrier du 31 octobre 2012, demandé à la cour de prendre acte de ce qu’elle s’en rapportait aux conclusions du CGEA dans cette affaire.

Le CGEA, intervenant à l’instance, a demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter Monsieur D de ses demandes. Il sollicite subsidiairement de la cour de juger qu’il ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et suivants du code du travail.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de mentions obligatoires sur les bulletins de paie

Monsieur D reproche à la société AEXCEL l’absence sur ses bulletins de paie des mentions relatives à sa classification et à son coefficient. Il fait valoir que ces manquements constitueraient une violation des dispositions légales et conventionnelles lui causant un préjudice. Il soutient que dès l’instant où l’employeur ne fait pas apparaître sur le bulletin de paie de son salarié la position ou le niveau ainsi que le coefficient attribué par la classification conventionnelle, le salarié n’est pas à même de vérifier si sa rémunération correspond à sa qualification professionnelle lui causant de ce seul fait un préjudice.

Le CGEA indique qu’à l’exception du bulletin de salaire du mois de février 2010, les bulletins de paie adressés ensuite à Monsieur D mentionnent tous le niveau du salarié et que dès lors il serait inexact de soutenir que les dispositions conventionnelles et légales n’auraient pas été appliquées.

A titre subsidiaire, le CGEA fait valoir que Monsieur D n’établit pas le préjudice qu’il dit avoir subi.

Considérant qu’aux termes de l’article R.3243-1, alinéa 4, du code du travail, le bulletin de paie doit comporter « Le nom et l’emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ;» ; que l’article 1.2.4 de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne précise que le bulletin de de paie doit comporter « Le nom, l’emploi, le niveau professionnel, la position, le coefficient hiérarchique du travailleur » ; qu’il est établi que le chapitre IV de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne prévoit une grille de classification comportant des niveaux professionnels et des positions auxquels correspondent des coefficients hiérarchiques ; qu’il n’est pas contesté que cette convention collective est applicable en l’espèce ;

Considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats que si seul le bulletin de paie de février 2010 ne mentionne pas le niveau de Monsieur D dans la classification conventionnelle, les bulletins de paie délivrés jusqu’à la rupture du contrat de travail de Monsieur D et mentionnant effectivement son niveau professionnel ne comportent toutefois pas sa position ni son coefficient hiérarchique ; que dès lors l’absence de ces mentions cause nécessairement un préjudice à

Monsieur D qui sera justement réparé par l’allocation de la somme de 150 € ;

Sur les demandes relatives aux indemnités de petits déplacements

* La demande d’indemnité de trajet

Monsieur D réclame le paiement de l’indemnité de trajet, par application des dispositions de l’article 7 de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne.

Monsieur D verse aux débats un décompte précis des sommes lui étant dues à ce titre.

Considérant que l’article 7 de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne prévoit une indemnité de trajet ayant pour objet d’indemniser, sous forme forfaitaire, la sujétion que représente pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier avant le début de la journée de travail et en revenir après la fin du travail ; que cette indemnité de trajet est due indépendamment de la rémunération par l’employeur du temps de trajet inclus dans l’horaire de travail et du moyen de transport utilisé ;

Considérant qu’il est établi que les bulletins de paie transmis à Monsieur D au cours de la relation de travail ne mentionnent pas le paiement de l’indemnité de trajet prévu conventionnellement ; qu’il y a lieu dès lors de lui allouer la somme de 295 € au titre d’indemnité de trajet, le jugement étant infirmé sur ce point ;

* La demande d’indemnité de transport

Monsieur D reproche à son employeur de ne pas lui avoir remboursé la totalité de sa carte orange contrairement aux dispositions légales et conventionnelles.

Monsieur D verse aux débats deux tableaux de tarifs des « forfaits navigo » fixés par la RATP applicables au 1^er juillet 2009 et au 1^er juillet 2010.

Considérant que l’article 8.B de la convention collective applicable prévoit le remboursement des frais de transport dans leur totalité ; que Monsieur D ne produit aucun justificatif d’achat d’un « pass navigo » pour les mois de février 2010 à novembre 2010 ;

Considérant qu’il y a lieu dans ces conditions de rejeter la demande du salarié, sur laquelle les premiers juges ne s’étaient pas prononcés ;

* La demande d’indemnité de repas

Monsieur D réclame un complément au titre de l’indemnité de repas par application des dispositions de l’article 8.A de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne. Il reproche à son employeur de ne l’avoir pas rempli de ses droits à cet égard.

Considérant que l’article 8.A de la convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne prévoit une indemnité de repas ; que l’avenant n°23 du 18 janvier 2010 applicable du 1^er février 2010 au 1^er janvier 2011 fixe le montant de cette indemnité à 8,55 euros ; qu’il y a lieu de constater que Monsieur D a bien bénéficié d’une indemnité de repas durant la totalité de la relation de travail ; qu’il a néanmoins perçu une indemnité de repas égale à 8 € de février 2010 à mai 2010 et à 8,20 € de juillet 2010 à novembre 2010; que dès lors il y a lieu d’accueillir la demande de Monsieur D à hauteur de la somme réclamée et justement calculée soit 76,90 € ;

Sur les demandes de rappel de salaire

* La demande de rappel de salaire du mois de février 2010

Monsieur D réclame la somme de 152, 99 € à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2010. Il soutient qu’il a perçu une rémunération inférieure à ce qui était prévu à son contrat de travail. Il fait ainsi valoir que son contrat de travail conclu le 10 février 2010 fixerait une rémunération brute mensuelle d’un montant de 2 092,43 € équivalent à un taux horaire de 13,795 €. Il en déduit qu’il aurait dû percevoir la somme de 1 324, 66 € au lieu de 1 171,67 € au titre du mois de février 2010, compte tenu du fait qu’il aurait travaillé 96h06 sur cette période et effectué dix heures supplémentaires (au taux majoré de 25%).

Le CGEA conteste ce chef de demande et fait valoir que le taux horaire de Monsieur D a été augmenté à compter du 1^er mars 2010.

Considérant qu’aucune des parties ne verse aux débats le contrat de travail de Monsieur D ; qu’il est établi que Monsieur D a perçu la somme la somme de 1 215,81 € pour le mois de février 2010, ne mettant pas en mesure la cour d’apprécier la légitimité de cette demande, alors qu’au surplus les calculs opérés par le salarié révèlent des incohérences ; que Monsieur D ne rapportant pas la preuve de ce qu’il n’aurait pas été rémunéré sur les bases contractuelles, il y a lieu de rejeter ce chef de demande ;

* La demande de rappel de salaire du mois de novembre 2010

Monsieur D réclame la somme de 1 051, 53 € à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2010. Il soutient qu’il n’a pas fait l’objet d’une mise à pied du 5 novembre au 22 novembre 2010 et que dès lors la retenue de 76,22 heures n’est pas justifiée.

Considérant qu’il ressort du bulletin de paie du mois de novembre 2010 versé aux débats que la société AEXCEL a retenu la somme de 1 051,53 € au titre d’heures d’absences ; que les heures d’absences retenues par l’employeur ne sont justifiées par aucune pièce ; qu’en l’absence de contestation du CGEA, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur D sur ce point et de condamner la société AEXCEL à lui verser la somme de 1 051,53 € à titre de rappel de salaire ;

Sur la demande relative à la méconnaissance des modalités de paiement du salaire

Monsieur D sollicite 500 € de dommages et intérêts pour méconnaissance des modalités de paiement du salaire telles que prescrites par l’article L.3241-1 du code du travail. Il fait valoir que son bulletin de salaire d’avril 2010 indique un net à payer de 2 131,91 € et qu’au lieu de procéder au virement de la somme, l’employeur lui aurait versé la somme de 2 100 € en espèce sur son compte.

Monsieur D produit un relevé de compte du mois 2010 mentionnant le versement en espèces d’une somme de 2 100 €, le 11 mai 2010.

Considérant qu’aux termes de l’article L. 3241-1 du code du travail, « Sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous une forme déterminée, le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal » ; qu’un décret du 7 octobre 1985 a ajouté qu’au-delà de 1 500 €, le salaire devait être payé par chèque barré ou par virement sur un compte bancaire ou postal ;

Considérant que le relevé de compte versé aux débats comprend seulement la période allant du 7 mai 2010 au 12 mai 2010 ; qu’en l’absence de mention de la société AEXCEL dans le libellé du versement en espèces de 2 100 €, le salarié ne fait en toute hypothèse pas la preuve que son employeur serait bien à l’initiative de ce paiement ; qu’il y a lieu de considérer dès lors que le grief tenant à la méconnaissance des modalités de paiement n’est pas établi ;

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied disciplinaire

Monsieur D conteste la mise à pied notifiée par lettre du 30 août 2010 dans les termes suivants :

« Monsieur,

Le 27 septembre 2010, et conformément aux dispositions des articles L.1321-1 et 1332-2 du code du travail, nous vous avons reçu pour un entretien préalable à la mise à pied que nous envisageons de prendre à votre égard.

En dépit des arguments que vous avez fait valoir, nous avons décidé de prononcer une mise à pied à votre encontre pour une durée de trois jours du 13 septembre au 15 septembre 2010 pour les motifs suivants : votre humeur est très instable, vous vous laissez aller à des crises de nerfs, vous proférez des insultes contre vos collègues de travail, vous faites preuve d’insubordination à mon égard et, pour couronner cette attitude très nuisible à l’ambiance de travail, vos chantiers sont toujours extrêmement mal rangés et sales alors que vous nous avions demandé d’y veiller dans notre lettre d’avertissement du 20 mai 2010.

Cette mise à pied disciplinaire entraîne, corrélativement à une dispense de travailler, une privation de salaire pour la période déterminée.

Nous souhaitons que votre comportement s’améliore et que les chantiers sur lesquels vous intervenez restent propres. »

Monsieur D fait tout d’abord valoir qu’il a été mis à pied sans avoir été convoqué à une entretien préalable à sanction. Il ajoute qu’il n’a pas pu exécuter sa mise à pied puisqu’il était en arrêt de travail le jour où il devait l’exécuter. Il soutient, enfin, que les faits considérés comme fautifs dans la lettre de mise à pied étaient prescrits.

Monsieur D fait notamment valoir plusieurs arrêts de travail dont un établissant son absence pour maladie du 3 septembre 2010 au 17 septembre 2010. Il produit également un courrier du 9 septembre 2010 où il indique qu’il n’a jamais été convoqué à l’entretien préalable à sanction et qu’il n’y a donc pas eu d’entretien préalable à sanction. Dans ce même courrier, il conteste en outre les griefs formulés par son employeur.

Considérant qu’il n’est pas contesté que Monsieur D n’a jamais reçu de convocation à entretien préalable à sanction avant de faire l’objet d’une mise à pied disciplinaire de trois jours notifiée le 30 août 2008 ; qu’il y a dès cet instant lieu de considérer qu’il n’a pas été en mesure de s’expliquer sur les faits qui lui étaient reprochés; que dès lors il y a lieu à annulation de cette mise à pied, le jugement étant infirmé de ce chef ; que la société AEXCEL est condamnée à payer à Monsieur D à titre de rappel de salaire la somme de 289,59 € ;

Sur la demande de remboursement des frais professionnels

* La demande de remboursement des frais de gazole

Monsieur D indique que dans le cadre de ses fonctions il a engagé des frais de gazole pour un montant de 105, 03 € dont il réclame le paiement. Il affirme que pour ses fréquents déplacements réalisés avec un véhicule mis à disposition, son employeur lui laissait le soin de régler les frais de gazole. Il produit à ce titre deux factures établies les 20 et 21 juillet 2010 d’un montant respectif de 20 € et 15,08 €.

Le CGEA conteste ce chef de demande et fait valoir que Monsieur D ne verse aux débats aucun élément de nature à étayer cette allégation.

Considérant que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’il puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au minimum garanti ;

Considérant que les deux factures versées aux débats par Monsieur D ne contiennent aucune indication permettant d’établir que Monsieur D a réellement avancé des frais de gazole pour les besoins de son activité et dans l’intérêt de son employeur; que dès lors il y a lieu de rejeter la demande de Monsieur D sur ce point, les premiers juges ne s’étant pas prononcés sur ce chef de demande ;

* La demande de remboursement des frais de stationnement

Monsieur D réclame le remboursement des frais de stationnement qu’il aurait engagé avec le véhicule mis à sa disposition dans le cadre de sa prestation de travail. Il verse aux débats plusieurs tickets de stationnement.

Le CGEA conteste également ce chef de demande et fait valoir que Monsieur D ne verse aux débats aucun élément de nature à étayer cette allégation.

Considérant que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au minimum garanti ;

Considérant que les tickets de stationnement produits par Monsieur D sont insuffisants à rapporter la preuve que Monsieur D a réellement engagé ces frais pour le compte de son employeur ; que dès lors il y a lieu de rejeter la demande de Monsieur D sur ce point non examinée par le conseil de prud’hommes;

Sur la responsabilité civile contractuelle de la société AEXCEL

Monsieur D réclame 2 000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du paiement d’une amende et d’un retrait de point sanctionnant une infraction au code de la route dont il n’est pas responsable. Il indique que le gérant de la société AEXCEL a usurpé son identité afin de louer un véhicule et que le 9 juillet 2010 à 9h26, il a commis un excès de vitesse avec ce véhicule.

Il verse aux débats :

— une attestation de présence établie par son employeur le 22 juillet 2010 mentionnant sa prise de congé sans solde du 31 mai 2010 au 20 juin 2010 ainsi qu’une copie de son passeport sur lequel est inscrit une entrée au Maroc le 30 mai 2010 et une sortie le 26 juin 2010.

— un contrat de location de véhicule daté du 12 juin 2010 établissant Monsieur D comme conducteur d’un véhicule de location.

— un procès-verbal de dépôt de plainte pour usurpation d’identité le 1^er septembre 2010.

— une lettre du 4 novembre 2010 adressée par Monsieur D à son employeur dans laquelle il fait état d’une amende et d’un retrait de points sur son permis en relation avec la location d’un véhicule pendant son congé sans solde.

Il produit également un courrier du service du fichier national des permis de conduire en date du 8 avril 2011 faisant mention d’une infraction au code de la route dans les termes suivants : « Vous avez fait l’objet le 09/07 /2010 à 09h26 à Paris d’un procès-verbal pour avoir commis une (des) infraction (s) au code de la route entraînant un retraite de points. (') En application de l’article L.223-3, alinéa 3, du code susvisé, je vous informe que cette (ces) infraction (s) a (ont) entraîné de plein droit la perte de 1 point (s) de votre permis de conduire. (') ».

Il verse enfin aux débats le compte-rendu de l’entretien préalable du 5 novembre 2010 où il est rapporté que le gérant de la société AEXCEL se serait engagé à régler l’amende du procès-verbal de contravention du 9 juillet 2010 ainsi qu’un mois de préavis dispensé. En échange, le salarié acceptait de retirer sa plainte et de prendre à sa charge le retrait de points du permis de conduire.

Il indique qu’en le licenciant pour faute grave son employeur n’aurait pas respecté ses engagements et qu’il aurait ainsi manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et que dès lors les AGS était tenu de garantir les dommages et intérêts en résultant.

Le CGEA fait valoir que Monsieur D ne justifie pas s’être acquitté de l’amende dont la responsabilité incomberait à l’employeur, ni avoir subi un retrait de points. Il soutient qu’en tout état de cause, la réparation de ce préjudice n’entre pas dans le champ de garantie de l’AGS dans la mesure où il résulte d’un comportement délictuel de l’employeur, personne physique.

Considérant que l’article 1134 du code civil prévoit que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ;

Considérant toutefois qu’il n’est pas contesté que Monsieur E gérant de la société AEXCEL a utilisé le permis de conduire de Monsieur D pour louer un véhicule de location le 12 juin 2010 ; que Monsieur D était alors en congé sans solde : que Monsieur D conteste avoir été au volant du véhicule loué le 9 juillet 2010 ; que la faute de l’employeur n’a toutefois pas été commise à l’occasion de l’exécution du contrat de travail ; que la responsabilité contractuelle ne peut dès lors être engagée ; que seule la responsabilité délictuelle peut être mise en jeu ;

Considérant que l’article 1382 du code civil dispose que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer» ; que Monsieur E a usurpé l’identité de Monsieur D pour la location d’un véhicule ; qu’une amende et un retrait d’un point ont été prononcées à l’encontre du salarié;

Considérant que si Monsieur D ne justifie pas s’être acquitté du paiement de l’amende, il a bien subi le retrait d’un point sur son permis de conduire lui causant nécessairement un préjudice ; qu’il y a lieu de lui allouer la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts ; que cette somme n’est pas garantie par les AGS ;

Sur l’annulation des avertissements

Monsieur D demande à la cour l’annulation de trois avertissements prononcés successivement le 9 septembre 2010, le 20 septembre 2010 et le 23 septembre 2010.

Considérant qu’il ressort des pièces versées au dossier que les lettres adressées les 9, 20 et 23 septembre 2010 à Monsieur D ne constituent pas des avertissements ; qu’en effet ces différents courriers ont pour objet de demander à Monsieur D de justifier de ses absences ; qu’il n’y est à aucun moment mentionné le mot avertissement ; que la demande de Monsieur D est donc rejetée sur ce point ;

Sur le licenciement de Monsieur D

Monsieur D conteste l’ensemble des griefs invoqués à l’appui de son licenciement et demande des dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail.

Le CGEA conclut à titre subsidiaire sur le quantum des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et tient à rappeler que Monsieur D n’avait que dix mois d’ancienneté et qu’il ne fait pas la preuve du préjudice subi par lui consécutif à la rupture de son contrat de travail

Considérant que la lettre de licenciement pour faute grave évoque en réalité des motifs mixtes ; que, d’une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu’il prétend sanctionner des fautes, à savoir l’attitude de Monsieur D vis-à-vis de ses collègues, le fait pour Monsieur D de s’être emparé du chauffe-bain de clients de la société sans autorisation et de ne pas l’avoir restitué malgré une demande en ce sens, le vol des clefs d’un chantier et la disparition par deux fois du matériel affecté à un chantier ; et que, d’autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle caractérisée par des malfaçons sur quatre chantiers, ce qui ressort de la mauvaise exécution contractuelle ;

Considérant que l’employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts ;

Considérant qu’il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ;

Considérant que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis; que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

Considérant que la lettre de licenciement fixe les limites du litige; qu’il y a lieu d’examiner chacun des griefs articulés à l’encontre de Monsieur D;

Considérant qu’il est reproché à Monsieur D son attitude à l’égard de ses collègues de travail qui aurait par ailleurs donné lieu à la mise à pied disciplinaire de trois jours du 13 au 15 septembre 2010 ; qu’il y a lieu de tenir compte du fait que la mise à pied disciplinaire est nulle ; qu’en outre ce comportement n’est corroboré par aucune pièce ; que ce grief ne peut donc être retenu, alors surtout que l’employeur ne pouvait sanctionner un même fait par deux sanctions successives ;

Considérant qu’il est également reproché à Monsieur D de s’être emparé d’un chauffe-bain chez un client sans autorisation et de pas l’avoir restitué ; que dans la lettre adressée à Monsieur D le 28 octobre 2010, la société AEXCEL demande à Monsieur D de restituer un chauffe-bain pris sans autorisation sur un chantier en mai dernier ; qu’aucun élément versé aux débats ne prouve que Monsieur D s’est bien emparé de ce chauffe-bain à l’occasion d’un chantier ; qu’en tout état de cause, les faits fautifs datant de mai 2010 étaient prescrits en novembre 2010 ; qu’il n’y donc pas lieu de tenir compte de ce grief ;

Considérant en outre que la lettre de licenciement fait état d’un vol de clefs sur un chantier ayant obligé les collègues de Monsieur D à démonter la serrure et la remplacer pour sécuriser le chantier ; que dans la lettre adressée à Monsieur D le 28 octobre 2010, la société AEXCEL fait une tout autre appréciation de la situation et indique seulement que Monsieur D a « pris » délibérément les clefs de la porte d’entrée d’un chantier ; que la société AEXCEL ne produit aucun élément établissant le vol des clefs; que dès lors il ne peut être tenu davantage compte de ce grief ;

Considérant enfin que la lettre de licenciement relève à l’encontre de Monsieur D la disparition par deux fois de matériel Hilti sous sa responsabilité ; que ces faits sont imprécis et non datés ; qu’ils ne sauraient être constitutifs d’une faute grave ;

Considérant qu’il en résulte que les motifs de nature disciplinaire énoncés ne sont pas établis ;

Considérant qu’en ce qui concerne le surplus des motifs invoqués pour licencier, selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Considérant que la lettre de licenciement retient diverses malfaçons sur quatre chantiers ayant obligé la société AEXCEL à déposer les ouvrages confiés à Monsieur D pour les refaire entraînant un travail à perte ; que ces faits ne sont ni datés ni étayés par des éléments objectifs ; que le motif tenant à l’insuffisance professionnelle n’est pas non plus établi ; que dès lors licenciement de Monsieur D est privé de toute cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu’aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, qu’en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ;

Considérant que, compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame Y (2 092,43 €), de son âge (trente-neuf ans), de son ancienneté (moins de deux ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

Considérant qu’il y a également lieude condamner la société AEXCEL au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents conformément aux dispositions de l’article 1.1.9de la convention collective régionale des ouvriers du bâtiment de la région parisienne;

Considérant que, compte tenu de la nature des sommes allouées, le Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest, unité déconcentrée de l’UNEDIC, doit sa garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail ;

Sur l’irrégularité de procédure

Monsieur D soutient que la procédure de licenciement est irrégulière dans la mesure où l’entretien préalable à licenciement s’est déroulé dans un bar café du 19^e arrondissement de Paris. Il estime que cette irrégularité doit être sanctionnée par le versement d’un mois de salaire.

Le CGEA fait valoir que l’entretien s’est bien tenu et que Monsieur D était assisté et qu’il y a donc lieu de débouter Monsieur D de sa demande.

Considérant que l’entretien préalable peut pour des raisons légitimes se dérouler dans un lieu autre que celui où s’exécute le travail ou encore celui du siège social de l’entreprise ; qu’à défaut pour la société AEXCEL de rapporter la preuve des raisons légitimes l’ayant amenée à conduire l’entretien préalable au licenciement dans un bar café du 19^e arrondissement de Paris , il y a lieu de considérer la procédure de licenciement irrégulière;

Considérant néanmoins qu’il résulte de la combinaison des dispositions des articles L.1235-2 et L.1235-5 du code du travail avec celles de l’article L.1235-3 du code du travail que, lorsque le licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté ou opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le salarié ne peut obtenir, en plus des dommages-intérêts pour licenciement abusif, une indemnité distincte pour irrégularité de la procédure, y compris en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l’assistance du salarié par un conseiller ;

Considérant que la demande de Monsieur D présentée sur ce fondement est donc rejetée;

Sur la demande de rappel d’indemnité de congés payés

Monsieur D indique sans être contredit qu’il n’a pas pris ses congés payés acquis au titre de l’année 2010. Il réclame une indemnité compensatrice de congés payés de 2 171, 92 € qui correspondrait à 22,5 jours de congés payés acquis au cours des neuf mois de la relation de travail.

Monsieur D verse aux débats un courrier de la caisse de congés payés du bâtiment de la région parisienne du 19 janvier 2011 indiquant que « l’entreprise a cotisé jusqu’au 30 avril 2009 ce qui ne permet pas de prendre en charge le paiement de la totalité des droits à congé acquis à son service par les salariés ». Il produit également un second courrier de la caisse de congés payés du bâtiment de la région parisienne du 25 mai 2011 lui conseillant de faire valoir ses droits auprès du liquidateur judiciaire de l’entreprise déclarée en liquidation judiciaire depuis le 27 avril 2011 ;

Considérant que les bulletins de salaire édités par l’employeur et produits aux débats mentionnent que Monsieur D a bénéficié de trente jours de congés payés au mois de juin 2010 ; qu’il était en réalité en congés sans solde, ce qui résulte des débats et n’est pas contesté par le CGEA qui s’en rapporte sur ce chef de demande ;

Considérant qu’il y a lieu dans ces conditions d’accueillir la demande de Monsieur D et de lui allouer à ce titre une indemnité de 2 171,92 €, les premiers juges ne s’étant pas prononcés sur ce chef de demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la caisse de congés payés du bâtiment

Monsieur D sollicite le versement de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation de la société AEXCEL à la caisse de congés payés et pour non-prise de congés.

Monsieur D fait valoir qu’il n’a pas perçu ses indemnités de congés payés en raison du défaut d’affiliation de la société AEXCEL à la caisse de congés payés du bâtiment de la région parisienne depuis le 30 avril 2010.

Considérant qu’il est établi que la société AEXCEL a cessé de payer les cotisations à la caisse de congés payés du bâtiment de la région parisienne à compter du 30 avril 2010 ; que Monsieur D n’a pas pu bénéficier du paiement de ses congés payés à la rupture de son contrat de travail ; qu’il y a lieu de lui allouer la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation de la société AEXCEL à la caisse de congés payés du bâtiment, le jugement étant informé sur ce point ;

Sur la demande au titre du droit individuel à la formation

Monsieur D réclame le paiement de la somme de 183 € au titre de son droit individuel à la formation (DIF). Il affirme qu’entre le 10 février 2010 et le 22 novembre 2010, il aurait acquis 20 heures au titre du DIF.

Le CGEA fait valoir que Monsieur D n’avait pas acquis un an d’ancienneté, préavis compris, au jour de la rupture de son contrat de travail et qu’il ne pouvait dès lors bénéficier du DIF.

Considérant qu’il ressort des dispositions des articles L. 6323-5 et suivants du code du travail que les salariés peuvent bénéficier d’un droit individuel à la formation chaque année d’une durée minimum de 20 heures ; que ces droits s’acquièrent annuellement ; que Monsieur D ne justifie pas d’un an d’ancienneté au moment de la rupture de son contrat de travail ; qu’au jour de la rupture de son contrat de travail, il n’a donc acquis aucun DIF ; qu’il y a lieu de rejeter ce chef de demande de Monsieur D, nouveau devant la cour ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME PARTIELLEMENT le jugement entrepris ;

STATUANT À NOUVEAU ET AJOUTANT,

FIXE AU PASSIF DE LA LIQUIDATION DE LA SARL AEXCEL, représentée par Maître B, en sa qualité de mandataire liquidateur, les sommes suivantes :

—  150 € à titre de dommages et intérêts pour absence de mentions obligatoires sur les bulletins de paie,

—  295 € à titre d’indemnité de trajet,

—  76,90 € à titre d’indemnité de repas,

—  1 051,53 € à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2010,

—  289, 59 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied disciplinaire,

—  500 € à titre de dommages et intérêts au titre de l’article 1382 du code civil,

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  2 092,43 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  209, 24 € à titre de congés payés afférents,

—  2 171, 92 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés,

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la caisse de congés payés du bâtiment ;

DÉCLARE l’UNEDIC délégation AGS CGEA Île de France Ouest tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

CONDAMNE Maître B, en sa qualité de mandataire liquidateur, à remettre à Monsieur D une attestation Pôle emploi, un certificat de travail, des bulletins de paie et certificat pour la caisse de congés payés du bâtiment conformes à la présente décision ;

DÉBOUTE Monsieur D du surplus de ses demandes ;

MET LES DÉPENS d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la SARL AEXCEL.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE