RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 26 Février 2016

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/02097

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Novembre 2011 par le Conseil de prud’hommes de PARIS – RG n° 08/14220

APPELANT

Monsieur Y Z né le XXX à XXX

Chez M^me A B

XXX

non comparant, représenté par M^e Gérald GENEST, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Catherine Marie DARBIER, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Marie HASCOËT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

EPIC COMMISSARIAT A L’ENERGIE ATOMIQUE ET AUX ENERGIES ALTERNATIVES (CEAEA)

XXX

XXX

représentée par M^me Sophie TELLIER (Juriste) en vertu d’un pouvoir spécial et M^e Jean NERET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04 substitué par M^e Olivier ANGOTTI, avocat au barreau de PARIS, toque : T04,

PARTIE INTERVENANTE :

MINISTERE PUBLIC

XXX – XXX

représenté par M^me Annabel ESCLAPEZ (Avocat général)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Décembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

Madame C D, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Christophe BACONNIER, Conseiller, pour Madame Marie-Luce CAVROIS, présidente empêchée et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur Y Z a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée par le Commissariat de l’Énergie Atomique et aux énergies alternatives (ci-après dénommé le CEA) en qualité d’agent de sécurité et il a été affecté dans l’une des brigades composant les Forces Locales de Sécurité (ci-après FLS) du site de Cadarache.

Les salariés des FLS du CEA sont soumis à un régime de travail dénommé '24X48" et répartis sur chaque établissement en quatre brigades qui se succèdent 365 jours par an. Chaque brigade effectue une vacation de 24h30 suivie d’un repos de 48 heures et chaque salarié accomplit sept vacations sur un cycle de quatre semaines sauf pendant les congés. Chacune des vacations comprend trente minutes de pause pour le repas du soir et quatre heures de repos prises par roulement entre les demi-brigades, la nuit, de 20h55 à 0h55 pour la première et de 1h35 à 5h35 pour la seconde. Durant ces 4h30, les repos et pauses se déroulent dans des locaux aménagés, et appelés 'base-vie', dans lesquels les agents peuvent dormir dans des chambres mises à leur disposition, utiliser une salle de sport, regarder la télévision.

Pendant ce temps de repos, les membres des FLS restent à la disposition du CEA et doivent rejoindre leur poste à chaque fois qu’un incident exige leur intervention ; par ailleurs le CEA peut exceptionnellement, pendant ce temps de repos, organiser des exercices de sécurité.

Quand il y a une intervention ou un exercice de sécurité, les salariés sont payés en heures supplémentaires.

Mais quand il n’y a pas d’intervention, les salariés des FLS étaient payés, jusqu’au 1^er janvier 2012, conformément à l’accord du 20 janvier 2000': le système mis en place aboutissait à une rémunération forfaitaire mensuelle de 358,80 euros pour ces temps de repos valorisés à 65 points.

Le litige est né du fait de la revendication des salariés des FLS de voir considérer et payer ces temps de repos en temps de travail effectif'; par suite depuis des années ils demandent que les 4H30 de repos en question soient payées en heures supplémentaires, avec des taux majorés variables, variant de 25 % à 125 %, et avec la contrepartie obligatoire en repos compensateurs.

C’est dans ces conditions que Monsieur Y Z et d’autres salariés du CEA ont saisi le 27 novembre 2008, le conseil de prud’hommes de Paris de demandes de rappel de salaires correspondant aux régularisations d’heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos, outre diverses indemnités.

Par jugement du 16 novembre 2011, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté Monsieur Y Z de ses demandes, comme il l’a fait pour tous les autres salariés du CEA ayant introduit une action analogue.

Monsieur Y Z a régulièrement relevé appel de ce jugement.

L’affaire a été appelée à l’audience du 3 décembre 2015.

Lors de l’audience et par conclusions régulièrement déposées, Monsieur Y Z demande à la cour de :

«- VU le Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris en date du 16 Novembre 2011

— VU l’Appel interjeté par le concluant devant la Cour de Céans en date du 14 février 2012

— VU la convention de travail du Commissariat à l’Énergie Atomique et aux énergies alternatives en date du 15 avril 1999, renouvelée les 5 avril 2004 et 5 avril 2009

— VU l’avenant en date du 20 janvier 2000

— VU L’accord d’entreprise en date du 14 Novembre 2011

— VU l’article L 3121-1 du Code du Travail

— VU l’article L 2262-10 du Code du Travail

— VU les articles L 3121-11 , L 3121-22 du Code du travail, L 3122-29, L 3121-39 du Code du travail

— VU l’article D 3121-10 du Code du travail

— VU les articles R 1454-1 et suivant du Code du Travail issue du décret n°2008-244 du 7 mars 2002

— VU l’Arrêt de la Cour de Cassation en date du 20 février 2013

— VU l’Arrêt de la Cour de Cassation en date du 28 Mai 2014

— VU les pièces produites par le concluant, et, notamment, le tableau Excel

— VU la jurisprudence et notamment l’Arrêt de la cour d’Appel de Grenoble en date du 21 septembre 2011

— DIRE l’Appel interjeté par le concluant à l’encontre du Jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de la ville de Paris le 16 Novembre 2011 comme recevable en la forme comme interjeté dans les délais légaux.

— RECEVOIR le concluant en ses demandes et les déclarer bien fondées tant en droit qu’en fait.

— CONSTATER que sur un poste de 24 heures 30, 4 heures sont définies par l’employeur comme étant des heures de repos et 30 minutes comme étant affectées à la pause,

— DIRE ET JUGER que ces 4 h 30 doivent être considérées comme une durée de travail effectif et doivent être rémunérées en tant que tel,

— DIRE ET JUGER que ces 4 h 30 doivent être considérées comme des heures supplémentaires devant être rémunérées comme une durée de travail effectif avec pour conséquence légale d’être rémunérées comme heures supplémentaires avec majoration conventionnelle (article 104 de la convention de travail) et doivent être rémunérées comme heures de nuit avec majoration légale,

— DIRE ET JUGER que l’article 104 de la Convention de travail du CEA-EA, en date du 15 avril 1999, renouvelée depuis tous les 5 ans, le 5 avril 2004 et 5 avril 2009, s’applique de plein droit aux agents FLS et donnent lieu aux majorations d’heures supplémentaires, définies dans cette convention.

— DIRE ET JUGER que, conventionnellement et conformément aux usages de l’entreprise, l’ancienneté, accessoire du salaire, doit être intégrée dans l’assiette permettant le calcul de la majoration pour heures supplémentaires.

— DIRE ET JUGER que les primes d’heures supplémentaires des dimanches et jours fériés doivent être intégrées dans l’assiette de calcul servant aux majorations des heures supplémentaires.

— DIRE ET JUGER’que les primes d’heures supplémentaires et de poste doivent être intégrées dans le calcul de majoration des heures supplémentaires.

— DIRE ET JUGER’que les salaires de cessation anticipée d’activité (CAA) devront, pour les bénéficiaires de cette indemnité, être recalculée en tenant compte de l’augmentation de la rémunération, liée à l’intégration des 4 heures 30 de pause et de repos dans le temps de travail effectif.

— CONSTATER que la régularisation du salaire brut a une incidence conséquente sur les éléments salariaux qui n’ont pas été pris en compte.

— DIRE que le concluant doit être considéré comme effectuant un travail de nuit ce par application de l’article L 3122-29 du Code du travail.

— DIRE qu’à ce titre, le concluant bénéficie de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles il a été employé ou se trouve toujours employé, contreparties sous forme de repos compensateur, voire sous forme de compensation salariale ( article L 3122-39).

— DIRE qu’à ce titre, le concluant doit bénéficier d’une contrepartie obligatoire en repos des heures de nuit depuis le mois de novembre 2003 ou bien d’une compensation salariale si d’aventures l’employeur n’entendait pas opter pour le bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos des heures de nuit (action prud’homale de novembre 2008 prenant effet au mois de novembre 2003).

— DIRE que si l’employeur n’entend pas opter pour’le bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos des heures de nuit, il sera condamné à verser au concluant une compensation salariale d’un montant de 38.876,83 €

— CONDAMNER l’employeur à régulariser les salaires brut du concluant afin qu’y figurent depuis le mois de novembre 2003 jusqu’au mois de novembre 2014 non seulement les 4h 30 querellées avec les majorations applicables étant du travail effectif mais aussi les heures de nuit précitées avec majoration pour heures supplémentaires.

— CONDAMNER l’employeur à établir les bulletins de salaire correspondant au travail de nuit revendiqué par le concluant, pour la période considérée avec régularisation des charges patronales et salariales.

— CONDAMNER le Commissariat à l’Énergie Atomique et aux énergies alternatives à payer au concluant les régularisations de son salaire brut jusqu’au 31 décembre 2009 ainsi que les congés payés afférents d’un montant de 68.999,18 € avec intérêts légaux, et, à régulariser sa situation salariale pour les périodes postérieures, soit du 1^e janvier 2010 jusqu’au jour de l’Arrêt rendu.

— SOIT CONDAMNER l’employeur à verser au concluant la somme totale de': 107.876,01€

— PRENDRE ACTE de ce que l’employeur n’a pas proposé au concluant dans le délai d’un an la contrepartie prévue par l’article L3122-39 du Code du travail et plus particulièrement par l’article 17 paragraphe XV de la Loi 2001-397 du 9 mai 2001.

— EN CONSEQUENCE, condamner l’employeur à verser au concluant des dommages et intérêts d’un montant de 5.000 € au titre du préjudice moral subi.

— CONDAMNER le Commissariat à l’Énergie Atomique et aux énergies alternatives à rééditer les bulletins de salaire du concluant pour que ces derniers mentionnent non seulement les rappels de salaire dont s’agit mais aussi les charges salariales et patronales afférentes à ces rappels de salaire, et, en conséquence, à régulariser la situation auprès des autorités et organismes compétents.

— CONDAMNER le Commissariat à l’Énergie Atomique et aux énergies alternatives à payer au concluant la somme d’un montant de 10.000 € à titre de préjudice moral compte tenu de l’incidence de la carence de l’employeur sur la vie professionnelle du concluant.

— CONDAMNER l’employeur à payer au concluant la somme de 4.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile dans la mesure où il apparaît inéquitable de laisser à la charge du concluant des sommes qu’il n’aurait pas dû normalement exposer,

— CONDAMNER l’employeur aux entiers dépens de l’instance.»

A l’appui de ces moyens, Monsieur Y Z fait valoir en substance que':

sur le principe

— les temps de repos litigieux doivent être considérés comme des temps de travail effectif au sens de l’article L3121 ' 1 et L 3121 ' 2 du code du travail et du droit communautaire

c’est ce qui a justement été retenu dans des procédures analogues jugées en appel à Nîmes et à Grenoble puis à la Cour de Cassation qui ont retenu en substance que, pendant leur temps de repos de 4H30, les salariés des FLS sont tenus de demeurer dans les locaux du CEA, qu’ils peuvent être appelés à tout moment pour effectuer une intervention, qu’ils doivent se conformer aux directives de leur employeur et rester à sa disposition de sorte qu’ils ne peuvent pas vaquer librement à des occupations personnelles

sur les rappels de salaires

— dès lors que les temps de repos litigieux doivent être considérés comme des temps de travail effectif, les salariés des FLS ont droit à la régularisation de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, outre des dommages et intérêts pour préjudice moral

— les modes de calcul précis des réclamations sont détaillés dans les pièces produites composées notamment de tableaux établis par le cabinet d’expertise comptable FGA SUD EST

— le chiffrage des rappels de salaires a été fait par le cabinet d’expertise comptable, à partir de novembre 2003 et jusqu’au 31 décembre 2014

— il est notamment retenu par l’expert, pour faire ce chiffrage que, pour les membres des FLS, le travail est organisé par cycle de quatre semaines'; un cycle comporte 7 gardes de 20 heures plus 4h30 (4 heures de repos obligatoire et 30 minutes de pause repas du soir)'; une année comporte en moyenne 91 gardes, soit 13 cycles, dont 13 gardes correspondent aux congés payés'; le calcul de la durée moyenne hebdomadaire du travail est établi à 42 heures 52 minutes, soit 7 gardes x 24 heures 30 divisé par 4 semaines'= 42,875 heures'; une fois déduites les 35 heures légales hebdomadaires, il reste 7,875 heures supplémentaires qui doivent être payées avec une majoration de 25 %'; il y a donc 34,125 heures supplémentaires à prendre en considération chaque mois (7,875 x 52 semaines / 12 mois) et pour l’année, 409,50 heures supplémentaires (7,875 x 52 semaines)

— les majorations prévues par l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999, pour les heures supplémentaires, sont applicables, sur la base de celles prévues pour les heures de nuit, des dimanches et jours fériés'; en effet la convention de travail du 15 avril 1999 été renouvelée pour 5 ans en 2004 et en 2009 (pièce 41) et lors de la saisine du conseil de prud’hommes, la convention était encore applicable

— pour le calcul des majorations le taux horaire de base prise en compte doit inclure la prime d’ancienneté, le forfait jours fériés, le forfait prime de poste (PP) et le 13^e mois remplacé en décembre 2011 par la prime PSNC

— la régularisation réclamée au titre des heures supplémentaires, a été calculée, une fois déduite l’ensemble des sommes versées au titre du «'forfait repos'»'; elle s’élève à 68.999,18€, pour la période de novembre 2003 à décembre 2014 (le dispositif des conclusions indique de façon erronée décembre 2009) cela ressort des pièces produites

— en ce qui concerne la contrepartie obligatoire en repos compensateurs, elle a été calculée sur la base du contingent conventionnel d’heures supplémentaires au CEA qui est de 90 heures par an'; elle s’élève à 38.876,83 € pour la période de novembre 2003 à décembre 2014, comme cela ressort des pièces produites

— c’est dans ces conditions qu’il est réclamé une somme totale de 107.876,01 €

— la demande d’expertise formée par le CEA à titre subsidiaire n’est pas justifiée, les tableaux produits étant précis

sur les demandes accessoires

— en ce qui concerne les salaires de cessation anticipée d’activité, ils devront être régularisés par le CEA en tenant compte de ce qui aura été jugé dans la présente décision

— en ce qui concerne les bulletins de paie, ils devront aussi être régularisés

— la demande de 10.000 € de dommages-intérêts au titre du préjudice moral est justifiée en raison de ce qu’il n’a pu disposer des sommes litigieuses et qu’un tel manque à gagner lui a nécessairement causé un préjudice moral.

Lors de l’audience et par conclusions régulièrement déposées, communes à tous les salariés, le CEA s’oppose à toutes les demandes de Monsieur Y Z et demande à la cour de':

«Confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris, en sa formation de départage, le 16 novembre 2011 ;

Débouter les appelants de l’ensemble de ses demandes ;

Le condamner au versement de la somme de 200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Subsidiairement, de désigner tel expert aux fins de déterminer les rappels de salaires dus aux appelants. »

A l’appui de ces moyens, le CEA fait valoir en substance que':

sur le principe

— l’interdiction de quitter le lieu de travail ne transforme pas le temps de pause en temps de travail effectif,

— le critère déterminant est celui de savoir si le salarié pendant son temps de pause peut vaquer librement à des occupations personnelles,

l’exécution d’intervention ponctuelle n’est pas de nature à affecter la nature de ces temps de pause,

— l’interruption de ces temps de pause n’est pas laissée à la libre appréciation du CEA en sorte que les salariés au repos ne sont pas à la disposition permanente de leur employeur,

pendant ce temps de repos des salariés des FLS peuvent vaquer librement à des occupations personnelles,

— rien ne justifie d’écarter l’application de l’accord d’entreprise du 10 novembre 1999 signé le 20 janvier 2000 qui est le seul applicable aux salariés des FLS en service 24 × 48, étant précisé que cet accord qualifie les temps de repos en temps de présence et les exclut expressément du décompte de la durée de travail effectif,

— l’accord du 29 février 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail n’est pas applicable aux salariés des FLS dés lors que l’article 1 exclut de son application les salariés travaillant en 24 x 48

sur les rappels de salaires

— le mode de calcul des rappels de salaires réclamés procède d’extrapolations qui conduisent à une reconstitution du temps de travail théorique, contraire à la réalité de la situation'; les pièces qu’il produit établissent le temps de travail exact de Monsieur Y Z sur la période litigieuse'; en réalité chaque salarié des FLS effectue 75 postes par an et non 91 comme Monsieur Y Z l’indique

— une expertise est nécessaire pour chiffrer les rappels de salaire dus le cas échéant

— en outre le chiffrage des rappels de salaires a été fait à partir de janvier 2003 au lieu de novembre 2003 contrairement à ce que soutiennent les salariés

— les majorations de l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999 ne sont pas applicables au motif que cet accord a été supprimé par l’accord collectif du 29 février 2000 le titre 7 du code de gestion du personnel n’est pas applicable non plus aux membres des FLS qui en sont expressément exclus

— seul le titre 8 du code de gestion du personnel est applicable depuis le 20 janvier 2000

conventionnellement et conformément aux usages de l’entreprise, l’ancienneté, les forfaits prime de poste et les forfaits jours fériés, accessoires du salaire ne doivent pas être intégrés dans l’assiette permettant le calcul de la majoration pour heures supplémentaires

— la Cour de Cassation écarte d’ailleurs la prise en considération de l’ancienneté du salarié dans l’assiette de calcul, et les arrêts déjà rendus dans les contentieux analogues par les cours d’appel de Grenoble et de Nîmes ont exclu la prime d’ancienneté de l’assiette de calcul

le contingent annuel de 90 heures qui est mentionné dans l’accord du 29 février 2000 n’est pas applicable aux salariés des FLS

— aucun instrument conventionnel ne fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires applicables aux salariés des FLS et le régime légal et réglementaire des 220 heures est donc applicable

— deux accords collectifs du 14 novembre 2011 ont réformé les forfaits versés en contrepartie de cette organisation du travail'; depuis le 1^er janvier 2012, les salariés travaillant selon le régime du 24x48 perçoivent un forfait unique en rémunération des servitudes et de l’ensemble des heures de travail effectif pour chaque poste réellement accompli

— un bilan comparatif est dressé chaque année pour s’assurer que le paiement du forfait a bien été plus favorable qu’un paiement au poste par poste majoré, y compris pour les 4h30 litigieuses.

Lors de l’audience et par des observations régulièrement déposées, communes à tous les salariés, le ministère public a conclu à la requalification du temps de permanence litigieux de 4H30 en temps de travail effectif et à la nomination d’un expert pour déterminer le montant des rappel de salaire à verser à chaque appelant.

Lors de l’audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les débats ont notamment porté sur les faits invoqués à l’appui du licenciement et les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs arguments contraires.

Les parties ont précisé que la chronologie des textes dont l’application est litigieuse est la suivante':

— la convention de travail du 15 avril 1999 dont l’article 104 est relatif aux majorations pour heures supplémentaires

— l’accord du 20 janvier 2000 relatif aux personnels des FLS (il a mis en place le forfait «'repos'»)

— l’accord collectif du 29 février 2000 relatif au ARTT (accord Aubry 2)

— le code de gestion des personnels, titre 7 et titre 8

— l’accord du 14 novembre 2011, applicable à compter du 1^er janvier 2012, (il a mis en place un nouveau forfait «'repos'» et ne comporte pas de contingent annuel d’heures supplémentaires)

Les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l’affaire a alors été mise en délibéré à la date du 26 février 2016 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC)

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la qualification des 4H30

Constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l’employeur, peu important les conditions d’occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d’intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Il ressort de l’accord de fin de conflit relatif au régime de travail des salariés affectés dans les formations locales de sécurité du 10 novembre 1999 que':

— ces salariés effectuent 7 vacations ou postes d’une amplitude de 24 heures 30 comprenant 4h30 de repos, sur un cycle de quatre semaines

— ils bénéficient d’un temps de repos de nuit de quatre heures pris sur site, dans des locaux spécialement aménagés à cet effet, et d’une pause d’une demi-heure consacrée au repas du soir

— ces temps de repos et de pause n’entrent pas dans le décompte de la durée de travail effectif.

L’article 2.2 de l’accord précité dispose que «'la rémunération du temps de présence au titre des 4H30 de pause et de repos est portée forfaitairement à 65 points sans que cela se cumule avec le paiement d’heures supplémentaires du fait d’une intervention éventuelle'».

L’article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ces directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; l’article L. 3121-2 précise que le temps nécessaire à la restauration ainsi que le temps consacré aux pauses sont considérées comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L. 3121-1 sont réunis.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour constate que, pendant leur temps de repos de 4H30, les salariés des FLS sont tenus de demeurer dans les locaux du CEA qualifiés de base-vie, qu’ils doivent se conformer aux directives de leur employeur et rester à sa disposition, qu’ils peuvent être appelés à tout moment pour effectuer des interventions immédiates de sécurité, qu’ils ne peuvent absolument pas s’éloigner de la base-vie pendant le temps de repos en raison de la spécificité de leurs fonctions qui exigent une réaction quasi immédiate en cas d’alarme, que les salariés doivent être capables d’intervenir en renfort quasi instantanément à partir du déclenchement de l’alarme sonore et visuelle, de sorte qu’ils ne peuvent vaquer librement à des occupations personnelles.

Dans ces conditions, la cour d’appel dit que cette période de repos et de pause de 4H30 constitue un temps de travail effectif qui doit être rémunéré comme tel.

Par suite Monsieur Y Z est fondé à réclamer un rappel de salaire à due concurrence de 4h30 pour chaque poste effectivement tenu à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014.

En ce qui concerne, les postes effectivement tenus par Monsieur Y Z à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à fin décembre 2010, la cour retient qu’à défaut de preuve contraire, les pièces 63 et 64 produites par le CEA sur les gardes effectivement tenues par Monsieur Y Z sont retenues pour la détermination desdites gardes.

Sur le régime applicable aux heures supplémentaires

Les points litigieux portent sur les majorations applicables aux heures supplémentaires, le taux horaire de base (avec inclusion ou non des primes), le contingent annuel déterminant les repos compensateurs et par suite la contrepartie obligatoire en repos.

En ce qui concerne les majorations applicables aux heures supplémentaires, Monsieur Y Z soutient que les majorations prévues par l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999, pour les heures supplémentaires, sont applicables, sur la base de celles prévues pour les heures de nuit, des dimanches et jours fériés'; en effet la convention de travail du 15 avril 1999 été renouvelée pour 5 ans en 2004 et en 2009 (pièce 41) et lors de la saisine du conseil de prud’hommes, la convention était encore applicable';

Le CEA soutient au contraire que les majorations de l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999 ne sont pas applicables au motif que cet accord a été supprimé par l’accord collectif du 29 février 2000 et que seul le titre 8 du code de gestion du personnel est applicable depuis le 20 janvier 2000, lequel ne comporte pas de dispositions spécifiques aux majorations litigieuses qui relèvent donc du régime de droit commun.

Il est constant que l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999 prévoit que les heures supplémentaires sont majorées comme suit':

— de 39 à 47 heures': 25 %

— Heures de jour, en semaines, au-dessus de 47 heures': 50 %

— Heures de jour, dimanche et jours fériés': 75 %

— Heures de nuit, en semaine, entre 21 heures et 6 heures': 100 %

— Heures de nuit, dimanches et jours fériés, entre 21 heures et 6 heures': 125 %.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir que l’article 104 de la convention de travail du 15 avril 1999 n’a pas été supprimé par l’accord collectif du 29 février 2000 contrairement à ce que soutient le CEA mais qu’il a été renouvelé pour 5 ans en 2004 et en 2009 comme cela ressort de la pièce 41 produite par Monsieur Y Z.

Par suite la Cour dit que les heures supplémentaires doivent être majorées comme suit':

— de 39 à 47 heures': 25 %

— Heures de jour, en semaines, au-dessus de 47 heures': 50 %

— Heures de jour, dimanche et jours fériés': 75 %

— Heures de nuit, en semaine, entre 21 heures et 6 heures': 100 %

— Heures de nuit, dimanches et jours fériés, entre 21 heures et 6 heures': 125 %.

En ce qui concerne le taux horaire de base servant de base de calcul aux majorations dues au titre des heures supplémentaires, l’employeur doit inclure dans le salaire horaire effectif les primes et indemnités versées en contrepartie directe ou inhérentes à la nature du travail fourni'; tel est le cas de la prime de poste et du forfait jours fériés qui dépendent du travail effectivement fourni par le salarié.

En revanche la prime d’ancienneté et la prime du 13^e mois doivent être exclues de la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires, ces primes ne dépendant pas du travail effectivement fourni par le salarié'; en effet la prime d’ancienneté dépend de la durée de présence du salarié dans l’entreprise et la prime du 13^e mois ne dépend pas non plus du travail effectivement fourni.

En conséquence, la cour dit que la prime de poste et du forfait jours fériés doivent être inclus dans le salaire horaire effectif servant de base de calcul aux majorations pour heures supplémentaires.

En ce qui concerne le contingent annuel déterminant les repos compensateurs et par suite la contrepartie obligatoire en repos, il résulte de l’article L. 3121-11 du code du travail qu’une convention ou d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement définit le contingent annuel d’heures supplémentaires au-delà duquel sera due une contrepartie en est qu’à défaut d’accord collectif de contingent est fixé à 220 heures

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour constate que contrairement au titre de 7 du code de gestion du personnel applicable à différentes catégories de personnels autres que les salariés des FLS, qui fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 90 heures, le titre 8 du code de gestion du personnel applicable notamment aux salariés des FLS, ne comporte aucune disposition sur le contingent annuel.

En effet le contingent de 90 heures institué par l’accord du 29 février 2000 ne s’applique pas aux salariés des FLS au motif que si le 1^er alinéa de l’article I de cet accord dispose qu’il s’applique « à tous les salariés du CEA », le dernier alinéa du même article réserve la situation des salariés « affectés dans les formations locales de sécurité en service « 24 heures » [qui] ont fait l’objet d’accords particuliers »'; ainsi ces dispositions de l’accord collectif du 29 février 2000 qui ont été reprises au titre 7 du Code de gestion du personnel et qui prévoient effectivement un contingent de 90 heures, ne s’appliquent qu’aux salariés en « horaire normal », voire à certains salariés « postés », mais pas aux salariés en 24 x 48 qui ont été exclus du champ d’application de cet accord collectif.

La cour constate qu’aucune autre source de droit n’est invoquée à l’appui de l’application d’un contingent annuel de 90 heures.

Par suite, la cour dit que c’est à bon droit que le CEA invoque l’application du régime légal qui fixe ce contingent à 220 heures.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur Y Z, et statuant à nouveau de ce chef, la cour ordonne la réouverture des débats à l’audience du 22 septembre 2016 et dit que les parties devront produire pour Monsieur Y Z un tableau indiquant ':

— dans la première colonne tous les postes (ou gardes) qu’il a effectivement tenus à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois étant précisé que la cour retient les pièces 63 et 64 produites par le CEA pour déterminer les gardes effectivement tenues du 27 novembre 2003 jusqu’à fin décembre 2010'; pour la période postérieure, les parties devront produire les données utiles et en justifier en cas de désaccord

— dans la deuxième colonne, les sommes forfaitaires versées en contrepartie des temps de repos et de pause pris pendant les gardes effectivement tenues à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois, pour en permettre la déduction du montant des heures supplémentaires

— dans la troisième colonne, le salaire horaire hors prime, la prime de poste et le forfait jours fériés qui lui était applicable, et par suite le salaire horaire effectif (prime de poste et forfait jours fériés inclus) à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois

— dans la quatrième colonne, le nombre des heures supplémentaires devant être payées à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la cinquième colonne, les rappels de salaire dus au titre des heures supplémentaires à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la sixième colonne, les repos compensateurs dus à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la septième colonne, les rappels de salaire dus au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la huitième colonne, le montant cumulés des rappels de salaires dus au titre des heures supplémentaires (5^e colonne) et de la contrepartie obligatoire en repos le cas échéant (7^e colonne), déduction faite des sommes forfaitaires versées en contrepartie des temps de repos et de pause (2^e colonne)

La cour rappelle que les rappels de salaires ainsi dus seront calculés sur la base de ce qui a été jugé dans la présente décision en ce qui concerne les majorations applicables, le salaire horaire effectif et le contingent annuel.

La cour demande aux parties':

— d’actualiser leurs écritures, Monsieur Y Z devant lui même actualiser ses demandes relatives aux heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos au vu de ce qui a été jugé, et le CEA devant formuler des propositions chiffrées pour régulariser les salaires de cessation anticipée d’activité de Monsieur Y Z

— d’inclure les tableaux précités dans leur écritures et en cas de contestation, d’articuler pour chaque donnée en litige, leurs arguments principaux et leurs arguments en réplique, de façon à prévenir le cas échéant, le recours à une expertise.

Sur les demandes accessoires

L’ensemble des autres demandes est réservé.

La cour met provisoirement les dépens à la charge du CEA en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement en toutes ses dispositions':

Statuant à nouveau et ajoutant,

Invite les parties à envisager une médiation ou un accord sur les bases du mode de calcul ci-dessus précisées, et à défaut,

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du :

22 septembre 2016 à 9 heures

(4^e étage- Escalier Z- salle 420 JOSSERAND)

Dit que la notification de la présente décision vaut convocation régulière des parties à l’audience ci-dessus visée,

et dit que les parties devront produire pour Monsieur Y Z un tableau indiquant ':

— dans la première colonne tous les postes (ou gardes) qu’il a effectivement tenus à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois étant précisé que la cour retient les pièces 63 et 64 produites par le CEA pour déterminer les gardes effectivement tenues du 27 novembre 2003 jusqu’à fin décembre 2010'; pour la période postérieure, les parties devront produire les données utiles et en justifier en cas de désaccord

— dans la deuxième colonne, les sommes forfaitaires versées en contrepartie des temps de repos et de pause pris pendant les gardes effectivement tenus à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois, pour en permettre la déduction du montant des heures supplémentaires

— dans la troisième colonne, le salaire horaire hors prime, la prime de poste et le forfait jours fériés qui lui était applicable, et le salaire horaire effectif (prime de poste et forfait jours fériés inclus) à partir du 27 novembre 2003, jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois

— dans la quatrième colonne, le nombre des heures supplémentaires devant être payées à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la cinquième colonne, les rappels de salaire dus au titre des heures supplémentaires à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la sixième colonne, les repos compensateurs dus à partir du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la septième colonne, les rappels de salaire dus au titre de la contrepartie obligatoire en repos du 27 novembre 2003 jusqu’à la date du 31 décembre 2014, année par année, mois par mois,

— dans la huitième colonne, le montant cumulés des rappels de salaires dus au titre des heures supplémentaires (5^e colonne) et de la contrepartie obligatoire en repos le cas échéant (7^e colonne), déduction faite des sommes forfaitaires versées en contrepartie des temps de repos et de pause (2^e colonne)

Précise que les rappels de salaires ainsi dus seront calculés sur la base de ce qui a été jugé dans la présente décision en ce qui concerne les majorations applicables, le salaire horaire effectif et le contingent annuel,

Demande aux parties':

— d’actualiser leurs écritures, Monsieur Y Z devant lui même actualiser ses demandes relatives aux heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos au vu de ce qui a été jugé, le CEA devant formuler des propositions chiffrées pour régulariser les salaires de cessation anticipée d’activité de Monsieur Y Z

— d’inclure les tableaux précités dans leur écritures et en cas de contestation, d’articuler pour chaque donnée en litige, leurs arguments principaux et leurs arguments en réplique, de façon à prévenir le cas échéant, le recours à une expertise.

Demande aux parties de transmettre leurs dernières écritures à la cour, par X, au moins 8 jours avant l’audience précitée,

Réserve toutes les autres demandes,

Laisse provisoirement les dépens à la charge du CEA en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

Le Greffier, P/La Présidente empêchée,