Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 01 AVRIL 2016

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/02540

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 11/013474

APPELANTE

SAS Y INTERNATIONAL

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

INTIMÉE

SA ELECTRICITE DE FRANCE (EDF)

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Gilles GODIGNON SANTONI de la SELARL DOLLA – VIAL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Président de la chambre,

M^me Michèle LIS SCHAAL, Présidente de chambre,

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère, chargée du rapport,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Patricia DARDAS

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrick BIROLLEAU, président et par Monsieur Vincent BRÉANT, greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Les SAS Y INTERNATIONAL France, entreprise de verrerie qui fabrique de la vaisselle en verre trempé, activité forte consommatrice d’électricité, et la SA ÉLECTRICITÉ DE FRANCE (EDF) ont jusqu’au début des années 2000 entretenues des relations contractuelles.

Le 1erjanvier 2007, les sociétés Y INTERNATIONAL France et EDF ont conclu un contrat de fourniture d’électricité d’une durée de 12 mois, comportant un engagement d’achat ferme, puis le 2 février 2007 un avenant n° 1 à ce contrat en vue de l’application du Tarif Réglementé Transitoire d’Ajustement du Marché (TRTAM).

L’engagement d’achat ferme, appelé 'Take or pay', a conduit la société Y INTERNATIONAL France à devoir payer à la société EDF la somme de 130'944,34 euros, pour la période du 1^er février 2007 au 31 janvier 2008.

La société Y INTERNATIONAL France a fait l’objet d’une liquidation judiciaire avec poursuite d’activité, prononcée par jugement du tribunal de commerce d’Orléans du 25 avril 2008.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 8 juillet 2008, la société EDF a déclaré sa créance pour un montant de 72'304,91 euros, entre les mains de Maître B-C D, mandataire liquidateur.

Le 21 juillet 2008, le tribunal de commerce a retenu l’offre de reprise présentée par la SAS Y INTERNATIONAL, société constituée pour reprendre l’activité de la société Y INTERNATIONAL France.

La société Y INTERNATIONAL a maintenu sa relation contractuelle avec EDF, des contrats mensuels ont été conclus du mois de mai 2008 jusqu’au mois de mars 2009, essentiellement sur la base de la consommation prévisionnelle de la société Y INTERNATIONAL France au regard de ses prévisions pour 2008.

Le 22 décembre 2008, un contrat annuel, avec prise d’effet au 1^er avril 2009, a été conclu, prévoyant un dépôt de garantie d’un montant de 270'000 euros, représentant trois mois de consommation moyenne, et stipulant en son article 4 un engagement d’achat ferme 'Le client s’engage, pour la durée du contrat et pour chacune des périodes tarifaires définies ci-après à l’article 5 du présent contrat à consommer et à payer, ou à payer à EDF, même en l’absence de consommation, au prix de l’énergie électrique active définie à l’article 6 du contrat…' une quantité calculée sur 5 postes [Pointe (sur les trois mois d’hivers décembre, janvier, février de 9 h à 11 h et de 18 h à 20 h), XXX, XXX été)] d’un montant total annuel de 21.057 MWh, à partir de la consommation de référence fixée à 2.200 KWh par mois, sur la base de la courbe de charge prévisionnelle transmise à la société Y INTERNATIONAL .

La consommation annuelle de la société Y INTERNATIONAL, soit 15.356 MWH, a été très inférieure à la consommation globale annuelle prévue au contrat.

Par courriel du 15 janvier 2010, la société EDF a informé la société Y INTERNATIONAL que sa consommation était très inférieure aux prévisions, à peine 60% du niveau prévu, et l’a incitée à réviser ses consommations prévisionnelles pour les mois de janvier à mars 2010.

Par courriel du 4 février 2010, la société Y INTERNATIONAL a répondu 'Selon nos estimations nous ne devrions ne consommer que 15'000 Mwh. il est donc effectivement nécessaire de réduire très nettement l’engagement minimum pour les mois de janvier, février et mars…'.

Par courriel du 5 février 2010, la société EDF a répondu 'Votre vision aujourd’hui de 15'000 Mwh sur l’année équivaut à 58 % de votre prévision initiale. Dois-je considérer ce ratio sur février- mars 2010 (seul ajustement envisageable), soit 1200 Mwh /mois au lieu des 2200 Mwh contractuels ' Voire encore inférieur ' Veuillez m’indiquer votre nouveau volume mensuel probable par retour pour l’enregistrer en urgence'.

Par courriel du 5 février 2010, la société Y INTERNATIONAL a répondu 'Il faut réduire manifestement au maximum possible. Passez à 1200 Mwh/mois. Nous avons prévu 1440 et 1320 pour février et mars. Il est dommage que nous n’ayons pas été avertis plutôt de cette anomalie dans les puissances consommées. Auriez-vous un historique sur les chiffres des années antérieures car il va falloir estimer plus justement la prochaine période.'

La société Y INTERNATIONAL n’ayant pas respecté ses engagements de consommation, la société EDF l’a informée qu’elle serait redevable de la pénalité contractuelle à hauteur d’une somme de 124'000 euros ; toutefois, du fait de la réduction des engagements de consommation à compter du 15 janvier 2010, la pénalité de retard a été réduite de 51'632 euros à titre de 'geste commercial', passant ainsi à un montant de 72'612 euros. Cette pénalité prélevée sur le dépôt de garantie, apparaît sur la facture du 28 avril 2010.

Par courrier du 25 mai 2010, le conseil de la société Y INTERNATIONAL a mis en demeure la société EDF de restituer à sa cliente la somme de 72'612 euros, en lui reprochant le non-respect de son obligation de conseil et de renseignement .

Par courrier du 29 juin 2010, EDF a répondu que la pénalité était due et a refusé de la restituer, en indiquant qu’il ne lui appartenait pas de se substituer son client pour définir ses besoins en énergie pour l’avenir et que la société Y INTERNATIONAL avait reçu tous les mois une facture détaillée lui permettant de connaître sa consommation réelle.

Par acte du 9 février 2011, la société Y INTERNATIONAL a assigné la société EDF devant le tribunal de commerce de Paris en remboursement de la somme de 72'612 euros, en soutenant notamment que l’article 4 du contrat de fourniture d’électricité s’analyse en une clause pénale manifestement excessive et que la société EDF a manqué à son obligation de conseil et d’information.

Par jugement du 21 janvier 2014 le tribunal de commerce a :

— débouté la société Y INTERNATIONAL de l’ensemble de ses demandes

— débouté la société EDF de sa demande de dommages et intérêts

— condamné la société Y INTERNATIONAL à payer à la société EDF la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire

— condamné la société Y INTERNATIONAL aux dépens.

Par déclaration du 5 février 2014 la société Y INTERNATIONAL a interjeté appel de ce jugement.

Vu les dernières conclusions, déposées et notifiées le 5 janvier 2016, par lesquelles la société Y INTERNATIONAL demande à la cour de :

Au visa des dispositions des articles 1147 et en 1135 du code civil,

— infirmer le jugement ;

— constater qu’EDF a manqué à ses obligation d’information et devoir de conseil à son égard tant lors de la signature du contrat concours d’exécution ;

au visa des articles en 131 et 1376 du code civil, surabondamment l’article 1134 alinéa 2 du même code ;

— dire que l’article 4 du contrat comporte une clause take or pay illicite ;

en conséquence,

— dire que la société EDF ne peut s’en prévaloir ;

— débouter la société EDF de toutes ses demandes non justifiées ;

— condamner EDF à lui rembourser la somme de 72'612 euros de pénalités assortie des intérêts de retards à compter du 25 mai 2010 ;

— subsidiairement

au visa de l’article 1152 alinéa 2 du code civil,

— dire que la clause litigieuse est une clause pénale manifestement excessive ;

— la réduire à l’euro symbolique ;

en conséquence,

— débouter EDF de l’ensemble de ses demandes non justifiées

— condamner EDF à lui rembourser la somme de 72'612 euros de pénalités, assortie des intérêts de retards à compter du 25 mai 2010,

En tout état de cause :

— condamner EDF à lui payer la somme de 8000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance que d’appel.

Vu les dernières conclusions, déposées et notifiées le 16 décembre 2015, par lesquelles la société EDF demande à la cour de :

Au visa des articles 1134, 1135, 1147, 1131, 1152 et 1226 du code civil,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

— débouter la société Y INTERNATIONAL de toutes ses demandes, – condamner la société Y INTERNATIONAL à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour appel abusif ;

— condamner la société Y INTERNATIONAL à lui payer une somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Y INTERNATIONAL aux entiers dépens.

CELA ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR :

Sur l’engagement d’achat ferme dit clause 'take or pay’ :

Considérant que la société Y INTERNATIONAL expose que la clause dite de 'take or pay', issue du droit anglo-saxon, qui conduit à faire payer à l’acheteur une quantité de produits qu’il n’a pas reçue, est illicite ; que cette clause stipule un paiement qui n’a pas d’objet et partant une obligation qui n’a pas de cause et qui est sans effet par application de l’article 1131 du code civil ; que l’obligation souscrite par la société Y INTERNATIONAL est nulle faute de cause et la société EDF n’est pas fondée à réclamer un paiement qui n’a pas de contrepartie, un prix qui ne correspond à aucune fourniture ; que l’énergie non consommée n’est pas perdue, car il existe des possibilités de revente de l’électricité non consommée sur les bourses de l’énergie ou dans le cadre du mécanisme d’échanges de blocs d’énergie via le système de notification des charges de blocs mis en place par RTE ; que la société EDF doit être condamnée, sur le fondement des articles en 1131 et 1376 du code civil, à lui restituer la somme de 72'612 euros indûment perçue en application d’une clause illicite ;

Qu’elle indique surabondamment que la clause 'take or pay', qui ne correspond à aucune contrepartie et est manifestement excessive, est invoquée de mauvaise foi par la société EDF dans une intention qui est déloyale et illicite ; qu’en effet, la somme retenue à titre de pénalité par la société EDF, après application du prétendu 'geste commercial', soit 72'612 euros, correspond peu ou prou à celle déclarée par cette société à la liquidation de l’ancienne société Y INTERNATIONAL France, soit 72'304,91 euros ; que la société EDF doit être condamnée à lui restituer la somme de 72'612 euros, outre les intérêts de retards à compter du 25 mai 2010 ;

Qu’elle soutient, à titre subsidiaire si la clause 'take or pay’ était considérée comme valable, que cette clause lui a été imposée par la société EDF, dans le but non seulement de réparer indûment les conséquences d’un manquement à la convention, mais aussi de contraindre le débiteur à l’exécution ; que ces deux aspects, l’un indemnitaire, l’autre comminatoire, caractérisent la clause pénale et sont respectivement repris aux articles 1226 et où 1229 du code civil ; qu’il appartient à la Cour de restituer à la clause 'take or pay’ son exacte qualification de clause pénale ; que la société EDF n’ayant subi aucun préjudice, la clause 'take or pay’ est manifestement excessive au sens de l’article 1152 alinéa 2 du code civil, et doit être réduite à un euro symbolique ;

Considérant que la société EDF répond que la clause de 'Take or Pay', qui se retrouve habituellement dans les contrats de fourniture de gaz ou d’électricité, est valable dans son principe, reconnue en droit français et ne contrevient à aucune disposition légale ; que cette clause a pour fondement la nécessité dans laquelle elle se trouve, en sa qualité de fournisseur, d’avoir une parfaite visibilité des volumes qui seront consommés par ses clients et devront être produits en temps réel ; que la clause de 'Take or Pay’ participe ainsi à l’équilibre-même du contrat et il convient qu’il y ait un partage des risques entre le fournisseur et le client ; que l’engagement de consommation pris par la société Y INTERNATIONAL correspond à 80 % de sa courbe de charge prévisionnelle, cette souplesse contractuelle permet au client, tout en bénéficiant d’une garantie de fourniture pour sa consommation « ajustée », de prendre en compte les aléas industriels susceptibles d’affecter sa consommation réelle ;

Qu’elle soutient également qu’en contrepartie du paiement de la consommation d’énergie prévue contrat, elle avait l’obligation de fournir la quantité d’énergie dont la société Y INTERNATIONAL a eu besoin dans le cadre de son activité ; que de plus, l’article III des Conditions Générales du Contrat, prévoyait qu’elle assumait le rôle de ' responsable d’équilibre dans le ou les CART/CARD du ou des sites.' ; que l’électricité étant une marchandise qui n’est pas stockable et qui doit en principe être immédiatement consommée une fois produite, la société EDF est, en sa qualité de responsable d’équilibre, un intermédiaire qui garantit auprès du Réseau de Transport d’électricité (RTE) le règlement des écarts pour l’ensemble des consommateurs qui l’ont désigné à cette fin ; que l’électricité qui n’a pas été consommée par la société Y INTERNATIONAL a un véritable coût pour elle, en ce qu’elle est amenée à la produire et à régler le coût des écarts auprès du RTE ; que si la société Y INTERNATIONAL n’a pas reçu la quantité d’énergie déterminée au contrat, c’est parce qu’elle avait fait une mauvaise estimation de ses propres besoins ; que la clause de 'Take or Pay’ intervient non seulement en contrepartie de certaines obligations, mais aussi dans un cadre contractuel global aux termes duquel sont définies d’autres conditions essentielles du contrat telles que la durée, le dépôt de garantie, les modalités de règlement ; qu’elle en infère que l’obligation de la société Y INTERNATIONAL était parfaitement causée ;

Mais considérant que, par contrat de fourniture d’électricité au TRTAM, la société EDF s’est engagée, en qualité de producteur, à fournir à la société Y INTERNATIONAL, sur une durée de 12 mois, la quantité d’énergie dont elle a besoin pour son site production, en fonction d’une courbe de charge prévisionnelle transmise par la société Y INTERNATIONAL ; que la société EDF, désignée par le contrat en qualité de responsable d’équilibre, devait compenser financièrement auprès de RTE les écarts négatifs constatés a posteriori dans son périmètre d’équilibre ; qu’en contrepartie, la société Y INTERNATIONAL a pris un engagement d’achat ferme, dit clause 'take or pay', stipulé à l’article 4 du contrat, par lequel elle a accepté de régler, même en l’absence de consommation, la quantité annuelle d’électricité prévue au contrat et répartie en cinq périodes tarifaires ;

Considérant que la société EDF est contractuellement tenue d’assurer, à tout moment, à sa cliente la distribution de l’électricité dont elle a besoin et RTE, chargé d’acheminer électricité, doit assurer en permanence sur le réseau, une quantité d’électricité injectée égale à la quantité d’électricité consommée ; que l’électricité ne pouvant se stocker, le contrat de fourniture d’électricité liant les sociétés Y INTERNATIONAL et EDF est conclu en fonction des besoins prévisionnels exprimés par la société Y INTERNATIONAL ; qu’aux termes de ce contrat, la société EDF a pris l’engagement de produire l’électricité demandée par sa cliente et d’assumer le coût financier auprès de RTE de l’énergie transportée et non consommée par sa cliente ; que l’engagement d’achat ferme pris par la société Y INTERNATIONAL est la contrepartie des engagements incombant à la société EDF en vertu du contrat ; que la clause prévue à l’article 4 du contrat de fourniture d’électricité est donc causée ; que l’électricité commandée par la société Y INTERNATIONAL, dans le contrat de fourniture d’électricité, ayant été produite et tenue à sa disposition par la société EDF, le paiement par l’appelante de l’électricité commandée n’est pas dépourvu de cause ; que la cause de l’obligation de la société Y INTERNATIONAL, soit la mise à disposition par la société EDF de l’électricité dont elle prévoyait avoir besoin, n’est pas illicite ;

Considérant que, selon les documents produits par l’appelante, le service de notification d’échanges de blocs consiste à notifier la veille pour le lendemain ou en infra-journalier l’achat d’un bloc électricité d’un responsable d’équilibre à un autre ; que les notifications d’échanges de blocs permettent à deux responsables d’équilibre d’échanger des blocs électricité entre eux ou à un responsable d’équilibre de fournir de l’électricité à des sites faisant partie d’un autre périmètre de responsable d’équilibre ; que la société EDF, tenue de fournir à la société Y INTERNATIONAL les quantités d’électricité prévues au contrat de fourniture, ne peut se voir reprocher de ne pas avoir soutiré de son périmètre d’équilibre pour les injecter dans un autre périmètre les quantités d’électricité non consommées par l’appelante, alors qu’en sa qualité de fournisseur, elle ne pouvait préjuger de l’électricité nécessaire, au jour le jour, à la société Y INTERNATIONAL ; qu’il incombait à cette dernière d’informer la société EDF de ses besoins réels, afin de permettre à EDF d’échanger l’énergie non consommée, au jour le jour ; que faute pour la société Y INTERNATIONAL d’avoir mis en mesure EDF d’échanger électricité qu’elle n’avait pas consommée, celle-ci a été perdue ;

Considérant qu’il ne peut être déduit du seul fait que le solde réclamé par la société EDF à la société Y INTERNATIONAL au titre de l’électricité non consommée est quasiment identique au montant de sa créance à l’encontre de la société Y INTERNATIONAL FRANCE que la société EDF a agi de mauvaise foi, dans une intention déloyale et illicite, alors que la somme réclamée, qui correspond à l’électricité non consommée par l’appelante, résulte de l’application de l’article 4 du contrat de fourniture d’électricité, dont la société EDF peut dès lors se prévaloir ;

Considérant que le solde réclamé à la société Y INTERNATIONAL correspond à l’électricité fournie par la société EDF dans le cadre du contrat de fourniture, mais non consommée par l’appelante ; que cette demande de paiement est conforme à l’engagement pris par la société Y INTERNATIONAL et constitue donc l’exécution de son obligation contractuelle ; qu’elle ne peut donc être qualifiée de clause pénale, puisqu’elle ne sanctionne pas l’inexécution du contrat, mais constitue son exécution même; que l’appelante doit être déboutée de sa demande de modération de la somme qui lui est demandée en application de l’article 4 du contrat de fourniture d’électricité ;

Sur les obligations contractuelles de la société EDF :

Considérant que la société Y INTERNATIONAL expose que la société EDF a failli à son obligation de conseil ; que l’obligation de conseil et de renseignement qui pèse sur le vendeur implique que celui-ci informe nécessairement l’acheteur sur les caractéristiques des produits ou services et les conséquences du contrat qu’il conclut, afin de donner le conseil le plus efficace ; que ces obligations d’information et de conseil s’appliquent tant pendant la période prè-contractuelle de négociations que pendant la période d’exécution du contrat ; que la société EDF avait le devoir de renseigner et de conseiller la société Y INTERNATIONAL sur le volume adéquat d’électricité à consommer en fonction des informations qu’elle avait obtenues antérieurement à la signature du contrat mais également des informations qu’elle avait recueillies pendant l’exécution de ce nouveau contrat ; que la société EDF a adopté une attitude purement passif en se contentant de reprendre les chiffres de consommation précédemment facturés sans jamais vérifier si ces volumes étaient inférieurs à la consommation réelle de la société Y INTERNATIONAL ; qu’il existait une inégalité entre les parties au contrat en matière de compétence technique ;

Que la société Y INTERNATIONAL précise également qu’une obligation de conseil renforcée pesait sur la société EDF ; que le contrat de fourniture d’électricité a été signé dans l’urgence, après que la société Y INTERNATIONAL France ait fait l’objet d’une liquidation, par l’équipe dirigeante du repreneur qui avait pour mission essentielle de redresser l’activité et de trouver de nouveaux marchés, ce qui nécessite du temps surtout à compter de 2008, période de récession économique mondiale ; que compte tenu du contexte lors de la signature du contrat, la société EDF aurait dû attirer son attention sur les risques encourus par la signature d’un contrat comportant des engagements de consommation ; que la société EDF devait rappeler à sa cocontractante, qui ne disposait pas de l’historique des relations contractuelles, soit avant la signature du contrat, soit en cours de contrat, que les prévisionnels de consommation sur les exercices précédents étaient trop élevés ; que la société EDF a reconnu avoir commis une faute en consentant un geste commercial sur les pénalités facturées ;

Qu’elle fait enfin valoir que la commune intention des parties était de lui faire réaliser de substantielles économies, ce qui n’a pas été le cas ; qu’en conséquence, en application des dispositions de l’article 1135 du code civil, la société EDF doit être condamnée au remboursement de la pénalité d’un montant de 72'612 euros ;

Considérant que la société EDF répond que le Tarif Réglementé Transitoire d’Ajustement de Marché (TRTAM) permet aux entreprises ayant quitté le tarif réglementé EDF, et ne pouvant plus dès lors en bénéficier, de retrouver un prix régulé de l’énergie ; qu’il ne lui était donc pas spécifique, mais s’imposait à l’ensemble des fournisseurs d’énergie dès lors qu’un client éligible à ce dispositif, décidait d’en bénéficier ; que le contrat signé par la société Y INTERNATIONAL n’avait donc pas pour objet d’octroyer des prix privilégiés par rapport aux sociétés concurrentes de la société EDF, dans la mesure où ces dernières pouvaient également proposer un prix identique ; qu’outre l’antériorité de la relation, les termes du contrat de fourniture, qui sont parfaitement clairs et précis, ne nécessitaient aucune explication particulière de sa part ; que la société Y INTERNATIONAL recevait des factures mensuelles sur lesquelles figurait sa consommation d’électricité avec des postes distincts, consommation dont elle devait nécessairement prévoir l’insuffisance par rapport à son engagement contractuel d’origine ;

Que la société EDF expose également qu’elle avait donné à la société Y INTERNATIONAL le conseil relatif à la puissance dont elle avait besoin, et que celle-ci avait acquiescé à ce qui avait été confirmé par X, passant ainsi d’une puissance antérieurement à septembre 2008 de 3.650 KW à une puissance de 3.200 KW ; qu’elle conteste avoir un devoir de conseil concernant les engagements de consommation de sa cliente, mais également avoir eu une attitude passive et soutient que les engagements de consommation résultant du contrat de 2008 sont notablement différents de ceux du contrat signé en 2007 ; que la consommation prévisionnelle retenue dans le contrat de fourniture est déterminée sur la base d’une 'courbe de charge prévisionnelle transmise par Y', à laquelle il incombe de déterminer sa consommation prévisionnelle en fonction de la connaissance qu’elle a de son activité future ; qu’elle conteste également que le contrat de fourniture d’électricité ait été signé dans l’urgence, puisque la période entre la reprise de la société Y INTERNATIONAL France et l’entrée en vigueur du contrat a duré près de 9 mois ;

Qu’ EDF soutient enfin que par, courriel du 15 janvier 2010, elle a attiré l’attention de la société Y INTERNATIONAL sur le volume de ses consommations, très inférieure à ses prévisions, et l’a invitée 'à réviser au plus vite [ses] prévisionnelles’ ; que malgré la réponse tardive de la société Y INTERNATIONAL, le 4 février 2010, la réduction des consommations a été enregistrée à compter du mois de janvier 2010 ; que la réduction d’un montant de 51.632 euros de la somme due par l’appelante constituait un geste commercial et non une reconnaissance de responsabilité, geste au-delà duquel elle ne pouvait aller puisque la période estivale était totalement achevée, depuis le 31 octobre 2009, et ne pouvait plus faire l’objet d’une quelconque révision ;

Mais considérant que la société Y INTERNATIONAL ne peut soutenir avoir conclu dans l’urgence le contrat de fourniture d’électricité du 22 décembre 2008, alors que des contrats mensuels ont été conclus du mois de mai 2008 au mois de mars 2009 et, qu’après une réunion organisée au mois de novembre 2008, les parties ont décidé de conclure un contrat annuel fin décembre 2008 prenant effet le 1^er avril 2009 ; que l’engagement de volume prévu au contrat de fourniture d’électricité repose sur la consommation prévisionnelle fournie par la société Y INTERNATIONAL en fonction de ses prévisions d’activité, qui pouvait varier selon les périodes ; que la société EDF n’a pas d’obligation de conseil vis-à-vis de sa cliente relativement aux volumes adéquats d’électricité, qui dépendent des prévisions d’activité et de l’activité future de sa cliente, sur lesquels la société EDF n’a aucun contrôle ; que l’engagement de consommation pris par l’appelante est fondé sur ses propres prévisions, le contrat lui accordant néanmoins une marge d’erreur de 20 % ; que, s’agissant des engagements de volume, l’appelante est mal fondée à soutenir qu’il existait entre les cocontractants une inégalité en matière de compétences techniques ;

Considérant que la société Y INTERNATIONAL ne peut soutenir qu’elle ne disposait pas d’informations antérieures à la signature du contrat de fourniture, alors qu’elle avait conclu des contrats mensuels successifs avec la société EDF durant l’année 2008 et qu’il résulte d’un courriel du 9 janvier 2008, que M. Z A, directeur financier de l’appelante, a été rendu destinataire des courbes de consommation de la société Y pour les années 2007 et 2008 ; que l’appelante ne peut davantage reprocher à la société EDF une attitude passive durant l’exécution du contrat de fourniture du 22 décembre 2008, alors qu’elle-même recevait chaque mois une facture l’informant de sa consommation, la mettant ainsi à même de constater l’inadéquation de ses prévisions à sa consommation réelle ;

Qu’ayant signé un contrat comportant des stipulations contractuelles claires et pouvaient contrôler sa consommation d’électricité, elle ne peut enfin reprocher à la société EDF d’avoir eu une attitude passive, alors que c’est à l’initiative de la société EDF que sa consommation d’électricité a été réduite à compter du mois de janvier 2010 afin de mettre ses prévisions en conformité avec ses besoins réels ; que les échanges de courriels entre les parties montrent que la société EDF a souhaité faire un geste commercial envers sa cliente, qu’elle savait situation délicate ; qu’il ne résulte pas des termes du contrat que la commune intention des parties était de faire réaliser de substantielles économies à la société Y INTERNATIONAL ; qu’il apparaît que la non consommation par la société Y INTERNATIONAL d’une partie de l’électricité prévue au contrat de fourniture résulte, non d’un manquement de la société EDF à son obligation de conseil et de renseignement, mais au caractère trop optimiste des prévisions de la société Y INTERNATIONAL et d’un suivi insuffisant de sa consommation réelle durant l’exécution du contrat, alors même que son activité est consommatrice d’énergie et que cette consommation est déterminante sur les résultats de la société ; que c’est en conséquence à raison que les premiers juges ont débouté la société Y INTERNATIONAL de sa demande de restitution de la somme de 72 612 euros ;

Sur la demande de dommages et intérêts de la société EDF :

Considérant que la société EDF expose que la procédure engagée à son encontre par la société Y INTERNATIONAL est abusive, cette société ayant agi de mauvaise foi ; que le caractère abusif de la procédure d’appel est d’autant plus manifeste que le jugement du tribunal de commerce de Paris est bien motivé ; qu’elle sollicite la condamnation de l’appelante à lui verser la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Mais considérant que l’intimée ne démontre pas que la société Y INTERNATIONAL ait abusé de son droit d’agir en justice et d’exercer une voie de recours qui lui était légalement ouverte ; que la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a débouté Y de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

PAR CES MOTIFS :

CONFIRME le jugement,

Et y ajoutant,

CONDAMNE la société Y INTERNATIONAL à verser à la société EDF la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNÉ la société Y INTERNATIONAL aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

Vincent BRÉANT Patrick BIROLLEAU