Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 29 NOVEMBRE 2017

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/21430

Décision déférée : Ordonnance rendue le 04 Octobre 2016 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : contradictoire

Nous, U V, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L.16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de S T, greffier lors des débats ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 06 septembre 2017 :

APPELANTE

La société Y, S.A., Société de droit luxembourgeois

Elisant domicile au Cabinet de Maître Dominique SOULE (ASPIN AVOCATS AARPI)

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique SOULÉ de l’AARPI ASPIN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

LA DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

[…]

[…]

Représentée par M^e W DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 6 septembre 2017, l’avocat de l’appelant et l’avocat de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 15 novembre 2017 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 4 octobre 2016, le vice-président, juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance en application des articles L. 16 B et R. 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

— la société Y SA, représentée par son administration et président du conseil d’administration, M. D X, dont le siège social est sis 28, place de la Gare O J ' Grand Duché du J, qui exerce une activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques à destination de ses filiales.

Dans son ordonnance, le JLD indiquait que la Y SA développerait à partir du territoire national une activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

Et ainsi seraient présumées s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFP) était accompagnée de 77 pièces ou annexes.

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la société luxembourgeoise Y SA serait la tête d’un groupe constitué de 37 filiales implantées en FRANCE et de 26 autres implantées à l’étranger.

Il était également indiqué que la société Y SA serait constituée d’un actionnariat majoritairement composé de la famille X et qu’elle exercerait une activité de holding ainsi qu’une activité de prestataire de services au bénéfice de ses filiales.

D’après le bilan de la société Y SA, l’effectif moyen de la société s’élèverait à deux employés en 2014 et trois en 2015, alors qu’elle aurait réalisé, au titre de l’exercice clos en 2014, des produits d’exploitation de 27.843.962 € et un résultat de ' 4.217.417 € et, au titre de l’exercice clos en 2015, des produits d’exploitation de 34.517.391 € et un résultat de 8.918.472 €.

Dès lors, la société Y SA disposerait de moyens humains limités au J au regard des produits d’exploitation qu’elle réalise.

En outre, ses deux salariés ne sembleraient pas disposer de fonction décisionnelle, M. E Z semblant gérer la trésorerie du groupe et M^me C F étant l’adjointe du gestionnaire en matière de propriété intellectuelle.

Il ressortirait également que la société Y SA supporterait au J, sur l’exercice où elle a réalisé un bénéfice, un taux d’impôt faible proche de 0,034% en 2015 [3.069/ (3.069 +

-8.918.472)].

Selon Bel First, base de données belge et luxembourgeoise du Bureau Van Dijk, à l’adresse 4A, rue Henri Schnadt BP 1736 I J, 22 sociétés figurent sur internet, mais non la Y SA, qui mentionne pourtant cette adresse sur certaines factures émises entre le mois de juillet 2012 et décembre 2013.

Selon le mémorial, journal officiel du Grand-Duché du J, la société OPEXIA PSF, constituée le 4 mars 2011 et ayant pour administrateur délégué M. AB LE-BEAU, un des actuels administrateurs de la société luxembourgeoise Y SA, et comme actionnaires minoritaires M. G H et M. W-AD AE, administrateurs de Y SA au 5 juin 2015, aurait établi son siège social au […], I J depuis le 5 juillet 2011.

Ainsi, la société Y SA aurait utilisé pour adresse postale des coordonnées correspondant au siège de la société de conseil de domiciliation d’entreprise OPEXIA PSF, dont dépendent, par ailleurs, directement ou non, la moitié des administrateurs titulaires de Y SA au 2 juin 2015.

Suite à d’ultimes investigations, il serait établi que la quasi-totalité des produits réalisés par Y SA est composée de prestations de services intragroupes et de redevances de ses filiales et sous-filiales.

Dès lors, sur la base du nombre de salariés impliqués dans la fourniture des services de soutien et de direction, 97% (60/62) des prestations refacturées par Y SA seraient réalisées par Y CORPORATE FRANCE SAS et P Y SAS, deux filiales françaises du groupe Y.

S’agissant de la SASU Y CORPORATE FRANCE, il est indiqué qu’elle supporterait les salaires des principaux dirigeants du groupe et réaliserait la majorité des prestations de services intragroupe refacturées par Y SA à des filiales de groupe.

De même, la SASU P-Y réaliserait des prestations de services intragroupe refacturées par Y SA à des filiales de groupe.

Par ailleurs, la SAS Fabrication Chimique Ardéchoise (F.C.A.), détenue à hauteur de 99,99% de son capital social par la société luxembourgeoise Y SA et représentée par M. D X, gérerait la trésorerie de la plupart des filiales du Groupe, dont Y CORPORATE France, SAS Société de Production Pharmaceutique et d’Hygiène (S.P.P.H.) et la SAS P Y.

Il ressortirait également que les numéros de téléphone « 04 75 07 82 10 » et « 01 58 05 11 10 » mentionnés sur le site internet « Y.com » renvoient respectivement aux numéros de la société F.C.A. pour les domaines Industriel & Ménager et Hygiène & Beauté et de la société P Y pour le domaine Produits pharmaceutiques. De surcroît, le numéro de téléphone luxembourgeois mentionné par l’annuaire en ligne editus.lu n’apparaîtrait pas dans les coordonnées présentées par le site internet Y.com.

Enfin, la société Y SA serait titulaire de 20 comptes courants bancaires en FRANCE, qui tous mentionnent une adresse de Y au J.

Ainsi, il résulterait des éléments précités que Y SA ne disposerait pas de moyens humains et matériels pour réaliser des activités de holding, des prestations de soutien et de direction, et la gestion des marques ; que Y SA utiliserait au J les services de la société de conseil et de domiciliation d’entreprises OPEXIA PSF, dont dépendent, directement ou non, la moitié de ses administrateurs titulaires au 2 juin 2015 ; que Y SA bénéficie en 2015 d’un taux d’imposition faible ; que les moyens humains et matériels du groupe sont regroupés en FRANCE au sein des sociétés SASU Y CORPORATE FRANCE, SASU P-Y et SAS Fabrication Chimique Ardéchoise.

Dès lors, il pourrait être présumé que l’activité réalisée par Y SA a été localisée frauduleusement au J afin de bénéficier d’un régime fiscal avantageux.

Dans ce contexte, le centre décisionnel de la société Y SA pourrait être présumé être établi en FRANCE puisque le Président de son Conseil d’administration, M. D X, agit en qualité de représentant contractuel, et que deux de ses administrateurs, M. W AA X et M^me K X, tous par ailleurs investis à des postes stratégiques dans différentes entités du groupe Y, ont leurs intérêts professionnels et familiaux sur le territoire national.

Ainsi, compte tenu de l’ensemble des éléments qui précédent, la société Y SA réaliserait tout ou partie de son activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques à destination de ses filiales en utilisant principalement les moyens humains, matériels et financiers d’exploitation de la SASU Y CORPORATE France, de la SAS P Y et de la SAS Fabrication Chimique Ardéchoise (FCA) établies sur le territoire national, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

En raison des liens capitalistiques et commerciaux existant entre la société Y SA et les sociétés SASU P-Y et Y CORPORATE FRANCE, et du rôle important de sous-traitant rendu par ces dernières, les sociétés SASU P Y et Y CORPORATE FRANCE seraient susceptibles de détenir dans les locaux qu’elles occupent au 1, avenue du Président Wilson […], en tout ou partie avec la SASU Y L, SASU M, SAS CHROMADURLIN et SASU N, et/ou les Iles Feray et/ou le chemin des Iles Feray […], des documents et/ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

Par ailleurs, en raison de sa qualité de dirigeant de la société Y SA, M. D X serait susceptible de détenir avec son épouse M^me AF-AG AH dans les locaux qu’ils occupent sis les Chanalets, 2333 route de l’Amiral de Joybert ' […], en tout ou partie avec la Société Civile NUANCES 26, 11B et/ou 11 bis passage Doisy […], en tout ou partie avec la SAEL N et la SASU P ' Y, […] des documents et/ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 6 octobre 2016 dans les locaux et dépendances sis 1, avenue du Président Wilson […], susceptibles d’être occupés par la SASU Y CORPORATE FRANCE et la SAS CHROMAVIS.

Le 21 octobre 2016, la société Y SA a interjeté appel à l’encontre de l’ordonnance du JLD de PARIS.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 6 septembre 2017 et mise en délibéré pour être rendue le 15 novembre 2017puis prorogée au 29 novembre 2017.

Par conclusions enregistrées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 5 mai 2017, le conseil de la société Y SA fait valoir :

I ' l’absence de contrôle et le défaut de démonstration de l’existence d’une présomption de fraude

A ' sur les moyens humains prétendument limités au J au regard des produits d’exploitation réalisés par FSA

Il est soutenu que les services que la Y SA facture sont soit directement réalisés par elle, soit sous-traités par elle à sa filiale Y CORPORATE France.

Il est décrit le processus de fabrication : d’abord Y CORPORATE France facture à Y SA la fourniture de services de soutien et de direction, ensuite Y SA répartit entre ses filiales les coûts facturés par Y CORPORATE France et ses propres coûts supportés pour fournir les services de soutien et de direction. Les services fournis sont tantôt à plus forte valeur ajoutée, tantôt à plus faible valeur ajoutée, tels que services de direction générale, services commerciaux, services financiers, fiscaux et juridiques.

S’agissant des deux salariés employés par Y SA au J, il est soutenu qu’ils sont investis de missions correspondant typiquement aux activités réalisées par les sociétés holding et que leur présence témoigne de ce que des moyens humains adaptés aux fonctions de holding (trésorerie, gestion de la marque) sont présents au J.

En effet, M. E Z exerce la fonction de trésorier du groupe qui ne le permet pas de le qualifier en personne ne disposant pas de fonction décisionnelle et M^me C F, loin d’être une simple assistante, est notamment chargée de veiller à la protection des droits de propriété intellectuelle du Groupe.

Par ailleurs, quatre comités stratégiques, devenus comités exécutifs depuis 2016, ont lieu physiquement chaque année au J et se déroulent sur deux jours.

En outre, sur 15 conseils d’administration tenus chaque année, 4 se tiennent physiquement au J, les autres ayant lieu par conférence téléphonique.

De surcroît, l’assemblée générale de Y SA se tient également au J.

Il est également argué que la refacturation de Y CORPORATE France à Y SA de l’intégralité des coûts de personnels avec une marge de 2,5% témoigne bien que les dirigeants du groupe ne travaillent pas exclusivement pour le compte de Y CORPORATE France mais pour l’ensemble des sociétés du groupe et notamment pour Y SA.

Il découle de ces éléments que le JLD a manqué à ses obligations de contrôle sur les arguments invoqués par l’administration à l’appui de sa requête.

B ' sur le taux d’imposition faible que supporterait Y SA au J

Il est soutenu qu’au J comme en FRANCE le bénéfice comptable doit être retraité pour obtenir un résultat fiscal imposable. En FRANCE, ces retraitements sont opérés sur le formulaire 2058-1 de la liasse fiscale à déposer dans les trois mois de la clôture de l’exercice.

Or, au titre de l’exercice 2015, Y SA a constaté une perte sur créances sur titres de participation de 19 millions €, a enregistré une reprise de provisions imposable de 7 millions € et réalisé une plus-value non imposable de cession de titres de participations détenus depuis 2004 pour un montant de 15 millions € (donc son résultat fiscal imposable et déficitaire). Il en aurait été exactement de même si Y SA avait été imposable en FRANCE où les plus-values de cession de titres de participation détenus depuis plus de deux ans sont exonérées d’impôt sur les sociétés, sous réserve d’une quote-part de frais et charges réintégrée au résultat fiscal.

A cet égard, s’il n’appartient pas au JLD de se livrer à une analyse fiscale poussée des éléments qui lui sont présentées par la DGFP, il ne saurait ignorer le principe même de l’imposition des sociétés, selon lequel l’impôt est assis sur un résultat fiscal et non comptable.

Ainsi, la société Y SA a retraité son bénéfice comptable de 8.918.472 € de l’ensemble des opérations intervenues sur l’exercice 2015 soumises à un régime fiscal propre. Il en résulte une perte fiscale de -501.639 €.

Il est par ailleurs fait observer que si la société avait été localisée en FRANCE, elle aurait également été dans l’obligation de retraiter son résultat comptable pour parvenir à son résultat fiscal imposable.

Par conséquent, la circonstance que la société Y SA ait acquitté un impôt de 3.069 € en 2015 pour un bénéfice comptable de 8.918.472 € ne permet pas de faire présumer que cette société a été localisée pour des motifs présumés frauduleux au J pour y bénéficier d’un taux d’imposition plus faible qu’en FRANCE, d’autant que la société Y SA a été créée au J plus de dix ans avant la période prise comme référence par l’administration. En outre, le taux d’impôt sur les sociétés au J (en comptant l’impôt d’État et l’imposition communale) est de 29,22%, donc proche du taux français.

C ' sur la domiciliation de la société Y SA

Il est argué que deux adresses figurent sur les factures de Y SA : l’adresse de son siège, sis 28, place de la Gare, O J, Grand-Duché de J et une adresse postale (4 A, rue Henri Schnadt I J, Grand-Duché de J), qui correspond aux locaux de la société OPEXIA PSF, prestataire de services de la société Y SA.

Or le fait de faire figurer une adresse postale distincte de celle du siège sur les factures est une pratique courante dans le monde des affaires : une société ou un établissement d’une société du groupe joue ainsi fréquemment le rôle de « comptabilité fournisseurs / clients » pour centraliser et traiter les factures.

En l’occurrence, la société OPEXIA PSF est chargée de la réception et de la répartition des correspondances adressées à Y SA au J. De la sorte, Y SA se concentre sur son activité de holding animateur et de prestataire de services à valeur ajoutée, sans gérer cet aspect logistique.

Il est soutenu que le fait que le JLD n’ait relevé le caractère mensonger ou à tout le moins tronqué des arguments présentés par l’administration témoigne de l’absence de contrôle par ce dernier des pièces qui lui ont été soumises.

D ' sur l’organisation des flux de facturation entre Y SA et Y CORPORATE France

A l’occasion d’une vérification de comptabilité diligentée à l’encontre de la Société de Production Pharmaceutique et d’Hygiène (SPPH), la DGFP a pris connaissance d’un contrat de prestations de services conclu le 5 décembre 2011 entre Y SA et SPPH ainsi que d’un contrat de licence signé le 30 juin 2011 entre Y SA et la société SPPH relatif à l’exploitation de la marque Y.

A l’occasion de ce contrôle, la société SPPH a également remis au Service Vérificateur une documentation prix de transfert au titre de l’exercice clos en décembre 2011, où il est indiqué que la centralisation de la facturation au sein de Y SA a été faite pour des raisons purement administratives.

Le groupe Y a choisi d’appliquer la méthode de facturation de coûts (la plus fréquemment utilisée par les groupes internationaux) ,qui consiste à facturer des coûts identifiés à des bénéficiaires identifiés. Pour cette méthode, une marge doit être appliquée.

En pratique, la facturation s’établit de la manière suivante : Y CORPORATE France facture à Y SA, laquelle répartit les frais facturés par Y CORPORATE France ainsi que ses propres frais et facture les filiales bénéficiaires des prestations.

Sur chacune de ces facturations, est appliquée une marge de 2,5% qui est dans la fourchette de pleine concurrence des coûts nets majorés (pour ce type de prestations).

En conclusion, les frais de services de gestion sont assis sur les coûts totaux de personnel et autres frais généraux encourus par Y SA et Y CORPORATE FRANCE SAS lors de la prestation de services ; une marge de 2,5% est appliquée aux coûts totaux de personnel et autres frais généraux encourus par Y SA et Y CORPORATE FRANCE SAS ; la base des coûts calculée est répartie par Y SA entre les bénéficiaires des prestations selon la méthode d’imputation directe.

Dès lors que la méthode de facturation employée par Y est pleinement conforme aux recommandations les plus récentes de l’OCDE en la matière (travaux sur la base erosion and profit shifting ' BEPS ou l’érosion des bases imposables et transfert de bénéfices), la circonstance que la quasi-totalité des produits réalisés par Y soit composée de prestations de services intragroupes et de redevances de filiales et sous-filiales et que seuls 2 salariés soient employés par Y SA ne permet en aucune manière de présumer que celle-ci développerait à partir du territoire national une activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

E ' sur la disposition en FRANCE de moyens de communication et de comptes bancaires

Il n’est pas contesté le fait que la société Y SA dispose en FRANCE de moyens de communication et de comptes bancaires pour exercer son activité.

Il est argué qu’en raison de l’implantation forte et historique du groupe Y sur le territoire français, il est tout à fait normal que le site internet du groupe, animé et administré par Y SA en sa qualité de holding animateur, mentionne les numéros de téléphone des sociétés opérationnelles FCA et P Y.

Le fait que le numéro de téléphone de la société Y SA n’apparaisse pas dans la rubrique contact du site internet de Y ne permet pas de présumer que la société luxembourgeoise ne se livrerait à aucune activité réelle.

En effet, les numéros mentionnés dans la rubrique contact du site internet Y font référence uniquement à des divisions opérationnelles du groupe : la division Industriel et Ménager (04 75 07 82 10), la division Hygiène & Beauté (04 75 07 82 10), la division Maquillage (+39 0373 27 93 11), la division Chimie pharmaceutique (+49 9128 404 503), la division Produits pharmaceutiques (+33 1 58 051 110).

Il est soutenu que la rubrique contact du site internet intéresse principalement de potentiels clients, fournisseurs ou partenaires, lesquels n’ont aucun intérêt à disposer du numéro de contact de la holding luxembourgeoise du groupe qui a une activité de siège et de fourniture de prestations de services aux sociétés du groupe.

Par ailleurs, la circonstance que la société Y SA dispose de 20 comptes-courants bancaires en FRANCE témoigne seulement de la forte implantation du groupe Y en FRANCE et du rôle de cette société en tant que centrale de trésorerie du groupe.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

II ' la déloyauté de l’administration dans la présentation de la requête : l’absence totale de présentation des pièces à décharge

L’appelante fait valoir que l’administration ne peut pas motiver la requête de mise en 'uvre de l’article L. 16 B du LPF en évoquant uniquement les éléments à charge et cite l’arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2017 n° 15-22795 à l’appui de cette argumentation.

En l’espèce, la DGFP n’a présenté dans la requête adressé au JLD de PARIS que les éléments à charge dont elle disposait à l’encontre de la société Y SA afin d’orienter le sens de la décision du JLD.

L’administration aurait dû notamment mentionner que :

— la société VALDEPHARM a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2013 à 2014 (pièce n° 4) et au vu des contrats de redevances de marques et de prestations de services conclus avec Y SA et communiqués à l’administration, la proposition de rectification en date du 7 novembre 2016 (pièce n° 5) ne fait état d’aucun rehaussement en matière de management fees ou de redevances facturés par Y SA à VALDEPHARM ;

— la société SPPH a également fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2012 à 2013. Dans sa proposition de rectification datée du 18 décembre 2015 (pièce n° 6), le service vérificateur remettait en cause l’application d’une marge de 2,5% sur les services facturés par Y SA à SPPH au motif que le contrat de prestations de services conclu entre ces deux entités mentionnait que les services seraient rendus sans marge. Mais, surtout, par un courrier de 12 mai 2016 (pièce n° 7), l’administration a procédé à l’abandon du rehaussement précédemment notifié ;

— la société Y POISSY a également fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2013 à 2014 au cours de laquelle il lui a été demandé de fournir, pour chaque prestation de service reçue par des entités liées en 2013 et 2014, le détail de calcul des montants facturés à la société SASU Y POISSY.. (pièce n° 8). En réponse à cette demande, la société a fourni un tableau présentant la clé d’allocation des management fees versés par Y POISSY à Y SA. La proposition de rectification du 12 octobre 2016 (pièce n° 9) qui met fin aux opérations de contrôle n’a pas remis en cause le versement de management fees à la société Y SA ;

— la société CHROMADURLIN a également fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2013 à 2014 au cours de laquelle ont notamment été communiquées les conventions d’assistance administrative, de gestion et de trésorerie conclues entre Y SA. Or, la proposition de rectification notifiée à la société en date du 14 décembre 2016 (pièce n° 10) ne remet pas en cause la facturation par Y SA de prestations de services rendues à la société CHROMADURLIN ;

— la société FARMACLAIR a également fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2012 à 2014 au cours de laquelle les contrats de redevances de marque et de management fees ont été communiqués au Service. Or, là encore, la proposition de rectification du 23 décembre 2016 (pièce n° 11) adressée à la société ne fait état d’aucun rehaussement relatif aux sommes versées à Y SA et donc déduites de son résultat fiscal.

Il est soutenu qu’en ne présentant ces éléments dans la requête présentée devant le JLD de PARIS, l’administration ne lui a pas permis d’avoir une vision d’ensemble objective de la situation du groupe Y en général et de la société Y SA en particulier.

Il est demandé donc que l’ordonnance soit annulée.

III ' sur l’irrégularité globale de l’ordonnance du JLD

Il est fait valoir qu’aux termes de l’article L. 16 B du LPF, le JLD peut seul délivrer une ordonnance de visite dans les lieux qui relèvent de la compétence du tribunal et que le magistrat doit vérifier de manière concrète le bien-fondé de la demande qui lui est faite par l’administration.

En l’espèce, le JLD a autorisé les opérations de visite et saisie en se fondant sur un ensemble de présomptions de fraude qui ne sont pas fondées. Il est dès lors évident qu’il n’a pas procédé à un examen in concreto des arguments de fait et de droit qui lui ont été présentés.

Cette requête apparaît d’ailleurs d’autant plus mal fondée que les opérations de visite et saisie qui se sont déroulées le 6 octobre 2016 au 1, avenue du Président Wilson à PARIS n’ont donné lieu à la saisie d’aucun document susceptible d’entrer dans le champ de l’ordonnance délivrée par le JLD de PARIS.

Par conséquent, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

En conclusion, il est demandé de :

— annuler sinon infirmer sinon rétracter l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS en date du 4 octobre 2016 autorisant la visite du lieux suivant : locaux et dépendances sis 1 avenue du Président […]

— déclarer irrégulières les procédures de visite domiciliaire et les opérations de saisie ayant eu lieu en date du 6 octobre 2016 sur le fondement de ladite ordonnance ;

— condamner la DGFP aux entiers dépens sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile ;

— condamner la DGFP à payer à la société Y SA une indemnité de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions enregistrées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 7 juin 2017, l’administration fait valoir :

a ' sur les moyens humains limités au J au regard des produits d’exploitation réalisés

L’administration observe en premier lieu que l’appelante ne conteste pas le nombre de salariés présents au J, à savoir deux personnes uniquement.

En second lieu, il est relevé que les présomptions relatives aux faibles moyens au J sont fondées à la fois sur le nombre de deux salariés mais également sur la description de leurs postes.

Ainsi, M^me C F se présente comme gestionnaire adjointe depuis mai 2015, donc sans indépendance décisionnelle et soumise à un lien hiérarchique. Elle n’occupe d’ailleurs aucune fonction dans les organes de direction de Y SA et ne dispose en aucun cas d’un mandat spécifique au sein de FSA.

M. E Z se présente comme trésorier du groupe depuis octobre 2015. Cependant il est rappelé que la gestion de trésorerie n’est qu’une des activités de Y SA et que la convention de trésorerie, qui fixe les relations entre Y et ses filiales, a été signée par des administrateurs de holding. Là encore, M. Z n’occupe pas cette fonction et ne dispose d’aucune autonomie décisionnelle ou pouvoir d’initiative dans la prise de décisions stratégiques.

Par ailleurs, la mention non justifiée de l’appelante de l’existence de quatre comités stratégiques ayant lieu physiquement chaque année au J et ce sur deux jours n’apparaît pas pertinent dès lors que, à raisonner simplement sur ces chiffres, onze autres comités stratégiques se tiennent à partir du territoire français.

b ' sur le taux d’imposition de Y SA au J

A titre liminaire, il est rappelé que l’administration a présenté dans sa requête le bilan clos au 31/12/2015 de la société Y SA déposé auprès du Registre de commerce et des Sociétés Luxembourgeois, dont les comptes font apparaître le résultat comptable, le bénéfice ou la perte ainsi que l’impôt sur le résultat ; ce document ne donne aucune indication sur la manière dont est calculé l’impôt sur le résultat (pièce 3-2 de la requête).

Concernant le taux d’impôt sur les sociétés au J, il est ainsi constitué : les sociétés de capitaux sont soumises à l’impôt sur les revenus des collectivités ' IRC ' au taux de 20% sur le résultat d’exploitation pour les sociétés dont le revenu imposable ne dépasse pas 15.000 € et de 21% au delà. Ce taux est majoré de la contribution au fonds pour l’emploi de 7%.

A l’IRC s’ajoute l’impôt commercial communal dont la base d’assiette est de 3% du bénéfice d’exploitation après un abattement de 17.500 €, base qui est multipliée par un coefficient variant suivant les communes.

Ainsi le taux global de 29,22% indiqué par la société est théoriquement recevable.

Cependant, au delà du taux applicable, se pose la question de son assiette, c’est-à-dire de la base imposable.

Concernant la plus-value sur cessions de titres de participation détenus depuis 2004 de 15 millions d’euros qui aurait été exonérée en FRANCE sous réserve d’une quote-part de frais et charges, il est fait observer que si les dispositions de l’article 219 a quinquies du Code général des impôts prévoient l’application d’un taux de 0% sur ces opérations, elles prévoient également la prise en compte d’une quote-part de frais et charges égale à 12% du montant brut des plus-values de cession pour la détermination du résultat imposable.

Ainsi, l’importance de cette quote-part modifie très sensiblement le traitement fiscal d’une telle plus-value en FRANCE par rapport au J.

c ' sur la domiciliation de la société Y SA

L’administration observe que la société ne conteste aucunement le recours de la société Y aux services de la société OPEXIA ni le fait que dépendent de cette dernière la moitié des administrateurs titulaires au 2 juin 2015.

Il est soutenu que l’argument tenant au fait que Y SA a externalisé la récupération et le tri des correspondances qui lui sont adressées apparaît surprenant dès lors qu’une telle situation suppose que tout le courrier de FSA est ouvert par des mains étrangères à la société. Cette situation ne peut se justifier que pour pallier à la carence d’employés sur place de Y SA et à l’absence habituelle des animateurs effectifs et de droit de FSA.

Il est également mentionné que l’appelante ne conteste pas que les personnes établies au J désignées comme administrateurs de Y SA (MM. A, B et MARCQ) sont en fait les dirigeants de OPEXIA PSF et ne sont investis d’aucun pouvoir décisionnel.

Enfin, il n’y pas eu une présentation mensongère au JLD puisque la requête mentionne bien qu’une adresse postale figure sur des factures émises par FSA mais nullement qu’elle est la seule adresse figurant sur ces pièces, dont une copie était d’ailleurs jointe à la requête.

d ' sur l’organisation des flux de facturation entre Y SA et Y CORPORATE France

Il est soutenu que l’argument de l’appelante concernant les raisons purement administratives de la facturation au sein de Y SA. est sans portée, le premier juge n’ayant porté aucune critique sur la politique des prix de transfert du groupe Y mais a justement relevé que :

la quasi-totalité des produits réalisés par Y était composée de prestations de services intragroupes et de redevances de ses filiales et sous-filiales ;

sur la base du nombre de salariés impliqués dans la fourniture de services de soutien et de direction, 97% des prestations refacturées par Y SA, qui ne dispose que de deux salariés, étaient réalisées par deux filiales françaises du groupe Y, les sociétés Y CORPORATE FRANCE SAS qui supporte les salaires des principaux dirigeants du groupe (dont celui de M. D X, PDG) et P Y SAS qui réalise également des prestations intragroupe refacturées par Y SAS.

Par conséquent, c’est en manière tout à fait légitime que le juge a pu retenir, indépendamment de la politique de prix de transfert du groupe, que cet élément, parmi les autres développés dans son ordonnance, était de nature à laisser présumer que Y SA réalisait sur le territoire national une activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques.

e ' sur la disposition en FRANCE de moyens de communication et de comptes bancaires

Il est argué que l’absence de téléphone luxembourgeois sur le site internet Y.com constitue un indice de ce que le « corporate » de FSA n’est pas contacté au J.

Concernant les 20 comptes bancaires ouverts en FRANCE au nom de Y SA, il est fait observer qu’ils appartiennent à la holding et non à ses filiales, par conséquent l’argument selon lequel cela témoignerait de la « forte implantation du groupe en FRANCE » apparaît fragile.

f ' sur l’obligation de loyauté de l’administration

Au préalable, l’administration entend rappeler qu’aux termes de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, celle-ci subordonne la sanction d’une absence de communication d’éléments dont l’administration avait connaissance, à la condition que ces pièces aient été de nature à remettre en cause l’appréciation des éléments de fraude par le juge.

En l’espèce, il est d’abord fait remarquer que toutes les informations concernant la vérification de la comptabilité de la société SPPH ont été communiquées au JLD, y compris le fait que l’administration avait abandonné le rehaussement concernant l’application d’une marge de 2,5% sur les services facturés par la société Y à la société SPPH (pièce n° 11-1 jointe à la requête). Étaient également fournis en pièce 11-2 à 11-5, les contrats de services entre Y et SPPH, des copies de factures, un contrat de licence de marques et le rapport du cabinet TAJ sur les prix de transfert.

Il est toutefois rappelé que la problématique soulevée par les termes de l’ordonnance ne concerne ni la politique de prix de transfert, ni la réalité des prestations rendues par la société Y à ses filiales.

Ce qui était en cause était la réalisation de ces prestations de services ainsi que de l’activité de holding et de concession de marques, à partir du territoire français, dès lors que s’y trouvaient les moyens d’exploitation utilisés par Y ainsi que son siège de direction effectif.

Dès lors, la production des éléments concernant les contrôles des autres filiales du groupe fonctionnant dans des conditions similaires était redondante et pas de nature à remettre en cause l’appréciation de la fraude présumée par le JLD.

g ' sur le contrôle du juge

Il est fait valoir que statuant sur la requête de l’administration, dans le cadre d’une procédure non contradictoire, le juge doit seulement vérifier de manière concrète, par l’appréciation des éléments d’information qui lui sont fournis, que la demande d’autorisation est fondée sur des présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée.

Il est argué que rien n’autorise l’appelante à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, avant de rendre, dans le délai de délibéré qu’il avait décidé, l’ordonnance autorisant la mise en 'uvre de la procédure de visite domiciliaire.

En conclusion, il est demandé de :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 4 octobre 2016 par le JLD du TGI de PARIS ;

— rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société appelante au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE

I ' l’absence de contrôle et le défaut de démonstration de l’existence d’une présomption de fraude

A ' sur les moyens humains au J au regard des produits d’exploitation réalisés par FSA

Il n’est pas contesté que la société de droit luxembourgeois Y SA, qui exerce une activité de holding ainsi qu’une activité de prestataire de services au bénéfice de ses filiales, ne dispose au J que d’un effectif de 2 salariés.

Ces deux salariés, M. E Z et M^me C exercent respectivement les fonctions de trésorier et de gestionnaire adjointe en matière de propriété intellectuelle.

Sans vouloir mésestimer l’importance et la charge de ces fonctions, il est constant qu’il ne s’agit pas de fonctions décisionnelles ou de management stratégique, eu égard aux produits d’exploitation de cette société, à savoir 27.843.962 € en 2014 et 34.517.391€ en 2015.

L’argument selon lequel quatre comités exécutifs, quatre conseils d’administration ainsi que l’assemblée générale annuelle se tiennent physiquement au J ne vient pas contredire la présence insuffisante des moyens humains de la société Y SA au J.

Par ailleurs, le JLD de PARIS a relevé dans son ordonnance que la société Y SA avait utilisé pour adresse postale des coordonnées correspondant au siège de la société de conseil et de domiciliation d’entreprises OPEXIA PSF, dont, au 2 juin 2016, dépendent, directement ou non, la moitié des administrateurs titulaires de Y SA.

Dès lors, le JLD ne s’est pas affranchi de son obligation de contrôle.

Ce moyen sera rejeté.

B ' sur le taux d’imposition faible que supporterait Y SA au J

Il est constant que le JLD, n’étant pas le juge de l’impôt, n’avait pas à se livrer à une analyse fiscale comparative entre les taux d’imposition sur les sociétés pratiqués en FRANCE et au J. Il appartiendra aux juges du fond de se prononcer sur ce point.

Le premier juge a simplement relevé dans son ordonnance que la société Y SA supportait au J, sur l’exercice 2015, un résultat de 3 069 € pour un bénéfice de 8 918 472€ et en a déduit que la fiscalité était allégée, étant précisé que d’autres paramètres peuvent être pris en considération pour déterminer l’impôt, à savoir son assiette, et que le J peut présenter une fiscalité plus avantageuse dans certains domaines (à titre illustratif, les commissions et honoraires perçus par les investisseurs de Fonds d’investissements alternatifs étrangers ou par les sociétés de gestion de FIA établies en FRANCE par les gestionnaires résidant en FRANCE ou bien le régime « mère-fille »).

Ce moyen sera écarté.

C ' sur la domiciliation de la société Y SA

Il est soutenu que le pratique de faire figurer sur les factures une adresse postale distincte de celle du siège est d’usage courant dans le monde des affaires : une société ou un établissement d’une société du groupe joue ainsi fréquemment le rôle de « comptabilité fournisseurs / clients » pour centraliser et traiter les factures.

Ainsi, le fait d’externaliser la réception et la répartition du courrier à la société OPEXIA PSF permettrait à la SA Y de se concentrer sur son activité de holding animateur et prestataire de service.

Or, la pratique d’externaliser des missions à d’autres sociétés est également révélatrice de l’incapacité de gérer ces prestations par les moyens matériels et humains dont dispose la société Y SA au J.

Dès lors, la présentation supposée mensongère faite au JLD par l’administration et l’absence de contrôle supposé par le premier juge ne sont pas caractérisées.

Ce moyen ne saurait prospérer.

D ' sur l’organisation des flux de facturation entre Y SA et Y CORPORATE France

En relevant que la SASU Y CORPORATE France supportait les salaires des principaux dirigeants du groupe (soit 12 cadres, dont ceux des PDG et du Directeur général MM. D X et W-AA X) et réalisait la majorité des prestations de services intragroupe re-facturées par Y SA à des filiales du groupe, le JLD n’apporte aucune appréciation dans son ordonnance sur la politique de re-facturation du groupe.

Il a simplement indiqué qu’il ressortait des constatations du vérificateur chargé du contrôle fiscal de la société S.P.P.H que la SASU Y CORPORATE France avait réalisé plus de 86% en 2012 et plus de 88% en 2013 des services de soutien et de direction refacturés par Y SA à sa société S.P.P.H. Ces éléments étaient mis en perspective avec l’effectif de la société française Y CORPORATE France, à savoir 60 salariés (dont les 12 cadres dirigeants précités), et celui de la société luxembourgeoise, soit 2 personnes n’ayant pas de fonctions décisionnelles.

Ainsi le premier juge retenait une présomption simple selon laquelle la société de droit luxembourgeois Y SA ne disposait pas de moyens humains pour réaliser des activités de holding, des prestations de soutien et de direction, et de gestion des marques.

Ce moyen sera rejeté.

E ' sur la disposition en FRANCE de moyens de communication et de comptes bancaires

L’argument selon lequel le fait que la société luxembourgeoise Y SA, qui dispose de 20 comptes bancaires en FRANCE, témoignerait de l’implantation forte et historique du groupe Y sur le territoire national n’est pas pertinent, dès lors qu’il s’agit de comptes propres à la holding.

Par ailleurs, le site internet correspondant au nom de domaine « Y.com » est développé par M. Q R ' Axess On Line ' à VALENCE (26) et les numéros de téléphone mentionnés sur ce site renvoient à des numéros de téléphones de filiales françaises du groupe et aucunement au numéro de la holding située au J.

En conséquence, ce moyen sera écarté.

II ' la déloyauté de l’administration dans la présentation de la requête : l’absence totale de présentation des pièces à décharge

L’article L.16 B II du LPF dispose que « le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite ».

Il est constant que les éléments d’informations qui doivent être présentés au JLD sont les éléments utiles, l’administration n’étant pas dans l’obligation de soumettre, à l’appui de sa requête, l’ensemble des éléments en sa possession mais tout document ou annexe pouvant laisser apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux, étant précisé que le premier juge peut rejeter la demande de l’administration, si ces documents ne lui semblent pas suffisants, son rôle n’étant pas celui d’une chambre d’enregistrement.

Enfin, le fait qu’une société d’un groupe ait pu faire l’objet d’une ou plusieurs vérifications de comptabilité antérieures (enquêtes simples) n’est pas exclusif de demande d’enquête dite « lourde » sur le fondement de l’article L. 16 B du LPF.

En l’espèce, le JLD était informé qu’au moins une vérification de comptabilité avait été diligentée au sein d’une des société du groupe puisqu’il a motivé son ordonnance en faisant référence « aux constatations du vérificateur chargé du contrôle fiscal de la société S.P.P.H » (page 14).

En conséquence, aucune déloyauté de l’administration ne saurait être caractérisée.

Ce moyen ne saurait prospérer.

III ' sur l’irrégularité globale de l’ordonnance du JLD

Au cas présent, rien n’autorise la société appelante à affirmer que le premier juge se soit affranchi de son obligation de vérifier in concreto la requête de l’administration et ses annexes.

Le fait que les opérations de visite et saisie effectuées le 6 octobre 2016 au 1, avenue du Président

Wilson à PARIS n’aient donné lieu à aucune saisie et que certains lieux autorisés par l’ordonnance (PARIS 17 ème, PARIS 8^e et PARIS 7^e) n’aient pas été visités, n’a aucune incidence sur la régularité de l’ordonnance.

Ce moyen sera rejeté.

Ainsi, c’est à bon droit que le JLD de PARIS a relevé, outre les présomptions simples sus-mentionnées, que le centre décisionnel de la société pouvait être présumé établi en FRANCE, puisque le Président de son conseil d’administration, M. D X et deux de ses administrateurs, M. W AA X et M^me K X, tous investis à des postes stratégiques dans les différentes entités du groupe Y, ont leurs intérêts professionnels et familiaux sur le territoire national.

Dès lors, il pouvait être présumé que la société Y SA réaliserait tout ou partie de son activité de holding, de prestataire de services et de concession de marques à destination de ses filiales en utilisant principalement les moyens matériels et humains de la SASU Y CORPORATE France, de la SAS P-Y et de la SAS fabrication Chimique Ardéchoise, toutes installées en FRANCE.

En conséquence, l’ordonnance du JLD de PARIS du 4 octobre 2016 sera confirmée en toutes ses dispositions.

Enfin, aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 4 octobre 2016 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris,

Rejetons toutes les autres demandes,

Disons n’y avait lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société appelante.

LE GREFFIER

S T

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

U V