RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 15 JUIN 2017

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/08843

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 13/10551

APPELANTE

Madame E H épouse X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e Jérôme DUFOUR, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

SA SANOFI venant aux droits de la SAS Y

XXX

XXX

N° SIRET : 395 030 844 00116

représentée par M^e Laurent CARRIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0221

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Pascale WOIRHAYE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice Labey, président

Monsieur Rémy LE DONGE L’HÉNORET, conseiller

Madame Pascale WOIRHAYE, conseiller

Greffier : M^me Frédérique LOUVIGNE, lors des débats

ARRÊT

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé ce jour.

— Signé par Monsieur Patrice LABEY, président et par Madame I J, greffier présent lors du prononcé.

Madame E H épouse X a été embauchée par la SA Y à compter du 3 juin 2002 en qualité de Responsable du contrôle de gestion. En dernier lieu, elle exerçait les fonctions de Responsable financier, moyennant une rémunération mensuelle brute de 4.686 €.

Le 30 novembre 2009, la société Y a été rachetée par le Groupe SANOFI. Le contrat de travail de Madame E H X a fait l’objet d’une rupture conventionnelle le 10 septembre 2010, homologuée par la DIRECCTE.

Le 4 juillet 2013, Madame E H X a saisi le Conseil de Prud’hommes de PARIS aux fins d’obtenir avec exécution provisoire, la condamnation de la SA SANOFI, venant aux droits de la société Y, à lui payer la somme de 50.000 € au titre des primes de participation aux résultats de l’entreprise pour les années 2003 à 2009, celle de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, outre les intérêts légaux et la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans leur dernier état, ses demandes étaient qu’il soit dit et jugé que la société SANOFI, venant aux droits de la société Y, avait l’obligation de mettre en place un plan de participation aux résultats de l’entreprise depuis 2003, date à compter de laquelle elle comptait plus de 50 salariés dans ses effectifs, de sorte qu’elle a réclamé le versement de la somme de 72.969 € à parfaire, au titre de la prime de participation aux résultats pour la période 2003 à 2010 et celle de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La Cour est saisie de l’appel régulièrement formé le 14 septembre 2015 par Madame E H X du jugement en date du 25 juin 2015 la déboutant de l’ensemble de ses demandes, qui lui a été notifié le 28 août 2015 et l’affaire a été plaidée contradictoirement le 20 octobre 2016.

Vu les conclusions de Madame E H X régulièrement communiquées et développées oralement par son conseil devant la Cour au soutien de son appel par lesquelles il demande à la Cour, vu les arrêts de la Cour d’Appel du 13 décembre 2011et de la Cour de Cassation du 24 avril 2013, vu les articles L.3324-5 et suivants du code du travail,

' Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS en qu’il a considéré qu’il n’est pas établi qu’elle a pu connaître les faits qui lui auraient permis de faire valoir ses droits et que ses demandes ne sont pas prescrites ;

' Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris en ce qu’il a considéré que le délit de marchandage n’est pas démontré ;

Statuant de nouveau,

' Dire et juger que la société SANOFI, venant aux droits de la société Y, était coupable du délit de marchandage depuis la conclusion du contrat en 2003 avec la société F

En conséquence,

' Dire et juger que l’effectif de la société SANOFI, venant aux droits de la société Y, était supérieur à 50 salariés ;

' Dire et juger que la société SANOFI, venant aux droits de la société Y avait l’obligation de mettre en place un plan de participation aux résultats de l’entreprise depuis 2003, date à compter de laquelle, elle comptait plus de 50 salariés dans ses effectifs ;

' Condamner en conséquence la société SANOFI, venant aux droits de la société Y, à lui verser la somme minimale et provisionnelle de 72.969 €, sauf à parfaire, au titre de la prime de participation aux résultats ;

Si par extraordinaire, la Cour n’acceptait pas de faire droit à demande de condamnation minimale et provisionnelle :

' Ordonner à la société SANOFI, venant aux droits de la société Y, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter du mois de la signification de la décision à intervenir, de procéder au calcul et au paiement effectif de la participation à revenir au requérant à ce titre

' lui Donner acte à de ce qu’elle se réserve le droit de réclamer ultérieurement le règlement exact de cette participation lorsqu’elle sera établie en l’absence de règlement amiable par la société intimée ;

En tout état de cause,

' Condamner la société SANOFI venant aux droits de la société Y à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les conclusions de la SA SANOFI régulièrement communiquées et développées oralement par son conseil devant la Cour au soutien de son argumentation par lesquelles elle demande à la Cour, vu les articles L.1471-1, L.3322-2 et L.3322-3 du Code du travail, de :

' Confirmer le jugement entrepris,

' Débouter Madame E H X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner Madame E H X à verser la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

' CONDAMNER Madame E H X aux dépens éventuels.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la Cour renvoie à leurs écritures visées par le greffier le 20 octobre 2016, auxquelles leurs conseils respectifs se sont expressément référés.

Par note en délibéré de son conseil en date du 16 novembre 2016, Madame E H X a communiqué copie de la plaquette d’où était extraite sa pièce 7 contestée ; par note en date du 22 novembre 2016, la SA SANOFI par son conseil a sollicité le rejet de cette note et de la pièce jointe dont elle conteste toujours être à l’origine.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la demande de rejet de la note en délibéré de l’appelante

Aux termes de l’article 445 du Code de procédure civile 'Après clôture des débats les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations si ce n’est (…) à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444". La note en délibéré et la pièce annexée, dont la production n’a pas été sollicitée par les parties, ni autorisée par le Président, seront écartées des débats.

Sur l’exception de prescription de l’action en paiement

Il résulte de l’article L. 442-1 du Code du travail alors applicable, devenu L.3322-2 de ce code, que toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est tenue de mettre en place un régime de participation.

Pour infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré les demandes recevables, la SAS SANOFI plaide que l’action en paiement de primes de participation engagée le 4 juillet 2013 est soumise, du fait de sa nature indemnitaire, aux dispositions de l’article L.1471-1 dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, réduisant la prescription extinctive à 2 ans à compter du « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer», de sorte que toute demande en paiement concernant la période antérieure au 4 juillet 2011 est irrecevable ; elle considère que le point de départ de cette prescription est pour le moins la date de notification dès 2002 par Madame X puis chaque année à chaque salarié des effectifs permettant la mise en oeuvre du plan d’épargne entreprise et du plan d’intéressement, connaissance permettant de savoir si l’effectif des salariés suffisait à contraindre l’employeur à mettre en oeuvre le plan de participation ; elle ajoute à titre subsidiaire que Madame X ayant été destinataires de courriels datant de novembre 2005 qu’elle produit lui donnant connaissance du franchissement' du seuil des 50 salariés' dans l’hypothèse de l’intégration des salariés 'force de vente' de la société F au sein d’Y, elle pouvait dès alors faire valoir ses droits sur cette hypothèse de sorte que toute participation pour une période antérieure au 4 juillet 2008 est prescrite, rendant irrecevables les demandes en paiement des années 2003 à 2009.

Pour confirmation du jugement, Madame H X fait valoir que son rôle dans la mise en place du plan d’épargne entreprise et de l’accord d’intéressement, processus sans rapport avec les effectifs de l’entreprise, n’a aucune portée sur la prescription qui n’a pu courir contre elle dans la mesure où la SA Y conteste devoir intégrer à ses effectifs les salariés de la société F et où l’employeur était seul à disposer des informations nécessaires à lui permettre d’exercer ses droits.

Les actions des salariés en paiement de la participation sont soumises à la prescription de droit commun. L’article 2224 du Code civil, applicable du 17 juin 2008 au 17 juin 2013, aux actions relatives à l’exécution du contrat prévoyait que la prescription de cinq ans débutait « le jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer». La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a reproduit ces dispositions à l’identique dans l’article L.1471-1 du Code du travail qui édicte une prescription biennale et s’applique à compter du 17 Juin 2013.

Il ressort du contrat de travail en date du 3 juin 2002 de Madame H X qu’elle a été embauchée comme Responsable du contrôle de gestion, cadre rattachée à la direction générale chargée expressément d’analyser et vérifier les charges, de contrôler les prix de revient industriels, de vérifier et d’élaborer la comptabilité budgétaire.

Des éléments et pièces qu’elle produit, il résulte qu’en sa qualité de cadre de la direction elle a étroitement participé à l’étude du projet d’intégrer les salariés 'force de vente’ de F au sein d’Y SAS ou de créer une entité distincte comme Y Distribution, qui serait filiale de Y France. Les échanges de courriels entre Madame Z, Madame A, Monsieur B et Monsieur C entre le 24 octobre 2005 et le 14 novembre 2005, dont elle était destinataire, démontrent que dans la première hypothèse, l’effectif salarial franchirait le seuil des 50 salariés. L’appelante connaissait dès cette date les effectifs d’Y et de F puisque Madame Z, dans son courriel à tous du 24 octobre, commandait : ' merci à D (B) de communiquer les données nécessaires à E (H X) sur la masse salariale F pour effectuer des simulations

..' et que Monsieur B, à son tour dans la foulée

sollicitait l’appelante comme suit : 'E il faudrait se voir tous les deux avant le 8/11 pour travailler sur la partie salaires et charges sociales (comparatif Y/F à structure constante)

'.

Au demeurant, l’arrêt en date du 13 décembre 2011 de cette Cour autrement composée, dont se prévaut l’appelante au dispositif de ses écritures concerne Monsieur C, visé plus haut, qui, avisé des enjeux du transfert des salariés à Y en même temps qu’elle, a formulé sa demande en paiement au titre de la participation dès le 18 avril 2008.

Il est ainsi prouvé que Madame H X connaissait les faits lui permettant d’exercer ses droits, ou aurait dû les connaître, au plus tard dès novembre 2005, de sorte qu’ayant interrompu la prescription le 3 juillet 2013, elle n’est recevable à réclamer paiement que pour les exercices 2008 à 2010, accomplis sous l’empire de l’ancienne prescription quinquennale.

Le jugement déclarant l’action recevable sera infirmé partiellement.

Sur le délit de marchandage

L’article L 8231-1 du code du travail dispose que 'Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail est interdit'.

Pour soutenir son appel et caractériser son préjudice par la privation des primes d’intéressement que lui aurait mérité la croissance de son employeur, Madame H X fait valoir que 'l’effectif officieux de la société Y dépasse en réalité largement les 50 salariés, et ce par le biais de son prétendu sous-traitant, la société F ' ; elle affirme qu’en dépit des termes contraires de la convention de promotion de vente passée chaque année entre F et Y, les délégués commerciaux F choisis étaient en réalité «la force de vente » de la société Y, qu’ils étaient rémunérés en fonction du chiffre d’affaires qu’ils avaient généré par la vente de produits Y qu’ils commandaient, qu’ils travaillaient exclusivement pour Y et étaient soumis au pouvoir hiérarchique du directeur commercial de la société Y, Monsieur B, qui leur fixait des objectifs individuels ; elle ajoute que la rémunération de la société F était en réalité calculée selon la performance commerciale du personnel sous-traité et non forfaitairement ; elle conclut qu’il importe peu qu’un accord d’intéressement ait été mis en place en 2004 dès lors que les conditions étaient remplies précédemment pour l’application d’un régime légal de participation.

Pour la confirmation du jugement ayant rejeté le délit de marchandage, la SA SANOFI rétorque que la Société Y a conclu dès 2000 un contrat de promotion des ventes renouvelé chaque année, avec la Société F, spécialisée dans ce domaine pour les produits pharmaceutiques et para pharmaceutiques à travers la mise en place et la gestion d’un réseau national de délégués pharmaceutiques répartis par secteur pour prodiguer des informations et conseils ; que la F devait ainsi fournir des moyens matériels et humains nécessaires à la mise en 'uvre de ses techniques de promotion des ventes et non pas constituer une main d’oeuvre de force de vente, aucune négociation de vente n’étant autorisée aux collaborateurs choisis, recrutés, évalués et payés par F ; elle souligne que l’appelante ne rapporte nullement la preuve que les délégués pharmaceutiques étaient considérés comme des salariés d’Y faisant partie des équipes de travail, et soumis aux directives et pouvoir de sanction de cette société.

La SA SANOFI ajoute que l’arrêt de la Cour d’appel de PARIS en date du 13 décembre 2011qui a jugé le contraire n’a pas autorité de chose jugée dans la présente affaire ; elle plaide que faute de confusion d’activité, d’intérêts et de direction entre la Société Y et la Société F, il ne pourra pas davantage être jugé que ces sociétés sont des co-employeurs pour l’ensemble de leurs salariés respectifs ; elle conclut enfin à titre éminemment subsidiaire que si l’effectif était venu à dépasser les 50 salariés, le plan de participation n’aurait pu être mise en oeuvre qu’à la suite de l’accord d’intéressement mis en place le 26 février 2004, pour la durée des trois exercices (exercices 2004,2005 et 2006) puis de celui du 15 février 2007pour les trois exercices suivants (exercices 2007, 2008 et 2009), de sorte que Madame H X ne peut qu’être déboutée.

Pour caractériser le marchandage, une fois le but lucratif de l’opération de prêt de main d’oeuvre retenu, il faut établir que l’opération a eu pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

La Cour de cassation considérant que les délits de prêt de main d’oeuvre illicite et de marchandage peuvent concerner comme auteur l’entreprise utilisatrice, bénéficiaire du prêt de main d’oeuvre, le préjudice éventuellement causé aux salariés de l’entreprise utilisatrice, comme Madame E H X en l’espèce, est un critère d’application recevable.

Il résulte de la convention de promotion des ventes incomplètement produite par Madame H X (P5appelante) à effet au 1^er septembre 2005, mais qui n’est pas contestée par la SA SANOFI, que les sociétés signataires s’y décrivent ainsi :

— la société F forte d’un effectif de 450 salariés comme étant spécialisée dans le domaine de la prestation de services articulée autour du conseil en recrutement et en stratégie commerciale pour les laboratoires pharmaceutiques,

— la société Y comme fabriquant et commercialisant des produits de compléments alimentaires et cosmétiques ayant une forte image de marque impliquant une distribution sélective devant prétendre à des conditions spécifiques.

Cette convention décrit :

— le périmètre d’action des délégués et le savoir-faire en matière de stratégie commerciale défini précisément comme étant l’organisation de tournées en pharmacies et parapharmacies, la garantie d’une visite trois fois par an chez les clients actifs, la visite de prospects pour présentation de la gamme des produits Y et le suivi en apportant les connaissances relatives à l’environnement de la pharmacie et parapharmacie et le service aux clients,

— l’engagement de F d’entretenir le matériel informatique confié par Y à titre exclusif,

— l’engagement de F de former ses équipes dédiées à Y,

— l’engagement de F à obtenir un résultat en fréquence et nombre de visites par mois et an, avec exclusivité de présentation des produits en premier rang, et à établir en retour les compte-rendus à chaque visite, des réunions mensuelles fixées d’un commun accord pour une veille commerciale, l’examen des résultats acquis et des prévisions à six mois,

— l’interdiction faite à F de négocier et conclure les commandes.

En échange la société Y s’engage au paiement d’une somme forfaitaire d’honoraires, opéré mensuellement et réajusté selon les mois, en fonction du nombre de visites effectuées. Il y est précisé en article 9 que la société F jouit de la plus grande indépendance dans l’organisation de son activité et des prestations à mettre en oeuvre en exécution du contrat et qu’elle déterminera seule les méthodes de travail ainsi que le choix de collaborateurs (lesquels demeurent en toute hypothèse sous son autorité hiérarchique et disciplinaire) de sorte qu’en conséquence elle supportera sauf dispositions contraires de ce contrat, tous les frais et charges occasionnés par son activité.

Il en découle que cette convention, qui énumère avec précision les taches à accomplir en totale autonomie d’organisation et d’encadrement par la société F, (les débats révélant qu’il s’agit de Monsieur G, directeur commercial F) avec un matériel prêté par l’entreprise utilisatrice, et pour une rémunération forfaitaire dépendant du résultat attendu et non pas du nombre d’heures de travail ou du nombre de salariés mis à disposition, s’analyse comme un contrat de prestation de services à but non lucratif. Ce contrat qui implique une spécialisation ou un savoir faire que ne possèdent pas les salariés de l’utilisateur ne constitue pas la fourniture de main d’oeuvre à but lucratif qu’y voit Madame E H X.

L’argumentation de Madame E H X repose sur l’affirmation péremptoire que la convention n’est pas appliquée selon ses termes ; ainsi que le souligne l’intimée cependant, elle se borne à produire, comme elle l’avait fait en première instance, une interview de presse, qui ne saurait à l’évidence être une reconnaissance de l’existence d’un lien de subordination de Y sur les salariés de F, une seule facture faisant apparaître un délégué salarié de F comme le commercial intermédiaire de la vente, laquelle est établie par un prestataire tiers CSP, des documents de suivi d’activité et en particulier un document à double en-tête F-Y allouant des objectifs et primes sur avril-mai 2007, dont elle ne peut prouver qu’il émane d’Y.

La Cour observe en l’espèce que l’organigramme, dont l’origine est toujours contestée par l’intimée (P7appelante), fait apparaître Monsieur G, directeur commercial F, comme N+2 des délégués F, le N+1 étant un animateur national des ventes F, tandis que Monsieur B, directeur commercial Y est placé aux cotés de Monsieur G pour le compte d’Y ; Monsieur B (P8,10,17appelante) a d’ailleurs une légitimité à superviser les résultats de l’équipe des délégués pharmaceutiques et à les réorienter dès lors qu’une veille commerciale est prévue à la convention, que des réunions sont imposées ainsi qu’un rythme d’étude des résultats et prévisions, nécessaires à vérifier que les prestations promises sont effectuées, étant observé qu’il n’est pas contesté qu’Y emploie de son coté deux commerciaux (conclusions appelante p 12) et qu’il ne peut être fait abstraction dans les rapports budgétaires Y des résultats obtenus grâce aux prestations de F dans les pharmacies et parapharmacies.

Pour ce qui concerne les rémunérations des délégués, Madame E H X n’apporte pas non plus le justificatif d’un quelconque paiement direct ou indirect par Y, de salaire ou prime aux délégués sectorisés et elle s’abstient d’ailleurs de produire le moindre contrat de travail de ceux-ci pouvant contredire qu’ils sont exclusivement payés et sanctionnés, comme le rappelle la convention de promotion, par leur employeur F qui n’est pas partie intervenante à l’instance. Enfin, le constat que certains délégués se présentent sur 'viadeo’ comme en charge d’un emploi chez Y au lieu d’afficher leur seule qualité de salarié de F (P14, 15 et 16appelante) démontre l’importance de la renommée de la marque pour le public en général et non pas la réalité d’un lien de subordination envers Y.

Madame E H X échoue donc à prouver le délit de marchandage de la part de son ancien employeur la SA Y, au sens des dispositions de l’article L.8231-1 du Code du travail , le jugement étant confirmé.

Madame E H X qui fondait exclusivement ses demandes en paiement des sommes, qui auraient dû lui revenir au titre d’une réserve de participation, sur le calcul de l’effectif salarial de la SA Y augmenté de celui de la SA F dans la limite du nombre de délégués pharmaceutiques promouvant les produits Y, en sera déboutée, le jugement étant encore confirmé.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif. Madame E H X qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel formé par Madame E H épouse X.

INFIRME le jugement du Conseil de prud’hommes de PARIS en date du 25 juin 2015 en ce qu’il a jugé recevable en son entier la demande en paiement des primes de participation 2003 à 2010.

Statuant de nouveau de ce seul chef,

DÉCLARE irrecevable comme prescrite la demande en paiement de primes de participation en ce qu’elle concerne les années 2003 à 2007.

CONFIRME le jugement pour le surplus.

Y ajoutant,

CONDAMNE Madame E H X à payer à la SA SANOFI, venant aux droits de la SA Y, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNE Madame E H épouse X dépens de l’instance d’appel.

REJETTE toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

I J Patrice LABEY