RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 30 Mars 2017

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/08841

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 13/10553

APPELANT

Monsieur C Y

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e Jérôme DUFOUR, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

SA SANOFI venant aux droits de la SAS X

XXX

XXX

N° SIRET : 395 030 844 00116

représentée par M^e Laurent CARRIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0221

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Pascale WOIRHAYE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, président

Monsieur Rémy LE DONGE L’HÉNORET, conseiller

Madame Pascale WOIRHAYE, conseiller Greffier : M^me Frédérique LOUVIGNE, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé ce jour.

— Signé par Monsieur Patrice LABEY, président et par Madame Emmanuelle MAMPOUYA, greffier présent lors du prononcé.

Monsieur C Y a été embauché par la SAS X, à compter du 10 juin 2003 en qualité de « Responsable logistique». En dernier lieu, et depuis l’avenant à son contrat en date du 9 octobre 2006, il exerçait les fonctions de « Directeur Supply Chain »,moyennant une rémunération mensuelle brute de 6.924 €.

Le 30 novembre 2009, la société X a été rachetée par le Groupe SANOFI. Le contrat de travail de Monsieur C Y a fait l’objet d’une rupture conventionnelle le 22 juillet 2010, homologuée par la DIRECCTE.

Le 4 juillet 2013, Monsieur C Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de PARIS aux fins d’obtenir avec exécution provisoire, la condamnation de la SA SANOFI, venant aux droits de la société X, à lui payer la somme de 50.000 € au titre des primes de participation aux résultats de l’entreprise pour les années 2003 à 2009, celle de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, outre les intérêts légaux et la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans leur dernier état, ses demandes étaient qu’il soit dit et jugé que la société SANOFI, venant aux droits de la société X, avait l’obligation de mettre en place un plan de participation aux résultats de l’entreprise depuis 2003, date à compter de laquelle elle comptait plus de 50 salariés dans ses effectifs, de sorte qu’il a réclamé le versement de la somme de 72.969 € à parfaire, au titre de la prime de participation aux résultats pour la période 2003 à 2010 et celle de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement en date du 25 juin 2015, le Conseil de prud’hommes a débouté Monsieur C Y de l’ensemble de ses demandes.

La Cour est saisie de l’appel régulièrement formé le 21 septembre 2015 par Monsieur C Y de la décision qui lui a été notifiée le et l’affaire a été plaidée contradictoirement le 20 octobre 2016.

Vu les conclusions de Monsieur C Y régulièrement communiquées et développées oralement par son conseil devant la Cour au soutien de son appel par lesquelles il demande à la Cour, vu les arrêts de la Cour d’Appel du 13 décembre 2011et de la Cour de Cassation du 24 avril 2013, vu les articles L.3324-5 et suivants du code du travail,

' Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS en qu’il a considéré

que n’est pas établi que Monsieur Y ait pu connaître les faits qui lui auraient permis de faire valoir ses droits et que ses demandes ne sont pas prescrites ;

' Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris en ce qu’il a considéré que le délit de marchandage n’est pas démontré ; Statuant de nouveau,

' Dire et juger que la société SANOFI, venant aux droits de la société X, était

coupable du délit de marchandage depuis la conclusion du contrat en 2003 avec la société A ;

En conséquence,

' Dire et juger que l’effectif de la société SANOFI, venant aux droits de la société X, était supérieur à 50 salariés ;

' Dire et juger que la société SANOFI, venant aux droits de la société X avait

l’obligation de mettre en place un plan de participation aux résultats de l’entreprise depuis 2003, date à compter de laquelle, elle comptait plus de 50 salariés dans ses effectifs ;

' Condamner en conséquence la société SANOFI, venant aux droits de la société X, à verser à Monsieur C Y, la somme minimale et provisionnelle

de 72.969 €, sauf à parfaire, au titre de la prime de participation aux résultats ;

Si par extraordinaire, la Cour n’acceptait pas de faire droit à demande de condamnation

minimale et provisionnelle :

' Ordonner à la société SANOFI, venant aux droits de la société X, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter du mois de la signification de la décision à intervenir, de procéder au calcul et au paiement effectif de la participation à revenir au requérant à ce titre ;

' Donner acte à Monsieur C Y de ce qu’il se réserve le droit de réclamer ultérieurement le règlement exact de cette participation lorsqu’elle sera établie en l’absence de règlement amiable par la société intimée ;

En tout état de cause,

' Condamner la société SANOFI venant aux droits de la société X à payer à Monsieur C Y la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les conclusions de la SA SANOFI régulièrement communiquées et développées oralement par son conseil devant la Cour au soutien de son argumentation par lesquelles elle demande à la Cour, vu les articles L.1471-1, L.3322-2 et L.3322-3 du Code du travail, de :

' Confirmer le jugement entrepris,

' Débouter Monsieur C Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner Monsieur C Y à verser la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

' CONDAMNER Monsieur C Y aux dépens éventuels.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la Cour renvoie à leurs écritures visées par le greffier le 20 octobre 2016, auxquelles leurs conseils respectifs se sont expressément référés.

Par note en délibéré de son conseil en date du 16 novembre 2016, Madame D E Y a communiqué copie de la plaquette d’où était extraite sa pièce 7 contestée ; par note en date du 22 novembre 2016, la SA SANOFI par son conseil a sollicité le rejet de cette note et de la pièce jointe dont elle conteste toujours être à l’origine.

MOTIFS DE L’ARRÊT Sur la demande de rejet de la note en délibéré de l’appelant

Aux termes de l’article 445 du Code de procédure civile 'Après clôture des débats les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations si ce n’est (…) à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444". La note en délibéré et la pièce annexée, dont la production n’a pas été sollicitée par les parties, ni autorisée par le Président, seront écartées des débats.

Sur l’exception de prescription de l’action en paiement

Il résulte de l’article L. 442-1 du Code du travail alors applicable, devenu L.3322-2 de ce code, que toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est tenue de mettre en place un régime de participation.

Pour infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré les demandes recevables, la SA SANOFI plaide que l’action en paiement de primes de participation engagée le 4 juillet 2013 est soumise, du fait de sa nature indemnitaire, aux dispositions de l’article L.1471-1 dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, réduisant la prescription extinctive à 2 ans à compter du « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer», de sorte que toute demande en paiement concernant la période antérieure au 4 juillet 2011 est irrecevable ; elle considère que le point de départ de cette prescription est la date de notification chaque année à chaque salarié des effectifs permettant la mise en oeuvre du plan d’épargne entreprise et du plan d’intéressement, connaissance permettant à Monsieur Y de savoir si l’effectif suffisait à contraindre l’employeur à mettre en oeuvre le plan de participation.

Pour confirmation du jugement, Monsieur C Y fait valoir que dans la mesure où la SA X contestait devoir intégrer à ses effectifs les salariés de la société A et où elle était seule à disposer des informations nécessaires à lui permettre d’exercer ses droits, soit à connaître le chiffre exact de ses effectifs, la prescription n’avait pu courir contre lui.

Des lors que la question de l’effectif de la SA SANOFI est en litige et que c’est le nombre de salariés de l’entreprise qui commande l’application du régime légal de participation revendiqué, le jugement sera confirmé en ce qu’il a relevé qu’il n’était pas établi que Monsieur C Y ait pu connaître le nombre exact de salariés au sens de cette loi qui lui auraient permis de faire valoir ses droits, comme a pu le faire le salarié auquel il se compare qui a obtenu gain de cause devant la Cour d’appel de PARIS le 13 décembre 2011.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé l’action en paiement non prescrite.

Sur le délit de marchandage

L’article L 8231-1 du code du travail dispose que 'Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail est interdit'. Pour soutenir son appel et caractériser son préjudice par la privation des primes d’intéressement que lui aurait mérité la croissance de son employeur, Monsieur Y fait valoir que 'l’effectif officieux de la société X dépasse en réalité largement les 50 salariés, et ce par le biais de son prétendu sous-traitant, la société A ' ; il affirme qu’en dépit des termes contraires de la convention de promotion de vente passée chaque année entre A et X, les délégués commerciaux A choisis étaient en réalité «la force de vente » de la société X, qu’ils étaient rémunérés en fonction du chiffre d’affaires qu’ils avaient généré par la vente de produits X qu’ils commandaient, qu’ils travaillaient exclusivement pour X et étaient soumis au pouvoir hiérarchique du directeur commercial de la société X, Monsieur Z, qui leur fixait des objectifs individuels ; il ajoute que la rémunération de la société A était en réalité calculée selon la performance commerciale du personnel sous-traité et non forfaitairement ; il conclut qu’il importe peu qu’un accord d’intéressement ait été mis en place en 2004 dès lors que les conditions étaient remplies précédemment pour l’application d’un régime légal de participation.

Pour la confirmation du jugement ayant rejeté le délit de marchandage, la SA SANOFI rétorque que la Société X a conclu dès 2000 un contrat de promotion des ventes renouvelé chaque année, avec la Société A, spécialisée dans ce domaine pour les produits pharmaceutiques et para pharmaceutiques à travers la mise en place et la gestion d’un réseau national de délégués pharmaceutiques répartis par secteur pour prodiguer des informations et conseils ; que la A devait ainsi fournir des moyens matériels et humains nécessaires à la mise en 'uvre de ses techniques de promotion des ventes et non pas constituer une main d’oeuvre de force de vente, aucune négociation de vente n’étant autorisée aux collaborateurs choisis, recrutés, évalués et payés par A ; elle souligne que l’appelant ne rapporte nullement la preuve que les délégués pharmaceutiques étaient considérés comme des salariés d’X faisant partie des équipes de travail, et soumis aux directives et pouvoir de sanction de cette société.

La SA SANOFI ajoute que l’arrêt de la Cour d’appel de PARIS en date du 13 décembre 2011qui a jugé le contraire n’a pas autorité de chose jugée dans la présente affaire ; elle plaide que faute de confusion d’activité, d’intérêts et de direction entre la Société X et la Société A, il ne pourra pas davantage être jugé que ces sociétés sont des co-employeurs pour l’ensemble de leurs salariés respectifs ; elle conclut enfin à titre éminemment subsidiaire que si l’effectif était venu à dépasser les 50 salariés, le plan de participation n’aurait pu être mise en oeuvre qu’à la suite de l’accord d’intéressement mis en place le 26 février 2004, pour la durée des trois exercices (exercices 2004,2005 et 2006) puis de celui du 15 février 2007pour les trois exercices suivants (exercices 2007, 2008 et 2009), de sorte que Monsieur Y ne peut qu’être débouté.

Pour caractériser le marchandage, une fois le but lucratif de l’opération de prêt de main d’oeuvre retenu, il faut établir que l’opération a eu pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

La Cour de cassation considérant que les délits de prêt de main d’oeuvre illicite et de marchandage peuvent concerner comme auteur l’entreprise utilisatrice, bénéficiaire du prêt de main d’oeuvre, le préjudice éventuellement causé aux salariés de l’entreprise utilisatrice, comme Monsieur C Y en l’espèce, est un critère d’application recevable.

Il résulte de la convention de promotion des ventes incomplètement produite par Monsieur Y (P5appelant) à effet au 1^er septembre 2005, mais qui n’est pas contestée par la SA SANOFI, que les sociétés signataires s’y décrivent ainsi :

— la société A forte d’un effectif de 450 salariés comme étant spécialisée dans le domaine de la prestation de services articulée autour du conseil en recrutement et en stratégie commerciale pour les laboratoires pharmaceutiques, – la société X comme fabriquant et commercialisant des produits de compléments alimentaires et cosmétiques ayant une forte image de marque impliquant une distribution sélective devant prétendre à des conditions spécifiques.

Cette convention décrit :

— le périmètre d’action des délégués et le savoir-faire en matière de stratégie commerciale défini précisément comme étant l’organisation de tournées en pharmacies et parapharmacies, la garantie d’une visite trois fois par an chez les clients actifs, la visite de prospects pour présentation de la gamme des produits X et le suivi en apportant les connaissances relatives à l’environnement de la pharmacie et parapharmacie et le service aux clients,

— l’engagement de A d’entretenir le matériel informatique confié par X à titre exclusif,

— l’engagement de A de former ses équipes dédiées à X,

— l’engagement de A à obtenir un résultat en fréquence et nombre de visites par mois et an, avec exclusivité de présentation des produits en premier rang, et à établir en retour les compte-rendus à chaque visite, des réunions mensuelles fixées d’un commun accord pour une veille commerciale, l’examen des résultats acquis et des prévisions à six mois,

— l’interdiction faite à A de négocier et conclure les commandes.

En échange la société X s’engage au paiement d’une somme forfaitaire d’honoraires, opéré mensuellement et réajusté selon les mois, en fonction du nombre de visites effectuées. Il y est précisé en article 9 que la société A jouit de la plus grande indépendance dans l’organisation de son activité et des prestations à mettre en oeuvre en exécution du contrat et qu’elle déterminera seule les méthodes de travail ainsi que le choix de collaborateurs (lesquels demeurent en toute hypothèse sous son autorité hiérarchique et disciplinaire) de sorte qu’en conséquence elle supportera sauf dispositions contraires de ce contrat, tous les frais et charges occasionnés par son activité.

Il en découle que cette convention, qui énumère avec précision les taches à accomplir en totale autonomie d’organisation et d’encadrement par la société A, (les débats révélant qu’il s’agit de Monsieur B, directeur commercial A) avec un matériel prêté par l’entreprise utilisatrice, et pour une rémunération forfaitaire dépendant du résultat attendu et non pas du nombre d’heures de travail ou du nombre de salariés mis à disposition, s’analyse comme un contrat de prestation de services à but non lucratif. Ce contrat qui implique une spécialisation ou un savoir faire que ne possèdent pas les salariés de l’utilisateur ne constitue pas la fourniture de main d’oeuvre à but lucratif qu’y voit Monsieur C Y.

L’argumentation de Monsieur Y repose sur l’affirmation péremptoire que la convention n’est pas appliquée selon ses termes ; ainsi que le souligne l’intimée cependant, il se borne à produire, comme il l’avait fait en première instance, une interview de presse, qui ne saurait à l’évidence être une reconnaissance de l’existence d’un lien de subordination de X sur les salariés de A, une seule facture faisant apparaître un délégué salarié de A comme le commercial intermédiaire de la vente, laquelle est établie par un prestataire tiers CSP, des documents de suivi d’activité et en particulier un document à double en-tête A-X allouant des objectifs et primes sur avril-mai 2007, dont il ne peut prouver qu’il émane d’X.

La Cour observe en l’espèce que l’organigramme, dont l’origine est toujours contestée par l’intimée (P7appelante), fait apparaître Monsieur B, directeur commercial A, comme N+2 des délégués A, le N+1 étant un animateur national des ventes A, tandis que Monsieur Z, directeur commercial X est placé aux cotés de Monsieur B pour le compte d’X ; Monsieur Z (P8,10,17appelante) a d’ailleurs une légitimité à superviser les résultats de l’équipe des délégués pharmaceutiques et à les réorienter dès lors qu’une veille commerciale est prévue à la convention, que des réunions sont imposées ainsi qu’un rythme d’étude des résultats et prévisions, nécessaires à vérifier que les prestations promises sont effectuées, étant observé qu’il n’est pas contesté qu’X emploie de son coté deux commerciaux (conclusions appelante p 12) et qu’il ne peut être fait abstraction dans les rapports budgétaires X des résultats obtenus grâce aux prestations de A dans les pharmacies et parapharmacies.

Pour ce qui concerne les rémunérations des délégués, Monsieur Y n’apporte pas non plus le justificatif d’un quelconque paiement direct ou indirect par X, de salaire ou prime aux délégués sectorisés et il s’abstient d’ailleurs de produire le moindre contrat de travail de ceux-ci pouvant contredire qu’ils sont exclusivement payés et sanctionnés, comme le rappelle la convention de promotion, par leur employeur A qui n’est pas partie intervenante à l’instance. Enfin, le constat que certains délégués se présentent sur 'viadeo’ comme en charge d’un emploi chez X au lieu d’afficher leur seule qualité de salarié de A (P14, 15 et 16 appelante) démontre l’importance de la renommée de la marque pour le public en général et non pas la réalité d’un lien de subordination envers X.

Monsieur Y échoue donc à prouver le délit de marchandage de la part de son ancien employeur la SA X, au sens des dispositions de l’article L.8231-1 du Code du travail, le jugement étant confirmé.

Monsieur C Y qui fondait exclusivement ses demandes en paiement des sommes, qui auraient dû lui revenir au titre d’une réserve de participation, sur le calcul de l’effectif salarial de la SA X augmenté de celui de la SA A dans la limite du nombre de délégués pharmaceutiques promouvant les produits X, en sera débouté, le jugement étant encore confirmé.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du Code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif. Monsieur C Y qui succombe sera condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, DÉCLARE recevable l’appel formé par Monsieur C Y.

CONFIRME le jugement du Conseil de prud’hommes de PARIS en date du 25 juin 2015 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

CONDAMNE Monsieur C Y à payer à la SA SANOFI, venant aux droits de la SAS X, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNE Monsieur C Y dépens de l’instance d’appel.

REJETTE toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Emmanuelle MAMPOUYA Patrice LABEY