Notification par LRAR aux parties le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 11 JANVIER 2017 (n°003/2017, 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/12756, 16/12757, 16/13403, XXX

Décisions déférées :

16/12756 : Ordonnance rendue le 29 Mars 2016 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

16/12757 : recours sur les opérations de visite et de saisie dans les locaux sis XXX

16/13403 : recours sur les opérations de visite et de saisie dans les locaux sis XXX

XXX : recours sur les opérations de visite et de saisie dans les locaux sis XXX

Nature de la décision : contradictoire

Nous, AS FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de Karine ABELKALON , greffier lors des débats ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

Société AG JUNO SARL,

société de droit luxembourgeois, ayant son siège 2 Avenue BH de Gaulle L-1653 A, représentée par ses dirigeants MM. AB E, V W, AI AJ et M^me X L

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

Ayant élu domicile au cabinet de M^e TEYTAUD, Avocat

XXX

XXX Représentée par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS

Ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas SCHAKOWSKOY de la SELARL CHESS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K160

Appelante et demanderesse aux recours

ET

DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES – DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

XXX

XXX

Représenté et ayant pour avocat plaidant par M^e Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimée et défenderesse aux recours

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 19 octobre 2016, les conseils des parties.

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 07 décembre 2016 prorogé au 11 Janvier 2017 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 29 mars 2016, le juge des Libertés et de la détention de Paris a rendu une ordonnance en application de l’article L 16 B du Livre des Procédures Fiscales à l’encontre de :

La société de droit luxembourgeois AG AH SARL représentée par ses dirigeants MM E AB, W V, AJ AI et M^me L X, dont le siège social est sis 2 avenue BH de GAULLE L-1653 A, A et ayant pour objet toutes les opérations se rapportant directement ou indirectement à la prise de participation, sous quelque forme que ce soit dans toute entreprise, ainsi que l’administration, la gestion, le contrôle et le développement de ces participations.

Cette ordonnance a été délivrée suite à une requête selon laquelle, la société AG AH SARL développerait sur le territoire national une activité liée à la gestion des droits de propriété intellectuelle sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables correspondantes,

Et ainsi, serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’lS et 286 pour la TVA). La requête de la DGFIP était accompagnée de 56 pièces ou annexes.

Des investigations effectuées par la DGFIP, il ressortait que :

La société AG AH SARL , créée le 30/12/2009 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés du A, peut notamment employer ses fonds à la création, à la gestion, au développement, à la mise en valeur et à la liquidation d’un portefeuille se composant de tous titres et brevets, marques et modèles ou autres droits de propriété intellectuelle de quelque nature ou origine que ce soit, participer à la création, au développement et au contrôle de toute entreprise, acquérir par voie d’apport, de souscription, de prise ferme ou option d’achat et de toute autre manière, tous titres et brevets, les réaliser par voie de vente, cession, d’échange ou autrement, faire mettre en valeur ces affaires et brevets.

Cette SARL est représentée par ses gérants MM E AB W V, AJ AI et M^me L X, et ses associés sont la SARL B (à hauteur de 65%) et la S.C C (à hauteur de 35%) en remplacement de l’associé unique initial la SARL O. La SARL B a pour activités « Activités des sociétés holding » et pour gérant et associé unique M. E AB et son siège social est situé XXX.

S’agissant de la S.C C, elle a pour activités « Activités des sociétés holding » et pour gérante et associée majoritaire M^me X L, son siège social étant situé XXX.

La SARL O a pour activités « conseil pour les affaires et autres conseils de gestion », elle a pour gérant M^me X L et pour associés la SARL B (70%) et la S.C C (30%), son siège social étant sis XXX

Selon les services fiscaux, la société AG AH SARL serait contrôlée et dirigée par Monsieur E AB et Madame L X et selon la base de données sur internet BEL-FIRST figurerait à l’adresse du siège social de la dite société, 680 sociétés dont les sociétés J AUDIT SA et J TAX & D SA, étant précisé que sur leur site internet dédié J A est un des plus grand cabinet d’expert comptable, de réviseurs d’entreprises et de conseillers au A et que les services proposés sont « audit, fiscalité, expertise comptable, secrétariat social, ingénierie financières, administration de fonds d’investissement, informatique ».

D’autres investigations feraient apparaître que lors de l’enregistrement des noms de domaine, la société AG AH SARL a communiqué le même numéro de téléphone que celui attribué à la société J A.

Ainsi, la société AG AH SARL ne semblerait pas disposer d’immobilisations corporelles pour la réalisation de son activité et son siège social serait situé dans les locaux de l’entité J A où elle ne disposerait pas de moyens d’exploitation.

S’agissant de Monsieur AB E gérant de la société AG AH SARL, il est également un chef cuisinier français de renommée internationale, actuellement aux commandes de pavillon LEDOYEN, 3 étoiles au Guide MICHELIN en 2015 et élu cuisinier de l’année 2015 par M & Z. Il est également le fondateur du BZ AB E, lequel a pour vocation de diffuser des concepts et des produits signés en CA et à l’international, de promouvoir l’image de marque du Chef, d’assurer la commercialisation de ses créations et le management de la restauration de luxe.

Concernant Madame X L, domiciliée XXX, elle serait présentée comme l’associée de AB E, dans la direction de son BZ de restauration AB E.

Il en serait déduit que le centre décisionnel de la société AG AH SARL se situerait en CA où sont domiciliés les gérants M. AB E et M^me X L et que M. AB E chef cuisinier étoilé et dirigeant du BZ informel AB E, exercerait son art au sein de différents établissements (notamment le AQ AR, STAY PARIS, LE ROYAL MANSOUR à Marrakech…) et il aurait fondé également un BT YAM aux éditions Y.

Par ailleurs, à sa constitution la société AG AH SARL se serait vu apporter en nature par son associé unique la SARL O, un catalogue de marques et de modèles dont les marques « AB E », « E », « SWEET TEA », « AK E », « AQ AR », et « ONDE ». Les marques « AB E », « E », « AQ AR » ont été déposées initialement auprès de l’INPI par Monsieur E AB et/ou l’EURL AB E.

Ainsi, au 09 mars 2016, la société AG AH SARL aurait déposé 35 marques françaises communautaires ou internationales auprès de l’INPI, les unes se rapportant directement au nom de M. E et les autres se rapportant à l’activité du BZ informel AB E, étant précisé que ce portefeuille serait comptabilisé aux bilans de la société AG AH SARL sous le poste « immobilisations incorporelles » et entre l’exercice clos au 31 décembre 2010 et celui clos au 31 décembre 2014, le poste « immobilisations incorporelles » serait passé de 30 955,82 euros à 155 221,15 euros de valeur nette à la clôture.

Il en serait déduit que la composition du portefeuille de marques de la société AG AH SARL semblerait se rapporter à l’activité du BZ informel AB E.

En outre, la société AG AH SARL dispose d’un numéro de TVA intracommunautaire LU 23922683 valide depuis le 01 avril 2010 pour une activité déclarée de location-bail de propriété intellectuelle et de produits similaires, à l’exception des 'uvres soumises à copyrignt. Selon le fichier traitement de la TVA intracommunautaire, la société AG AH SARL aurait réalisé des opérations intracommunautaires à destination de sociétés françaises pour un montant total de 175 010 euros en 2010, 98 251 euros en 2011, 158 937 euros en 2012, 229 343 euros en 2013, 225 036 euros en 2014 et 225 697 euros en 2015.

Il s’en évincerait que la société AG AH SARL réaliserait à titre habituel des opérations intracommunautaires à destination de sociétés françaises.

Ainsi la société AG AH SARL a réalisé en 2013,2014 et 2015 des prestations de service intracommunautaire à destination de la SAS BLEU ROYAL, société sise XXX et qui a pour activité la gestion et l’exploitation de restaurants/bars, l’activité de restauration commerciale dite évènementielle via l’organisation de banquets et d’évènements haut de gamme.

La société BLEU ROYAL, qui exploite deux « bistrots » sous l’enseigne « AQ AR », a pour associés les sociétés GL EVENTS (70%) et O (30%), cette dernière société étant l’associé initial de la société AG AH SARL.

Il ressortirait des investigations de l’administration que lors de la création de la société BLEU ROYAL, un contrat de licence de marque aurait été signé le 6 mars 2012 selon lesquels la société AG AH concède à la société BLEU ROYAL et à GL EVENTS un droit d’usage et d’exploitation exclusif sur le territoire de la ville de PARIS et en ILE-de-CA des marque STAY et AQ AR, et non exclusif de la marque AB E et le même jour, un contrat de prestations de services entre GL EVENTS et O aurait été signé relatif aux prestations de conseil et d’assistance rendues par O à EVENTS GL ou à la société BLEU ROYAL dans le cadre de la création, de l’ouverture et de l’exploitation commerciale des restaurants sur les sites du palais BRONGNIART et de la maison de la mutualité à PARIS ainsi que pour l’organisation d’une activité de restauration dite évènementielle produite à partir de la cuisine de production de la maison de la mutualité.

S’agissant de la SARL O , elle aurait déclaré un chiffre d’affaires de 1 713 125 euros au 21/12/2014 avec un effectif moyen de 9 salariés dont un directeur des opérations, un responsable communication et un directeur administratif et financier.

Ainsi il pourrait être présumé que la société AG AH, propriétaire des marques, facture des redevances de licence de marque à la société française BLEU ROYAL dont la société O est associée, cette dernière facturant des prestations d’assistance et de conseil à la société BLEU ROYAL qui exploite deux restaurants sous la marque AQ AR.

La société AG AH aurait également réalisé des prestations de service intracommunautaire à destination de la société d’exploitation HOTEL DU CHEVAL BLANC , de la société BL BM BN, de la société BY GROUP CA, la SARL Y laquelle édite le BT YAM, revue préparée et rédigée par des professionnels de la cuisine, étant précisé que la SARL Y, sise XXX a pour dirigeant M^me X L, et est détenue par les SARL C et B.

Il pourrait donc être présumé que la société AG AH SARL, au même titre que pour la société GL EVENTS, facture des prestations aux sociétés : société d’exploitation de L’HOTEL DU CHEVAL BLANC, BL BM BN, BY BZ CA CB et Y se rapportant à l’usage des marques qu’elle détient et en rapport avec l’activité du BZ informel AB E.

Par ailleurs, suite à la consultation d’un site internet il apparaitrait que la société AG AH SARL serait le dépositaire de 88 noms de domaine en décembre 2015. Ainsi, parmi ces noms de domaine figurent « carre-champselysees.com », « E-paris.com », « terroirparis.com » ou « edition-Y.com », en relation avec les activités du BZ AB E. Le serveur de ces sites internet est localisé en CA.

Enfin, les marques « AB E », « Y », « YAM- AB E BT » et « YUMMEET » sont la propriété de la société AG AH SARL.

Il s 'en déduirait que la société AG AH SARL propriétaire des marques et noms de domaine relatifs au BZ AB E, développerait son activité depuis le territoire national en utilisant les moyens matériels et humains des sociétés du BZ informel AB E, à partir des locaux sis XXX et que cette société n’ayant pas remplit ses obligations déclaratives en CA, réaliserait son activité depuis le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et en omettant de passer les écritures comptables correspondantes.

Eu égard aux éléments sus-mentionnés, il apparaitrait qu’en leur qualité de gérants et d’associés indirects de la société AG AH SARL, Monsieur E résidant XXX et Madame X L domiciliée XXX, seraient susceptibles de détenir dans les locaux qu’ils occupent des documents et/ou supports d’information relatif à la fraude présumée.

De même dès lors qu’en raison de leurs détentions communes par les sociétés G et B ainsi que de la communauté d’intérêt économique existant entre la société AG AH SARL et LA SARL O, cette dernière est susceptible de détenir dans les locaux qu’elle occupe le même type de documents.

Enfin, la même présomption s’appliquerait à la SARL Y sise XXX, à Madame BE BF et/ou la SARL B et/ou l’entreprise individuelle BE BF et/ou la SARL SCEVE OUVERTE susceptibles d’occuper avec Monsieur E AB les locaux sis XXX, à Monsieur BG BH et/ou la SC C susceptibles d’occuper avec Madame L X les locaux sis XXX, à la SAS LOUMI et/ou la SARL LIME et/ou la SCI PONCIRUS TRIFOLIATA susceptibles d’occuper avec la SARL O et/ou la SARL Y les locaux sis XXX.

Sur la base de ces éléments le JLD de Paris a délivré une ordonnance de visite domiciliaire.

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 30 mars 2016.

La société AG AH SARL a interjeté appel de l’ordonnance du JLD de PARIS en date du 7 juin 2016 et formé trois recours contre les opérations de visite et de saisies le même jour.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 19 octobre 2016 et mise en délibéré pour être rendue le 7 décembre 2016 prorogé au 11 janvier 2017.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre les affaires, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG n° 16/12756 (appel) et RG n° XXX,16/12757,16/13403 (recours) lesquelles seront regroupées.

L’APPEL

Par conclusions enregistrées au greffe de la Cour d’appel le 29 septembre 2016, la société SARL AG AH fait valoir que:

I- L’ordonnance du 29 mars 2016 contestée

Il est soutenu que la société AG AH SARL a pour (seule) activité la gestion d’un portefeuille de marques, modèles ou autres droits de propriété intellectuelle, activité dont l’exercice requiert une compétence spécifique et eu égard à la compétence ainsi requise, cette société a confié la gestion, la surveillance, la protection de ses marques à un cabinet d’avocats luxembourgeois spécialisé en marques, l’office N et dans les faits l’activité marques est ainsi déléguée à un prestataire extérieur établi au A.

Ainsi, la société AG AH accorde à ses clients des licences au titre de ses marques et la concession de licence de marques ne requiert, par définition, que peu de moyens matériels et humains, tandis que l’activité de surveillance, de protection et de défense de marques est confiée à un prestataire extérieur.

La société AG AH ne réalise pas de prestations de services ( autre que la licence de marques) impliquant la participation personnelle de Y. E et F. L.

Il est argué par ailleurs que le choix d’implanter une société au A, pour la détention des marques, est motivé par un objectif de contrôle de ses marques, objectif auquel répond le droit des sociétés européen, qui a été pleinement transposé en droit luxembourgeois, mais très partiellement en droit français; par ailleurs la société AG AH a quatre mandataires sociaux : deux sont résidents français, les deux autres mandataires sont établis au A et sont des professionnels reconnus dans leur domaine d’intervention et de compétence. Enfin, le chiffre d’affaires de la société AG AH est réalisé très principalement hors de CA et même hors d’Europe ( Asie, Moyen- Orient, Afrique du Nord).

S’agissant des personnes en présence il est fait état des cursus professionnels exceptionnels de Monsieur AB E et de Madame X L.

Concernant le projet d’entreprise de ces deux personnes il consiste à développer des concepts de restaurants, avec des identités fortes, en CA et à l’étranger, afin de les vendre à des hôtels de luxe ou à des partenaires passionnés. Afin de pallier la faiblesse intrinsèque des entreprises éponymes, le projet d’entreprise consiste à désolidariser les projets de restaurants de la personne physique du Chef Y. E, cette stratégie devant permettre d’asseoir un développement à l’international plus solide, en offrant aux clients et partenaires la possibilité d’utiliser une marque, et pas uniquement d’acquérir les compétences d’un chef de cuisine.

Ainsi les concepts de restaurants AQ AR ou STAY, qui disposent aujourd’hui de plusieurs unités en ASIE et aux K, s’ils sont encore soutenus par le chef Y. E bien sûr, sont aussi forts de leurs logos, leurs identités visuelles et l’ensemble alimente et vient nourrir ces concepts comme étant des marques à part entières.

II- Le BZ- les sociétés

Le BZ est constitué des sociétés : O, CHEFS&CHEFS, Y (YAM), CDCE (via la société LOUMI), PONCIRUS (SCI) et AG AH.

Ces sociétés qui ont pour (seuls) dirigeants Y.H et/ou F, ont leur siège et leur direction effective en CA et que s’agissant de sociétés qui exercent des prestations de services, il va de soi que leurs siège et direction effective ne peuvent être situés qu’au lieu où les activités sont exercées.

La logique n’est pas du tout la même s’agissant de la société AG AH et l’activité liée aux marques.

III -L’intérêt du dépôt des marques, dans le domaine de l’art culinaire et de la gastronomie/ la séparation des marques et des activités opérationnelles

Cette logique a conduit Y E et F à rechercher et mettre en place l’instrument juridique le plus adapté d’une part, pour se protéger contre les tiers, mais également pour assurer la protection des associés entre eux, en prévoyant de manière expresse et opposable que les marques ne pourraient être cédées sans un accord commun d’Y.E et F et d’autre part, pour faire des marques un actif indépendant identifié comme tel, séparé des activités opérationnelles, en logeant ces marques dans une société distincte(…).

IV- Une société de droit luxembourgeois ' la première directive communautaire

Selon la société appelante il est apparu que le droit des sociétés luxembourgeois répondait aux préoccupations précitées des intéressés.

Ainsi la première directive européenne a prévu que les États membres de l’Union Européenne pouvaient admettre des dérogations statutaires aux pouvoirs de représentation des organes sociaux, quant à agir seuls ou conjointement, et que ces dérogations pouvaient être opposables au tiers et concernant la CA, la transposition de celle-ci a été particulièrement légère alors que le A a mis sa législation nationale en concordance avec la première directive.

Cette faculté de dérogations statutaires revête donc une portée pratique très importante, répondant tout à fait aux préoccupations d’Y. E et F, s’agissant des marques, dans la mesure où elle permet de ne pas laisser à un seul gérant le pouvoir d’engager valablement la société.

La CA n’a pas usé de la faculté de prévoir des dérogations statutaires aux pouvoirs de représentation des organes sociaux, opposables aux tiers.

Le droit des sociétés français, à l’inverse du droit des sociétés luxembourgeois, ne répondait donc pas aux préoccupation des intéressés, quant à la protection des actifs sociaux, au cas présent les marques, Y. E et F. L ayant convenu entre eux que les marques ne pourraient être cédées que d’un commun accord.

V- Une société ayant notamment Y. E et F. L comme mandataires sociaux

Il est précisé qu’au regard du projet d’entreprise de Y. E et de F. L et du caractère intuitu personae du BZ, il apparaissait évident que ces derniers devaient être mandataires sociaux (et pas uniquement associés) de la société détentrice de marques.

Ainsi la présence de résidents français dans une société étrangère, en qualité d’actionnaire et de mandataire social, ne peut pas être un élément permettant de présumer une fraude fiscale. Bien au contraire, c’est même une condition fixée par la doctrine administrative pour bénéficier d’un régime fiscal spécifique prévu par la loi française.

VI- Une société ayant son siège chez J, et dotée de mandataires sociaux résidents du A

La société AG AH confirme qu’elle a son siège social dans les locaux de J A et elle y dispose de salle de réunion, notamment pour la tenue de ses gérances et de ses assemblées. C’est au siège de la société que sont prises les principales décisions de gestion nécessaire à la conduite de l’ensemble de ses activités.

Les deux administrateurs luxembourgeois sont des professionnels indépendants : AI AJ, et V W. Ils ont été nommés dès la constitution de la société, et sont toujours en place à ce jour.

VII- L’activité de gestion des marques confiée à un cabinet d’avocats luxembourgeois spécialisé dans le domaine

En l’espèce, c’est l’office N qui dépose les marques, assure une surveillance régulière de ces marques, afin d’éviter que des noms proches, similaires, voire identiques, ne soient déposés à titre de marque ou autrement exploités, et mène les différentes actions appropriées (opposition, mises en demeure, défenses, etc.).

Il est joint à cette argumentation des documents et notamment un fichier excel reprenant les activités réalisées par l’office N soit 720 actions menées depuis 2010 et la liste des factures.

Ces éléments démontrent l’activité intense réalisée par la société AG AH, en étroite collaboration avec l’office N, depuis le début de son activité jusqu’à ce jour.

L’activité liée aux marques est donc réellement initiée et exercée depuis le A.

VIII ' Le chiffre d’affaires de la société est réalisé très principalement hors de CA et même hors d’EUROPE

La société appelante produit un tableau faisant état des chiffres d’affaires réalisés depuis 2010 et établissant que la partie hors CA se situe en moyenne entre 60% et 70% du chiffre d’affaires total.

Pour l’ensemble de ces motifs, il est soutenu que l’administration n’a, d’aucune façon, réuni les éléments suffisants susceptibles d’être retenus par le JLD, pour motiver l’existence d’une présomption de fraude.

En conséquence, il est demandé l’infirmation de l’ordonnance du 29 mars 2016 et la condamnation de la DGFIP au versement d’une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions en réponse, déposées au greffe le 19 octobre 2016, la DGFIP fait valoir que :

I-L’argumentation développée par les appelantes ne remet pas en cause le bien fondé des présomptions retenues par le premier juge.

— qu’aux termes de l’article L 16 B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA, pour rechercher la preuve de ces agissements.

La DGFP cite à l’appui de son argumentation plusieurs décisions de la Cour de Cassation.

— sur les présomptions d’agissement de fraude

La DGFIP indique que la société appelante inverse la problématique en expliquant que son activité de marques est déléguée à un prestataire extérieur, laissant à croire que la gestion des marques est l’activité fondamentale de la société. Or l’enregistrement, protection et défense des marques, n’intervient qu’après décision et le choix des organes de gestion de développer une marque et de la faire protéger soit au niveau national, communautaire, ou international activité principale dans la gestion des marques.

Il est soutenu que le prestataire extérieur ne peut qu’appliquer les consignes qui lui sont données par les organes dirigeants. Ainsi la décision de faire enregistrer une marque, décision la plus importante est prise par les organes dirigeants, l’enregistrement de la marque n’étant que la mise en application de ce choix.

Ainsi le choix d’une marque est essentiel dans ce domaine. Au cas particulier, il paraît évident que le choix des marques enregistrées (exemple STAY- SIMPLE TABLE E AB) par la société AG AH SARL ne résulte pas de la volonté du cabinet N, qui n’est qu’un simple exécutant, comme le choix des entreprises utilisatrices du nom « AB E ».

Dès lors, il pouvait être présumé que l’activité centrale de gestion des marques était réalisée à partir du territoire français en la personne de M. E et de M^me L, via les moyens matériels des sociétés françaises O, Y et LIME sises XXX, le rôle du cabinet N se résumant à un rôle de gestion administrative.

Par ailleurs la société AG AH énonce accorder à ses clients des licences au titre de ses marques en contrepartie de la perception de redevances proportionnelles au chiffre d’affaires de ses clients et elle estime que la concession de licence de marques ne requiert que peu de moyens matériels et humains, l’activité de surveillance, de protection et de défense des marques étant confiée à un prestataire extérieur.

Cependant selon la DGFIP cette affirmation ne remet pas en cause les éléments retenus par le JLD selon lesquels ladite société ne semble pas disposer de moyens propres au A et son centre décisionnel se situe en CA en les personnes de M. Y E et M^me F. L

Selon l’administration fiscale il apparaît surtout que la description de l’activité de l’activité de la société AG AH est volontairement réductrice dès lors que c’est omettre toutes les étapes conduisant à la signature d’une concession de licences et qu’il est permis de considérer qu’au vu de la notoriété, associée aux marques du BZ AB E, ce dernier prend pleinement part au processus décisionnel et sélectionne et approche lui-même les établissements ou partenaires utilisateurs des marques.

A ce titre il y a lieu de relever que les établissements ou sociétés utilisatrices de l’image de M. E AB BQ une certaine image du luxe.(BM, HOTEL DU CHEVAL BLANC à COURCHEVEL).

Par ailleurs la DGFIP relève que l’implantation d’une société dans un pays de l’Union Européenne est sans incidence sur la présomption simple nécessaire à la mise en 'uvre de l’article L 16.b du LPF à savoir que la société AG AH paraît disposer de moyens en CA, et développer son activité depuis le territoire national sur lequel se trouve son centre décisionnel.

A ce titre la présence du centre décisionnel en CA est confirmée par les propos de la société appelante selon lesquels le projet d’entreprise a un caractère intuitu personae, lié à M. E AB et M^me L X, tous deux résidents français.

Il apparaît que les concessions de licence sont étroitement liées au nom de M. E AB, résidant en CA, avec une facture simultanée par la société O dirigée par M^me X L.

Il peut donc être présumé que l’ensemble de l’activité du BZ AB E est développé depuis le territoire national, en fonction justement de ce caractère très intuitu personae de ces résidents français.

Pour information la DGFIP rappelle que la différence notoire entre la CA et le A en matière de droits de propriété intellectuelle concerne surtout son régime fiscal.

Enfin s’il n’est pas contesté que deux mandataires sociaux à savoir MM. AI AJ et V W sont établis au A, leur rôle au sein de la société AG AH est limité à un simple rôle de gestion administrative, sans aucun pouvoir décisionnel.

En effet au regard du projet d’entreprise de Y. H et F. L et du caractère intuitu personae du BZ, la société AG AH dispose sur le territoire national de son centre décisionnel en les personnes de M. E et de M^me L, mandataires sociaux.

De plus, ces derniers sont indirectement les propriétaires de la société AG AH, via ses actionnaires, les sociétés B, dont l’associé unique est M. E et la SC C, dont l’actionnaire majoritaire est M^me L.

Sur l’argument selon lequel le chiffre d’affaires de la société AG AH est réalisé principalement hors de CA, ce grief ne peut, selon la DGFIP, qu’être rejeté, le premier juge ayant relevé dans son ordonnance que les montants de chiffre d’affaires réalisés à destination de clients français selon la base intracommunautaire TTCC était de 229 343 euros en 2013, 225 036 euros en 2014 et de 225 697 euros en 2015.

En conclusion la DGFIP demande la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance du JLD de PARIS du 29 mars 2016, le rejet de toutes autres demandes, fins et conclusions, la condamnation des appelants à lui verser la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

II ' Les recours

Par conclusions distinctes de recours déposées au greffe de la cour d’appel 29 septembre 2016, la société appelante conteste les opérations de visites et de saisies ayant eu lieu le 30 mars 2016 dans les locaux sis XXX petites écuries à Paris susceptibles d’être occupés par M^me X L et/ou M BG BH et/ou la SC C.

Elle soutient que si les documents suivants ont été saisis « documents issus de la boite mail de M^me L après tri ( notamment exclusion des correspondances échangées par M^me L avec ses avocats et susceptibles d’être couvertes par le secret professionnel des avocats) », il apparaît que le tri n’a pas été effectué de façon exhaustive des courriels électroniques échangés avec M^e BC BD ou M^e Nicolas SCHAKOWSKOY, ou encore M^e P I ( de l’office N, cabinet d’avocat luxembourgeois) ont été saisis, après copie effectuée sur place sur une clé USB, soit 178 courriels, étant précisé que l’un des trois avocats ci-dessus est soit auteur, soit destinataire, soit en copie des mails concernés, ou encore dans le corps des mails.

Cette saisie contreviendrait aux termes de l’article 66-5 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, portant réforme de certains professions judiciaires et juridiques.

La société requérante fait valoir que s’agissant de l’étendue du secret professionnel des avocats il suffit que les documents émanent de l’avocat et soient destinés à son client ou à des confrères, ou qu’il s’agisse de correspondances échangées entre le client et son avocat. Par ailleurs, la forme du document est indifférente ( courriels, par exemple) : seule compte sa teneur. En outre, il convient de noter qu’un avocat luxembourgeois opérant au A bénéficie du même régime que l’avocat français opérant en CA.

Dès lors, les documents sus-visés sont couverts par le secret professionnel.

En conséquence, il est demandé d’annuler le procès verbal de saisi relatif aux opérations de visites et réalisées le 30 mars 2016 dans les locaux sis XXX, et allouer à la société CITUS AH la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile et subsidiairement, en toute hypothèse, annuler la saisie des « documents issus de la boite mail de M^me L ».

Par conclusions en réponse déposées au greffe le 19 octobre 2016 la DGFIP fait valoir que lors de la visite contestée les enquêteurs ont constaté au domicile de M^me L suite à l’examen des données accessibles à partir de l’ordinateur portable de marque APPLE, la présence de documents susceptibles d’entrer dans le cadre de l’autorisation de visite et de saisies et il a alors été créé un fichier sur le bureau de l’ordinateur visité dénommé « L16B », contenant notamment des documents issus de la boite mail de M^me L après tri (avec notamment exclusion des correspondances échangées par M^me L avec ses avocats et susceptibles d’être couvertes par le secret professionnel des avocats).

S’agissant de l’argumentation développée par la société requérante, la DGFIP soutient que les pièces contestées devaient être versées aux débats, en en expliquant les raisons pour chacune, l’absence de production rendant impossible de les identifier (notamment) comme bénéficiant du secret professionnel de l’avocat.

S’il n’est pas discuté que les documents couverts par le secret professionnel de l’avocat ne sont pas saisissables, il est cependant rappelé que seules sont couvertes les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l’avocat et ses confrères, ce qui ne serait pas le cas d’une correspondance échangée entre un avocat et un expert comptable ou de correspondances d’avocat directement adressées à la partie adverse ou de factures. En effet, le secret professionnel de l’avocat n’est pas général dans le sens où le seul fait qu’un courrier émane d’un avocat n’a pas pour effet d’interdire la saisie.

En l’espèce les agents intervenant ont procédé à un tri dans les données des messagerie afin d’en extourner des correspondances d’avocat. Il faut d’ailleurs observer que qu’aucune observation n’a été formulée à ce titre, la seule remarque ayant porté sur la saisie d’un document provenant d’une 'étude notariale'.

Dans le cas présent la société requérante soutient que 178 mails serait couverts par le secret professionnel car échangés avec M^e BC BD, M^e SCHAKOWSKI ou M^e P I de l’office luxembourgeoise N.

Or, en fait la requérante n’a fourni que 166 courriels litigieux et non pas 178, le nom D’ P I n’apparait pas sur l’annuaire des avocats du barreau de A et s’il n’est pas contesté que Monsieur I soit conseil en propriété intellectuelle que celui-ci n’ait pas la qualité d’avocat et surtout la majorité des mails échangés par M^me L, DG du BZ AB E, a pour destinataire MM. Xavier OTJACQUES et AI AJ, experts-comptables chez J, M. AS AT, expert-comptable, et M^me T U conseil en propriété intellectuelle chez NEOMARK. Ces documents ne sont pas protégés par le secret professionnel.

La DGFIP estime que sur les 166 courriels contestés, seuls 3 mails apparaissent couverts par le secret professionnel, à savoir celui du 2 avril 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 10 janvier 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 29 novembre 2012 de X L au cabinet le Blevennec.

En tout état de cause, le fait qu’un document couvert par le secret professionnel de l’avocat, ou sans rapport avec les présomptions de fraude, figure au sein des saisies effectuées n’a pas pour effet d’entrainer l’annulation de l’ensemble des opérations, seule la saisie d’une pièce devant être éventuellement annulée, sans remise en cause de la validité du procès verbal à cette occasion.

En conséquence, il est demandé de donner acte à la DGFIP de son accord pour que soit annulée la saisie des mails suivants: à savoir celui du 2 avril 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 10 janvier 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 29 novembre 2012 de X L au cabinet le Blevennec, de rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions et de condamner la requérante à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

SUR CE

I- L’APPEL

Le juge des libertés et de la détention lors de la présentation d’une requête par l’administration fiscale doit vérifier si celle-ci et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux.

Il convient de noter que le champ d’action de l’administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l’enquête préparatoire, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est portée à l’encontre de la société visée dans l’ordonnance, et que le premier magistrat statue en prenant en considération les éléments qu’il dispose à la date du dépôt de la requête.

En l’espèce il a été relevé par le JLD de PARIS que la société AG AH SARL régulièrement immatriculée au A, avait son siège dans une société de domiciliation à savoir le cabinet d’expert comptable J A et qu’elle était contrôlée et dirigée directement ou indirectement, via notamment les SARL B, la S.C C et la SARL O, par M AB E et M^me X L, tous deux résidents en CA.

Il a également retenu que si deux mandataires sociaux sur quatre à savoir MM AJ et W résidaient au A et que le cabinet N pouvait s’être vu attribuer des activités de gestion, le pouvoir décisionnel de procéder à l’enregistrement d’une marque, le choix des marques à enregistrer, ainsi que les sociétés et partenaires choisis, utilisateurs du nom « AB E » ne relevaient pas des attributions du cabinet N, lequel ne faisait qu’appliquer les instructions données, mais de décisions prises par M E et M^me L, via les moyens matériels et humains sis XXX et il a retenu qu’il existait des présomption simples que le centre décisionnel de la société AG AH SARL soit installé en ce lieu et tenu par les deux dirigeants précités.

Il constatait qu’au 09 mars 2016, la société AG AH SARL avait déposé 35 marques françaises communautaires ou internationales auprès de l’Institut national de la propriété industrielle, les unes se rapportant directement au nom de M. E et les autres se rapportant à l’activité du BZ informel AB E. Il relevait que ce portefeuille était comptabilisé aux bilans de la société AG AH SARL sous le poste « immobilisations incorporelles » et entre l’exercice clos au 31 décembre 2010 et celui clos au 31 décembre 2014, le poste « immobilisations incorporelles » avait été valorisé de la somme de 30 955,82 euros à celle de 155 221,15 euros de valeur nette à la clôture.

Il en déduisait que la composition du portefeuille de marques de la société AG AH SARL semblerait se rapporter à l’activité du BZ informel AB E et que le choix décisionnel des marques, revêtait un caractère intuitu personae, ce qui n’est pas contesté par la société appelante qui précise dans ses écritures sur le caractère intuitu personae du projet entrepreneurial de M. E et de M^me L.

Enfin il retenait que la société AG AH avait réalisé des opérations intracommunautaires à destination de sociétés françaises à hauteur notamment de 229 343 euros en 2013, 225 036 euros en 2014 et 225 697 euros en 2015 et n’avait pas satisfait à ses obligations déclaratives.

Il y a lieu de retenir que l’implantation d’une société dans un pays de l’Union Européenne est sans incidence sur les présomptions simples nécessaires à la mise en 'uvre de l’article L 16.B du LPF dès lors que la société AG AH qui paraît disposer de moyens matériels et humains en CA développe son activité depuis le territoire national sur lequel elle a son centre décisionnel.

Eu égard aux éléments susmentionnés, c’est à bon droit, que le JLD de PARIS a retenu des présomptions simples d’agissements au sens de l’article L.16 B du LPF .

Ce moyen sera rejeté.

II- Les recours

Il est constant que la loi du 31 décembre 1971 en son article 66-5 énonce 'en toute matière que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense les consultations adressées par un avocat à son client où destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception de celles portant la mention 'officielle’ les notes d’entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel'.

Ce principe essentiel n’est nullement contesté. De même qu’il est acquis que cette protection concerne également les correspondances échangées avec un avocat étranger. Cependant, ce principe n’est pas absolu et souffre de plusieurs exceptions.

En ce qui concerne la demande d’annulation des correspondances avocat-client listées par la société requérante, il doit pris acte que l’administration acquiesce à la demande d’annulation de certaines pièces à savoir le courriel 2 avril 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 10 janvier 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 29 novembre 2012 de X L au cabinet le Blevennec, mais conteste la demande d’annulation des autres mails et celle l’ensemble des opérations de saisies.

S’agissant des autres courriels transmis dans une chemise « intitulée pièce 2 », il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants avec en copie jointe un avocat puisse bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/ client sauf à dénaturer cette protection légale. En effet il suffirait pour une société d’échanger des mails avec une autre société avec en copie conforme un destinataire qui aurait la qualité d’avocat pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal.

Concernant les autres mails contenus dans la pièce 2, il convient d’annuler les mails échangés entre maître P I , Maître SCHAKOWSKI et leurs clients, lorsqu’ils apparaissent en émetteurs ou destinataires principaux.

Enfin l’ensemble des mails, non classés, non soumis au principe du contradictoire et remis à la fin des débats, et dont il n’est pas indiqué la raison pour laquelle ils devraient être annulés, sera écarté.

En conséquence seront, suite à notre examen in concreto annulés les mails (figurant dans la pièce 2) suivants :

concernant Maître I P : les échanges intervenus concernant le contrat de licence YAM, les échanges concernant le contrat de partenariat Electrolux, celui du 4 décembre 2012 relatif à un contrat de licence pour l’assiette Onde et tout autre échange dans lequel cet avocat est émetteur ou destinataire principal

— Concernant SCHAKOWSKI : celui du 19 décembre 2012 concernant un contrat de prêt, et tout autre échange dans lequel cet avocat est émetteur ou destinataire principal.

L’annulation des ces courriels figurant en pièce 2, ne saurait entrainer l’annulation des procès verbaux de saisies.

Ce moyen sera écarté à l’exception des pièces annulées à la demande de la DGFIP ou par nous mêmes.

PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG n° 16/12756 (appel) et RG n° XXX,16/12757,16/13403 (recours) lesquelles seront regroupées.

Sur l’appel :

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 29 mars 2016 2016 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris

Déboutons la société AG AH SARL de l’ensemble de leurs demandes, fins ou conclusions Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société appelante.

Sur les recours :

Donnons acte à la DGFIP de la restitution des mails suivants : le courriel du 2 avril 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 10 janvier 2014 de X L au cabinet le Blevennec, celui du 29 novembre 2012 de X L au cabinet le Blevennec

Déclarons régulières l’ensemble des opérations de visite domiciliaire et de saisie du 30 mars 2016 à l’exception des mails suivants figurant en pièce 2 :

— concernant Maître I P : les échanges intervenus concernant le contrat de licence YAM, les échanges concernant le contrat de partenariat Electrolux, celui du 4 décembre 2012 relatif à un contrat de licence pour l’assiette Onde et tout autre échange dans lequel cet avocat est émetteur ou destinataire principal,

— concernant SCHAKOWSKI : celui du 19 décembre 2012 concernant un contrat de prêt, et tout autre échange dans lequel cet avocat est émetteur ou destinataire principal.

Déboutons la société AG AH SARL de l’ensemble de leurs demandes, fins ou conclusions

Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société appelante.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Karine ABELKALON AS FUSARO