Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 15 JUIN 2018

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/08050

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Mars 2017 – Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY – RG n° 17/00158

APPELANTE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0260

Assistée de M^e Alice SEGARD, substituant M^e Antoine PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0260

INTIMÉE

Société SEIZE

[…]

[…]

N° SIRET : 326 66 1 7 74

Représentée par M^e François DE LASTELLE de la SARL CABINET DE LASTELLE PIALOUX FREZAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0070

Assistée de M^e Sophie FREZAL, de la SARL CABINET DE LASTELLE PIALOUX FREZAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0070

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 mai 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente

M. Thomas VASSEUR, Conseiller

M^me Christina DIAS-DA-SILVA, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me X Y

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie KERNER-MENAY, présidente et par M^me X Y, greffière présente lors du prononcé.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 28 juin 2010, la SCI Rosny Beausejour a donné à bail à la SAS Seize un local dépendant du Centre Commercial « Rosny 2»,situé dans la commune de Rosny-sous-Bois.

Après une mise en demeure restée infructueuse, la SCI Rosny Beausejour a fait délivrer à la société Seize, le 25 octobre 2016, un commandement de payer visant la clause résolutoire afin d’obtenir le paiement en principal de la somme de 85.411,73 euros comprenant une indemnité forfaitaire de 10 %, augmentée du coût du commandement et des frais de procédure pour un montant total de 85.818,69 euros. Les causes du commandement n’ayant pas été éteintes, le bailleur a fait assigner le preneur, par acte extra-judiciaire du 15 décembre 2016, en référé devant le président du tribunal de grande instance de Bobigny afin notamment de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire avec toutes les conséquences s’y rattachant et sa condamnation au paiement de différentes sommes locatives.

Par exploit du 16 décembre 2016, la société Seize a assigné son bailleur devant le président du tribunal de commerce de Bobigny en charge d’une mesure de conciliation sollicitée par elle afin d’obtenir, en application des dispositions de l’article L.611-7 alinéa 5 du code de commerce, notamment, des délais des paiements et la réduction du taux d’intérêt contractuel outre la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire.

Par ordonnance du 5 janvier 2017, le président du tribunal de commerce de Bobigny s’est déclaré incompétent pour statuer sur les demandes relatives à la clause résolutoire mais, retenant sa compétence pour le surplus, a octroyé à la société Seize pour le paiement d’une créance de 62.179.96 euros, une franchise de paiement de quatre mois à compter de la date de l’ordonnance et le versement du montant de la créance, à l’expiration du délai de franchise, en douze mensualités égales, étant entendu qu’à défaut de règlement d’une seule mensualité à bonne date, l’intégralité de la créance sera mise en demeure immédiatement et de plein droit exigible.

Par une ordonnance du 10 mars 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny a dit n’y avoir lieu à référé et a condamné la SCI Rosny Beauséjour aux dépens.

Par déclaration du 14 avril 2017, la SCI Rosny Beausejour a interjeté appel de cette ordonnance.

Dans ses dernières conclusions du 26 avril 2018, l’appelante demande à la cour de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en son appel,

En conséquence,

— infirmer l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Bobigny du 10 mars 2017 en ce qu’il a dit n’y avoir lieu a référé et de l’avoir condamné aux dépens ;

Statuant à nouveau,

— constater l’acquisition définitive de la clause résolutoire à son profit à la date du 27 novembre 2016, et à titre subsidiaire, à la date du 1^er décembre 2017,

— ordonner l’expulsion des lieux loués de la société Seize ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec si besoin est, le concours de la force publique,

— condamner par provision, sous la réserve de l’actualisation de la dette locative, la société Seize à lui payer les sommes suivantes, arrêtées au 24 avril 2018 :

Loyers et charges impayés en principal ……………………………………….56.980,12 euros

Coût du commandement de payer …………………………………………………. 345,87 euros

Indemnité forfaitaire de 10 % sur ces sommes ……………………………… 5.732,59 euros

Remboursement des franchises partielles de loyer ……………………… 93.756,01 euros

Intérêts de retard contractuels ……………………………….. à parfaire au jour du paiement

Total des sommes dues à parfaire ………………………………………….. 156.814,59 euros

— débouter la société Seize de toute demande de délais de paiement,

— dire et juger que le dépôt de garantie sera définitivement acquis à son profit conformément aux stipulations contractuelles,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation due au montant du loyer contractuel majoré de 50 %, à compter du 27 novembre 2016 et, à titre subsidiaire, au 1^er décembre 2017 et jusqu’à libération des lieux,

— rappeler le caractère exécutoire par provision de l’ordonnance à intervenir,

— condamner la société Seize à lui payer la somme de 7.200,00 euros par application des dispositions de l’article 1134 du code civil et, très subsidiairement, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Seize aux entiers dépens, qui comprendront notamment le coût des commandements de payer et celui de la présente assignation.

Par dernières conclusions signifiées le 30 avril 2018, la société Seize demande à la cour de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en ses écritures, et y faisant droit.

A titre principal, sur la caducité de l’appel,

— constater la tardiveté des conclusions de la SCI Rosny Beausejour,

— dire et juger les conclusions de la SCI Rosny Beausejour, irrecevables,

En conséquence,

— prononcer la caducité de l’appel interjeté le 14 avril 2017.

A titre subsidiaire,

— confirmer l’ordonnance rendue en toutes ses dispositions.

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que l’arriéré locatif s’élève à la somme de 49.558.27 euros , déduction faite des pénalités de retard,

— rejeter les demandes de la SCI Rosny Beausejour, au titre du commandement de payer en date du 31 octobre 2017,

— dire et juger n’y avoir pas lieu à référé sur les demandes formées au titre de la clause pénale et des intérêts conventionnels et des demandes accessoires,

En tout état de cause,

— dire et juger qu’elle pourra s’acquitter de sa dette conformément aux termes de l’ordonnance de référé rendue le 5 janvier 2017 par le président du tribunal de commerce de Bobigny à compter de la décision d’appel à intervenir, soit :

— Une franchise de paiement de quatre mois,

— Outre un délai de paiement prévoyant le versement du montant de la créance, à l’expiration du délai de franchise, en douze mensualités égales, étant entendu qu’à défaut de règlement d’une seule mensualité à bonne date, l’intégralité de la créance sera sans mise en demeure immédiatement et de plein droit exigible.

— ordonner la suspension des effets de la clause résolutoire pendant le cours de ces délais,

— laisser à chacune des parties les dépens et frais irrépétibles par elles engagés.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

SUR CE, LA COUR

Sur la recevabilité de l’appel interjeté par la SCI Rosny Beauséjour

La SCI Rosny Beauséjour a interjeté appel le 14 avril 2017 de l’ordonnance déférée rendue le 10 mars 2017. Les nouvelles dispositions du code de procédure civile évoquées par la société intimée pour solliciter le prononcé de la caducité de l’appel s’agissant du nouvel article 905-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables, le décret n°2017-1227 ayant expressément prévu que ces

dispositions s’appliquent aux appels formés à compter du 1^er septembre 2017.

Par ailleurs, les dispositions de l’article 908 du code de procédure civile n’ont pas vocation à s’appliquer aux procédures jugées en application de l’article 905 du même code.

Il en résulte que l’appel interjeté par la SCI Rosny-sous-Bois est parfaitement recevable et la demande tendant à voir cet appel déclaré irrecevable sera rejetée.

Les effets du commandement de payer du 25 octobre 2016

Aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai, que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée.

Par ailleurs, l’article R. 611-35 du code de commerce relatif à la procédure de conciliation dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises dispose que le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert la procédure de conciliation de faire application de l’article 1343-5 du code civil. Le débiteur assigne le créancier poursuivant ou l’ayant mis en demeure devant le président du tribunal qui a ouvert la procédure de conciliation. Celui-ci statue sur les délais en la forme des référés après avoir recueilli les observations du conciliateur ou, le cas échéant, du mandataire à l’exécution de l’accord. La demande est, le cas échéant, portée à la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite, qui sursoit à statuer jusqu’à la décision se prononçant sur les délais. La décision rendue par le président du tribunal est communiquée à cette juridiction par le greffier. Elle est notifiée par le greffier au débiteur et au créancier et communiquée au conciliateur si celui-ci est encore en fonctions ou, le cas échéant, au mandataire à l’exécution de l’accord.

Il ressort du mécanisme ainsi introduit que si le créancier peut assigner son débiteur devant la juridiction compétente pour constater l’acquisition de la clause résolutoire contenue au bail et rappelée dans le commandement de payer, le débiteur peut de son côté saisir le président du tribunal de commerce pour obtenir des délais de paiement. L’obtention de ceux-ci ne fait pas obstacle au constat de la clause résolutoire si elle est intervenue dans les formes prescrites par l’article L. 145-41 du code de commerce, mais elle impose la suspension de ses effets tant que la décision d’octroi de délai produit les siens.

Ainsi le juge des référés du tribunal de grande instance, seul compétent pour connaître de l’action en constatation du jeu de la clause résolutoire et en condamnation au paiement ne pouvait dire ni avoir lieu à référé sans examiner si les conditions prévues par les textes étaient ou non réunies. Il lui appartenait de même d’examiner l’existence d’une contestation sérieuse ou non sur le montant de la créance locative réclamée et condamner le cas échéant au paiement à titre provisionnel quand bien même la mise à exécution du titre exécutoire ainsi délivré était elle soumise aux délais octroyés par le président du tribunal de commerce.

Il convient donc d’infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise et de statuer à nouveau.

Il résulte des pièces produites que le commandement de payer délivré par le bailleur le 25 octobre 2016 visant la clause résolutoire prévue au bail, concernait un arriéré locatif d’un montant de 77.989,89 euros outre des pénalités de retard d’un montant de 7.421,84 euros. Il n’est pas contesté par le preneur que ce commandement de payer n’a pas été suivi d’effet dans le mois de sa délivrance et que la saisine du président du tribunal de commerce n’est pas plus intervenue dans ce délai. Il en

résulte que la clause résolutoire visée au bail, reprise par le commandement avec rappel des dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce, a été acquise le 26 novembre 2016 avec tous les effets de droit s’y attachant.

L’introduction par le preneur d’une instance tendant à obtenir des délais de paiements devant le président du tribunal de commerce suivant exploit d’huissier du 16 décembre 2016 n’est pas de nature à remettre les conséquences juridiques de l’acquisition de la clause résolutoire étant d’ailleurs observé que cette juridiction a dit qu’il ne relevait pas de sa compétence de statuer sur les demandes visant la clause résolutoire qui relèvent en application des articles R.211-4 du Code de l’organisation judiciaire et R.145-23 du code de commerce de la compétence du tribunal de grande instance.

Sur les sommes dues

S’agissant de la détermination du montant des sommes dues, la cour relève qu’un décompte actualisé à la date du 28 avril 2018 (pièce n° 27) fait apparaître une somme due en principal au titre des loyers et charges d’un montant de 56.980,12 euros. Le preneur reconnaît une dette de 49.558,27 euros qui correspond à la somme réclamée déduction faite de celle de 7421,84 euros au titre des pénalités de retard.

Il convient en effet d’observer comme le souligne justement l’intimée que la somme réclamée comprend celle indiquée portée en compte le 10 décembre 2016 au titre d’une indemnité de retard. Elle ne peut figurer au rang de la somme due en principal. Il y a donc lieu de condamner le preneur au paiement de la somme de 49.558,27 euros à titre provisionnel ainsi qu’à une indemnité d’occupation dont le seul montant non contestable en référé est égal à celui du loyers et charges.

Les sommes réclamées au titre d’une indemnité de retard de 10% prévue au contrat de bail qui sont susceptibles d’être qualifié de clause pénale dont le montant peut être réduit par le juge du fond, ne relèvent pas de l’évidence requise en référé de sorte que la demande à ce titre devra être rejetée tout comme la demande portant sur le remboursement de la totalité de la franchise octroyée qui fait l’objet d’une contestation sérieuse.

Il n’appartient pas davantage au juge des référés de statuer sur les sommes affectées au titre du dépôt de garantie dont le montant est susceptible d’appréciation par le juge du fond.

La demande de suspension des effets de la clause résolutoire et de délais de paiement

La cour constate encore que si aux termes de son ordonnance du 5 janvier 2017, le président du tribunal de commerce de Bobigny s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de suspension des effets de la clause résolutoire, il a, aux termes d’une décision exécutoire par provision, accordée des délais de paiement pour une somme de 62.179,96 euros comprenant une franchise de quatre mois à compter de la date de l’ordonnance et le versement, à l’expiration de ce délai, de ce montant en douze mensualités égales.

Il convient de constater que la décision du président du tribunal de commerce susvisée bénéficiait de la force exécutoire et s’imposait à la juridiction. Ses constatations relatives aux difficultés du preneur et les efforts entrepris parla société Seize pour réduire le montant de sa dette locative, doivent donc conduire à suspendre les effets de la clause résolutoire dans les termes sollicités.

En cas de défaut de paiement des sommes dues à l’échéance fixée, la clause résolutoire retrouverait son plein effet, le bail serait résilié de plein droit et l’expulsion de la locataire ordonnée.

Le maintien dans les lieux de la SAS SEIZE en dépit de la résiliation du bail causerait au propriétaire un préjudice financier incontestable puisqu’il ne pourrait tirer profit de son bien faute d’être en mesure de le relouer. Ce dommage serait réparé par l’allocation d’une indemnité d’occupation

provisionnelle égale au montant du loyer jusqu’à la libération définitive des lieux par la remise des clés.

L’équité commande de ne pas faire droit aux demandes formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Rejette la fin de non recevoir tirée de la caducité de l’appel ;

Infirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny du 10 mars 2017 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Constate que la résiliation du bail commercial, liant la […] à la SAS SEIZE, est acquise à la date du 26 novembre 2016 ;

Condamne la SAS SEIZE à payer à la […], à titre provisionnel, une somme de 49.558,27 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la notification du présent, à valoir sur les arriérés de loyers et de charges arrêtés au 24 avril 2018 ;

Rejette les demandes en paiement supplémentaires ;

Accorde à la SAS SEIZE des délais de paiement ;

Dit qu’elle devra s’acquitter du paiement de sa dette dans les termes de termes de l’ordonnance de référé rendue le 5 janvier 2017 par le président du tribunal de commerce de Bobigny, soit :

— Une franchise de paiement de quatre mois ;

— Outre un délai de paiement prévoyant le versement du montant de la créance, à l’expiration du délai de franchise, en douze mensualités égales ;

Suspend rétroactivement les effets de la clause résolutoire pendant ce délai ;

Dit qu’à défaut de paiement de tout ou partie de ces sommes à chaque échéance fixée, la clause résolutoire reprendra tous ses effets sans qu’il soit besoin d’une nouvelle action en justice ;

Dans cette hypothèse, et en tant que de besoin :

Condamne la SAS SEIZE à payer à la […] une indemnité provisionnelle d’occupation équivalente au loyer actuel avec charges, du 26 novembre 2016 jusqu’à la libération effective des lieux et la remise des clés ;

Dit que la SAS SEIZE, ainsi que tous occupants de son chef, devra quitter et vider les lieux reçus à bail dans les huit jours de la notification de la présente décision, faute de quoi elle pourra y être contrainte par un huissier assisté de la force publique et d’un serrurier ;

Autorise la […] à faire transporter dans tout lieu approprié les objets mobiliers trouvés dans les locaux reçus à bail, aux frais et risques de la SAS SEIZE ;

En toute hypothèse :

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SAS SEIZE aux entiers dépens ;

La greffière,

La présidente,