Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 10 OCTOBRE 2018

(n°90 , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/03559 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2VXH auquel est joint le RG 17/3564

Décisions déférées :

—  Ordonnance rendue le 01 Février 2017 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

- Procès-verbal de visite et saisies réalisées le 2 février 2017 dans les locaux sis […] à Paris 9^e

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, L M, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de Denise FINSAC, greffier lors des débats et de Véronique COUVET, greffier lors de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 27 juin 2018 :

—  La société Y SARL, société à responsabilité limitée de droit suisse, agissant par son associé gérant-président

[…]

[…]

Représentée par M^e Amélie RETUREAU de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

assistée de M^e Antoine LANDON, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 1701

APPELANTE ET REQUERANTE

La société A, S.A.S.

agissant par son Président

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 413 281 494

[…]

[…]

La SCI L’ESTEREL, SCI, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 482 146 446, agissant par son Président en exercice

[…]

[…]

La SARL CD SOFTWARE CONSULTING,

agissant par son gérant en exercice

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 449 582 816

[…]

[…]

Monsieur N-O B

né le […] à BOULOGNE-BILLANCOURT (92)

[…]

[…]

Représentés par M^e Amélie RETUREAU de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

assistés de M^e Antoine LANDON, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 1701

REQUERANTS

et

—  LA DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

[…]

[…]

Représentée par M^e N DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

assistée de M^e K DO LAGO, plaidant pour la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

INTIMÉE ET DEFENDERESSE AU RECOURS

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 27 juin 2018, l’avocat des requérants, et l’avocat de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 10 Octobre 2018 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 1^er février 2017, le vice-président, juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance en application des articles L. 16 B et R. 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

— la société de droit suisse Y SARL, représentée par son gérant président, M. N-O B, dont le siège est sis […] 1003 LAUSANNE ' SUISSE, et qui exerce une activité de gestion, acquisition et prise de participations dans tous types de sociétés ou entreprises, et pour tous domaines d’activité, à l’exception d’opérations soumises à la LFAIE ; le financement et l’acquisition de tout type d’actifs ; l’acquisition, la détention, la gestion et l’exploitation de droits de propriété intellectuelle et autres droits immatériels ; le financement d’entreprises, la valorisation d’entreprises, les conseils, notamment en matière de financement et de stratégie d’entreprises ; et pouvant constituer des succursales et des filiales en SUISSE et à l’étranger ainsi qu’effectuer toutes opérations commerciales, financières ou industrielles se rapportant directement ou indirectement à son but.

Dans son ordonnance, le JLD indiquait que la société de droit suisse Y SARL exercerait, en FRANCE, tout ou partie de son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation de marques, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et, ainsi, omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

Et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFP) était accompagnée de 44 pièces ou annexes.

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la société de droit suisse Y SARL, qui aurait notamment pour activité la gestion et l’exploitation de droits de propriété intellectuelle, aurait pour Président et associé unique M. N-O B, qui serait également le créateur du concept de franchises BODY’MINUTE dont les instituts éponymes seraient largement implantés sur le territoire français.

Il était également indiqué que la SARL Y aurait établi jusqu’au 9 février 2016 son siège social à l’adresse de la société fiduciaire GESTRUST SA proposant notamment des services d’administration d’entreprises et ayant pour dirigeant le directeur de la SARL Y, M. K L X, puis, à compter du 10 février 2016, aurait transféré son siège à une adresse susceptible d’accueillir la domiciliation de sociétés commerciales et ne disposerait pas de numéro de téléphone identifié à cette nouvelle adresse.

Il découlait d’une demande d’assistance administrative internationale, adressée aux autorités fiscales suisses en date du 13/03/2012, que la société Y, qui souscrit régulièrement ses déclarations fiscales en SUISSE, disposerait de moyens humains et matériels limités au regard du chiffre d’affaires qu’elle réalise à travers son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et

exploitation (au travers de contrats de licence) de plusieurs dizaines de marques.

En effet, la société louerait des locaux d’une superficie d’environ 50 m² qui permettraient d’accueillir trois postes de travail et supporterait 18.731,48 € de charges de personnel et 938,86 € de charges afférentes aux fournitures de bureau, téléphone, fax, alors que son chiffre d’affaires s’élèverait à 653.932,79 €.

Par ailleurs, selon le site internet d’accès public www.moneyhouse.ch, M. K L X occuperait 34 postes de direction actifs répertoriés au Registre de commerce suisse.

Il pourrait donc être présumé que M. X, dirigeant de la société fiduciaire de droit suisse GESTRUST SA, ne gère pas de façon habituelle et permanente la société Y, dont il est le directeur.

Selon les services fiscaux, la SAS A, sise […], qui aurait pour activité « Soins de beauté » et pour enseigne « BODY MINUTE » et dont le Président-associé majoritaire serait M. N-O B, entretiendrait des relations commerciales significatives avec la société de droit suisse SARL Y à travers l’exploitation de marques appartenant à cette dernière.

En effet, d’après les déclarations fiscales souscrites par la SAS A, cette dernière aurait versé à la SARL Y les sommes suivantes : pour l’année 2012 1.274.772 €, pour l’année 2013 1.207.229 €, pour l’année 2014 1.664.480 €, pour l’année 2015 1.320.486 €.

Il était indiqué que le réseau BODY MINUTE commercialiserait une gamme de produits professionnels conseillés par 1500 esthéticiennes sous les marques « SUN minute », « SOAP minute », « RELAX minute », « EPIL minute », « SKIN minute », « HAND minute » et « NAIL minute ».

Selon le site internet de l’Office de l’Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle (EUIPO), la société Y serait titulaire de 14 marques, à savoir « Body Minute», « HAIR MINUTE », « SPORT MINUTE », « RELAX MINUTE », « SKIN MINUTE », « HAND MINUTE », « METABOLIC CREAM », « SEX MINUTE », « Soap’minute Programme Instituts », « Slim’minute Programme Instituts », « Nail’minute », « Epil’Minute Programme Instituts », « FLASH MINUTE » et « Bébé’minute ».

Selon l’INPI, Y serait également titulaire des marques « SUN MINUTE », « SOAP MINUTE » et « SLIM MINUTE ».

Suite à d’ultimes investigations, il serait établi que la SAS A aurait versé à la société SARL Y une redevance pour l’usage de deux marques qu’elle exploiterait sur le territoire français soit directement, soit au travers du réseau de franchisés BODY MINUTE et qui représenterait plus de 90% du chiffre d’affaires total réalisé par Y.

En outre, les instituts à l’enseigne BODY MINUTE ou HAIR MINUTE ou NAIL MINUTE seraient implantés à hauteur de plus de 97% sur le territoire français et le groupe BODY MINUTE compterait seulement deux salons en SUISSE disposant de l’enseigne « Body’ Minute », dont l’un à proximité immédiate de l’adresse du siège social de la société de droit suisse Y.

Selon les services fiscaux, la société SARL Y disposerait sur le territoire national d’un centre décisionnel en la personne de M. N-O B, Président et associé unique, demeurant […].

Il était également indiqué que la société de droit suisse Y utiliserait un serveur situé en

FRANCE qui aurait pour déclarant « A BODY MINUTE ».

Par ailleurs, la SAS A disposerait, à PARIS, d’une école de formation interne au sein de ses locaux d’une surface de 250 m², et emploierait 6 formatrices à temps plein, encadrées par une responsable, qui délivreraient de manière habituelle des prestations de formation aux 1500 esthéticiennes diplômées de l’enseigne BODY MINUTE.

De surcroît, la SAS A accorderait des services spécifiques pour chacun des besoins des licenciés en terme juridique, communication, marketing ou social et ferait état d’un budget publicité de 4 millions d’euros.

Ainsi elle disposerait sur le territoire français des moyens de nature à réaliser les prestations d’assistances matérielle, technique ou commerciale que doit en théorie effectuer le concédant d’une licence de marques.

Il apparaîtrait aussi que différentes responsables de la société A/Body’minute exerceraient dans les faits en FRANCE des activités imputables aux missions de chef de marque ou « brand manager » ou « responsable de marque » ou « brand marketing manager » ; fonction revendiquée être exercée par une seule personne en SUISSE (M^me D C sur son profil Linkedin indique être « Brand Manager chez BODY’MINUTE – SWITZERLAND » depuis septembre 2014).

De même, ces personnes apparaîtraient être impliquées dans l’activité de suivi des ventes (analyse des opérations par Hortense JAN), dans la relation et le suivi avec les distributeurs et les fournisseurs (Hortense JAN, G P-Q) ainsi que la formation des responsables du réseau des licenciés (Camille BETAILLOLE, E F), alors que ces missions sont présentées par Y SARL comme accomplies par les deux seules salariées en poste en SUISSE.

La société de droit suisse SARL Y pourrait donc être présumée disposer sur le territoire français de moyens matériels et humains significatifs et étoffés, prépondérants par rapport à ceux revendiqués en SUISSE, de nature à apporter une assistance matérielle, technique et commerciale au concessionnaire, notamment dans l’activité de suivi des ventes des gammes cosmétiques, dans la relation et le suivi avec les distributeurs et les fournisseurs ainsi que la formation des responsables du réseau des franchises.

Par ailleurs, dans le cadre d’un procès intenté pour contrefaçon, la société L’ONGLERIE a assigné en justice la société SAS A qui exploite la marque « Nail Minute ». Bien que cette marque soit détenue par la société SARL Y, cette dernière n’est pas partie prenante au procès afin de défendre l’atteinte portée à la protection de sa marque.

Il s’en déduirait qu’à l’égard des tiers, la société française SAS A agirait comme si elle était la propriétaire de la marque, alors que celle-ci est juridiquement détenue par la société de droit suisse Y.

Dès lors, compte tenu de tout ce qui précède, la société de droit suisse Y SARL serait susceptible de réaliser, en FRANCE, tout ou partie de son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation de marques en utilisant les moyens humains et matériels de la SAS A, établie sur le territoire national.

Sur la base de ces éléments, le JLD de PARIS a délivré une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux sis […], présumés être occupés par la SAS A et/ou la société civile L’ESTEREL et/ou la SARL CD SOFTWARE CONSULTING et/ou toutes autres sociétés du groupe A-BODY’MINUTE et/ou la société de droit suisse Y SARL, qui seraient susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 2 février 2017.

Le 9 février 2017 la SARL Y a interjeté appel contre l’ordonnance du JLD de PARIS et le 13 février 2017 les sociétés Y SARL, A SAS, SCI L’ESTEREL et SARL CD SOFTWARE CONSULTING et M. N-O B ont formé recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 27 juin 2018 et mise en délibéré pour être rendue le 10 octobre 2018.

L’ APPEL

Par conclusions déposées à l’audience, la société appelante fait valoir :

I ' Sur l’absence d’éléments de fait permettant de présumer l’existence d’une fraude

A ' Sur le caractère erroné, obsolète ou biaisé des éléments produits par l’administration fiscale

Il est d’abord mis en exergue que l’administration se fonde sur des éléments communiqués par les autorités suisses dans une réponse à une demande d’assistance administrative du 13 mars 2012. Cette réponse et ses annexes constituent une des pièces fondamentales de la requête de l’administration.

Il est argué que ces éléments sont très obsolètes.

En effet, si la réponse des autorités fiscales suisses date du mois d’avril 2016, les éléments communiqués sont très datés : ainsi, par exemple, l’extrait K-bis de la société Y annexé date du 23 avril 2012 et les comptes sociaux communiqués sont ceux de l’exercice clos au 31 décembre 2010.

Il est également indiqué que de nombreuses pièces de l’administration proviennent d’une vérification de comptabilité de la société A démarrée le 28 juin 2011 et portant sur la période 2008-2010, notamment des factures datant de 2010 et un contrat de licence entre la société Y et la société A en 2009 alors que ces deux sociétés ont conclu un nouveau contrat, en modifiant l’économie, en 2012.

Il est soutenu que la DGFP ne saurait prétendre asseoir une présomption de l’existence d’une fraude en 2016 sur des éléments datant de 2010.

Deuxièmement, il est argué que les insinuations de l’administration fiscale, laquelle produit un article de presse relatif au rôle qu’aurait pu jouer la société GESTRUST dans des schémas suspects au profits des époux Z, sont scandaleuses et de nature à jeter l’opprobre sur la société Y.

Il est fait valoir que le recours à certains services de la société GESTRUST n’a rien de frauduleux en soi et que Y ne s’en est jamais cachée.

En outre, s’agissant du litige opposant la société L’ONGLERIE à la SAS A, dont il est fait état dans l’ordonnance, il est fait valoir que ce n’était pas la protection des marques dont Y est propriétaire qui était l’objet du litige.

Il s’agissait en effet d’un litige relatif à l’utilisation, par la société A, du signe « l’onglerie » dans deux publicités, où la société Y n’avait donc aucune vocation à intervenir.

Par ailleurs, aussi bien le contrat produit par l’administration que celui conclu au mois d’avril 2012

prévoient la possibilité pour la SAS A de prendre partie à un litige, l’unique obligation pour elle étant celle de recueillir les instructions de Y.

Il est enfin fait observer que la DGFP se garde bien de produire d’autres décisions qui attestent que c’est bien la société Y qui agit et qui est seule demanderesse lorsqu’il s’agit des droits sur les marques dont elle est propriétaire.

Par conséquent, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

B ' La logique économique présidant à l’installation de la société Y en SUISSE

Il est fait valoir que selon la jurisprudence, l’administration doit procéder à une analyse in concreto de l’activité du contribuable visé. Ainsi, si l’implantation à l’étranger répond à une logique économique cohérente, la visite domiciliaire ne peut être autorisée.

En l’espèce, la DGFP n’a à aucun moment procédé à cette analyse.

Il est argué que la création et l’installation de la SARL Y en SUISSE ne sont pas liées à des considérations fiscales mais procèdent d’une logique économique et opérationnelle, liée à la fourniture du réseau en produits « made in Switzerland ». En effet, les produits cosmétiques suisses bénéficient d’une renommée et d’une aura très importantes et sont très demandés par la clientèle.

D’ailleurs, le contrat conclu le 26 avril 2012 entre la société Y et la société A tient compte de cette logique lorsqu’il stipule que « le Concédant conserve la responsabilité de la fabrication ainsi que le choix des fournisseurs des produits sur tout le territoire. Les produits seront par la suite commercialisés par A au profit exclusivement de la clientèle du réseau BM ».

A ce titre, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

C ' Sur les moyens matériels et humains dont dispose la société Y pour exercer son activité

Il est argué que pour déterminer si une société dispose ou non de moyens matériels et humains suffisants pour exercer son activité, encore faut-il déterminer la nature et l’étendue de cette activité, les moyens nécessaires étant différents selon qu’il s’agisse d’une activité de production de produits manufacturés ou d’une simple activité de société holding.

Il est soutenu que toute l’argumentation de l’administration fiscale découle d’une prémisse erronée.

En premier lieu, l’article, publié sur le site internet d’un avocat, invoqué par l’administration n’a aucun rapport avec un contrat de concession de licence de marque, mais est exclusivement relatif aux contrats de concession commerciale, c’est-à-dire aux contrats conclus entre un fabriquant et un revendeur.

En second lieu, si l’article fait référence aux droits et obligations qui sont prévus « de manière générale », ces mêmes droits et obligations peuvent « de manière particulière » être aménagés par les parties en vertu du principe de la liberté contractuelle.

En l’espèce, les obligations de la société Y sont définies à l’article 10 du contrat de licence conclu entre la société A et la société le 26 avril 2012 de la façon suivante : « le Concédant s’oblige à accomplir et à renouveler en temps utile toutes les formalités légales, actuelles ou futures, nécessaires pour assurer, pendant la durée du contrat, le maintien de la validité des marques dans le territoire ».

Ainsi Y SARL délivre l’autorisation d’exploiter la marque et inscrit le contrat au registre national des marques et s’engage à renouveler les inscriptions pour que la marque perdure. Elle est également responsable de la fabrication des produits et choisit ses fabricants. En contrepartie, l’appelante perçoit des redevances.

Il est argué que le montant de la rémunération perçue par la société Y n’a rien d’anormal, compte tenu de l’importance pour la société A de disposer de l’usage de ces marques, qu’elle n’a pas créées et dont elle n’a jamais été propriétaire. Entre 2010 et 2016, A a quasiment doublé son chiffre d’affaires, en passant de 10 364 275 € de chiffre d’affaires et 797 476 € de résultat imposable à 19 892 693 € de chiffre d’affaires et 1 469 883 € de résultat imposable.

Il est par ailleurs mis en exergue que l’appelante a employé un Directeur de développement puis un Directeur général pour une rémunération annuelle de 150 000 CHF, dont l’un d’entre eux est diplômé d’HEC.

En outre, la somme de 2 757 € versée en avril 2015 par la société A à M^me G H correspond au versement de la participation des salariés (participation nécessairement versée pour l’année N, en N+1).

Il est enfin indiqué que la société Y loue des locaux commerciaux d’abord d’une surface de 50 m² depuis le 16 juin 2012, puis d’une surface de 85 m² pour un montant annuel de 27 993,60 CHF, dispose de cinq lignes téléphoniques depuis le 20 juin 2012, met à la disposition de ses collaborateurs des téléphones portables professionnels et fait appel à des prestataires et conseils pour un coût total de plus de 500 000 € depuis 2009.

Par conséquent, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

D ' Sur le prétendu recours aux moyens de la société A

Il est soutenu que la plupart des éléments produits ou invoqués par l’administration pour prétendre que la société Y aurait recours aux collaborateurs de la société A ou aux moyens de cette dernière concernent les activités qui ne sont pas dévolues à la société Y et qui ne donnent pas lieu à rémunération pour elle.

S’agissant des moyens numériques (l’administration s’étonne que A soit titulaire du site « bodyminute »), il suffit de se référer au contrat pour se rendre compte que « le licencié est titulaire des noms de domaines bodyminute.com, bodyminute.fr etc ».

S’agissant du fait que A dispose d’un budget publicité important, il est argué que c’est normal dans la mesure où c’est A le franchiseur.

Par ailleurs, la société A a l’obligation contractuelle de développer la marque, notamment avec la marge qu’elle réalise sur les produits qu’elle vend au réseau, ce qui passe par la publicité.

A aucun moment il n’est prévu dans le contrat que ce soit la société Y qui finance la publicité.

Quant aux brand managers employés au sein de la société A, ils n’ont pas la même fonction et la même activité que ceux de la société Y.

En effet, si les brand managers chez Y gèrent le développement international des produits des gammes, sont en relation directe avec les fabricants suisses et déterminent la stratégie globale, les brand managers chez A sont, quant à eux, des chefs de projets/produits marketing opérationnel, chargés d’adapter la stratégie internationale/globale Y aux spécificités de

leur marché et de leur réseau de franchise.

Surtout il ne s’agit pas d’une activité relative à la protection des marques, mission pour laquelle est rémunérée la société Y.

A cet égard, il est indiqué qu’à aucun moment il n’est mentionné sur la page Linkedin de M^me I J, sur laquelle la DGFP se fonde dans sa requête, qu’elle exercerait des missions relatives à la protection des marques chez Y. Il en va de même concernant son contrat de travail.

Enfin, concernant l’existence d’un « centre de formation » de la société A de 250 m² et du profil de certaines de ses collaboratrices, il est argué qu’il ne s’agit pas de formations relatives aux marques mais de formations des esthéticiennes du réseau pour parfaire leurs connaissances en matière de soins pour appliquer les produits que la société Y fait fabriquer.

Dans ces conditions, il est demandé d’annuler l’ordonnance.

E ' Sur la présence effective du centre décisionnel de la société Y en SUISSE

Il est d’abord soutenu que l’examen du centre décisionnel est surabondant dès lors que la présomption, cumulative, des moyens matériels et humains insuffisants n’est pas établie.

En tout état de cause, cette présomption n’est pas caractérisée puisque la simple nationalité française d’un des dirigeants de la SARL Y, M. N-O B, et le fait qu’il réside sur le territoire national ne suffisent pas à établir l’existence d’un centre décisionnel en FRANCE.

L’appelante cite à l’appui de cette argumentation une jurisprudence de la Cour d’appel de DOUAI du 27 avril 2017.

Il est argué que toutes les décisions relatives à l’activité de la société Y sont prises en SUISSE, où M. B se rend en train, ainsi qu’en attestent ses justificatifs de voyage, et qu’en tout état de cause, un autre dirigeant, qui dispose de la signature et du pouvoir d’engager la société, M. K X réside en SUISSE.

A ce titre, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

F ' Sur les conclusions régularisées par l’administration fiscale

Concernant la critique selon laquelle l’appelante « s’attache à étudier chaque présomption (') et dénature le raisonnement tenu par le JLD puisque c’est l’ensemble des éléments mis en perspective qui fondent la présomption », il est argué que l’on voit mal comment la société Y pourrait procéder autrement : si des présomptions sont fausses, leur « mise en perspective » aboutit nécessairement à une présomption de fraude erronée.

Concernant les trois arrêts cités par l’administration pour prétendre que la société A agirait aux yeux des tiers comme propriétaire des marques, il est fait valoir que dans ces affaires, les marques de la société Y n’étaient pas concernées.

Pour les deux premières, il s’agit de reproches faits par un tiers à la société A pour une publicité que cette dernière avait fait paraître, dont la société tierce considérait qu’elle portait atteinte à ses droits et qu’elle constituait une contrefaçon.

Pour la troisième, il s’agit d’un dossier de pratiques commerciales trompeuses et actes de concurrence déloyale sans aucun rapport avec la protection des marques de la société Y.

Il est argué que lorsqu’il est question de défense des marques de la société Y, c’est bien la société Y qui agit, ainsi qu’en attestent les décisions citées par l’administration fiscale elle-même.

S’agissant de la logique économique qui a présidé à l’installation de la SARL Y en SUISSE, il est soutenu que la commercialisation des produits est un axe fondamental de développement.

Il est argué que l’idée n’est évidemment pas de proposer des produits à 500 €, comme le laisse entendre de façon caricaturale l’administration, mais d’inventer « la swatch de la cosmétique », autrement dit de bénéficier de l’aura de la qualité suisse à prix serrés.

S’agissant du contrat de licence, modifié en 2012, dont l’administration en critique l’économie, il est fait valoir que ce contrat est parfaitement conforme à la pratique et que son économie n’a à aucun moment été « aggravée au préjudice de la société A ».

Si la rémunération a été modifiée c’est d’une part, pour prévoir la rémunération pour la vente des produits (hypothèse qui n’était pas visée dans le premier contrat) et d’autre part, prévoir une rémunération supportée par le franchisé.

Force est de constater que la société A a pleinement bénéficié de ce contrat et de ses nouveaux termes, au vu de l’évolution de son chiffre d’affaires et de son résultat.

Enfin, il n’est pas pertinent de comparer les moyens d’une société générant 19 millions d’euros de chiffre d’affaires et ceux de la société Y, dès lors que les salariés de la société A n’exercent pas la même activité.

II ' Sur l’absence de contrôle de proportionnalité quant à l’autorisation de la visite domiciliaire

Il est soutenu qu’il est patent que le JLD n’a procédé à aucun contrôle de proportionnalité avant d’autoriser la visite domiciliaire.

Il est argué que le premier juge aurait dû indiquer en quoi les moyens déjà offerts à l’administration, tel que la procédure de contrôle inopiné prévue par l’article L. 47 du LPF, ne permettaient pas de recueillir les éléments de preuve recherchés.

En conclusion, il est demandé de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 1^er février 2017 par le JLD du TGI de PARIS ;

Et en conséquence,

— annuler les opérations de visites et de saisies domiciliaires autorisées par ordonnance du JLD du 1^er février 2017 et pratiquées le 2 février 2017 dans les locaux sis […] ;

— ordonner la destruction de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents dont la saisie est annulée, à charge pour l’administration de justifier de la destruction effective de ces documents dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— dire et juger que passé ce délai, s’appliquera une astreinte de 2 000 € par jour de retard jusqu’à la justification effective de la destruction de ces documents ;

— dire et juger que l’administration fiscale sera rétroactivement réputée ne jamais avoir détenu les pièces saisies ;

— condamner la DNEF à verser à la société Y la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la DNEF aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions déposées à l’audience, l’administration fait valoir :

I ' Sur le prétendu caractère erroné ou biaisé des éléments produits par l’administration

Il est soutenu que l’ordonnance ne se limite pas à retenir des éléments datés de 2010 ou 2011, mais reprend d’autres éléments fondant les présomptions de fraude et datant de 2016 et 2017.

Par ailleurs, les informations contenues dans les pièces jugées « obsolètes » ne sont pas niées par l’appelante.

Il est précisé que l’ordonnance relève d’autres éléments fondant les présomptions de fraude, tels que la présence quasi-exclusive sur le territoire français des boutiques BODY MINUTE ou l’insuffisance de moyens humains et matériels de la société Y en comparaison de ceux dont dispose la société A.

Il est argué que les éléments concernant les collaborateurs de la société Y datent de 2015, M^me C ayant quitté la FRANCE en 2014. Des éléments plus récents ne seraient pas pertinents.

Il est soutenu que le même raisonnement peut s’appliquer aux factures datant de 2010.

S’agissant du contrat de licence datant de 2009 qui aurait été remplacé par un autre contrat datant de 2012, la conclusion d’un nouveau contrat ne met pas en cause la présomption de fraude concernant l’absence de moyens de la société Y SARL en SUISSE.

Quant au bouleversement de l’économie du contrat, les conditions financières se sont aggravées au détriment de la société A, ainsi qu’en atteste la comparaison entre les deux différentes versions de son article 11.1.

Concernant l’article traitant les relations entre la société GESTRUST et les époux Z, l’administration rappelle que cet article, qui ne fait que reprendre des éléments factuels et objectifs sans jugement de valeur, a été produit dans son intégralité.

Par contre, il n’est pas contesté que l’ancien siège social de la société Y était situé à l’adresse de la société GESTRUST dont le Président, K X, apparaît également comme directeur de la société Y.

Concernant enfin l’arrêt de la Cour d’appel de PARIS produit, l’administration n’a dissimulé aucun élément qui aurait été susceptible de modifier la décision du JLD.

En l’espèce, à sa lecture, il pouvait être constaté que la marque NAIL MINUTE était défendue par la société A et non la société Y.

Or, la lecture combinée de l’article concernant le régime juridique du contrat de licence et l’article 10.4 de la convention de licence (reste inchangé dans la convention de 2012) démontre que cette défense aurait dû être effectuée par la société Y.

De surcroît, la pièce adverse n° 18 prouve le bien-fondé de l’administration.

En effet, d’une part, l’arrêt produit par la société Y date du 25 septembre 2013 alors que celui de l’administration est plus récent et date du 5 juin 2015.

D’autre part, ledit arrêt vient seulement confirmer que c’est bien la société Y qui aurait dû assurer la défense de la marque NAIL MINUTE.

Enfin, une recherche sur une troisième base de données (Lexbase) démontre que la société A est aussi active que la société Y dans la défense des marques que le propriétaire desdites marques, puisqu’elle apparaît dans trois affaires, tout comme la société Y.

II ' Sur la critique du raisonnement de l’ordonnance

Il est soutenu que la démarche de l’appelante s’attachant à étudier chaque présomption et dire qu’elle n’est pas fondée, dénature le raisonnement du JLD puisque c’est l’ensemble des éléments mis en perspective qui fondent la présomption.

a ' Sur la logique économique présidant à l’installation de la société Y en SUISSE et les moyens matériels et humains de la société Y

Il est argué qu’en se fondant sur de nombreux éléments, l’administration démontre dans sa requête qu’il peut être présumé que les charges sont localisées en FRANCE alors que les bénéfices le sont en SUISSE.

Il est soutenu que concernant son activité de propriétaire de marques, la société Y n’explique pas quelles raisons ont conduit au transfert des marques dans le patrimoine d’une société située dans un État à la fiscalité plus légère que celle de la FRANCE.

Par ailleurs, la production de la convention de concession de marques conclue en 2012 démontre que cette activité est très limitée puisque d’un côté, le prix payé par la société A et ses obligations ont augmenté, d’un autre côté, les obligations du concédant n’ont pas évolué.

Il est argué que le contrat de concession de marques est évidemment soumis à la liberté contractuelle mais son déséquilibre en faveur de la société située en SUISSE constitue un élément permettant de présumer une fraude.

Quant à l’activité de fournisseurs de produits suisse, l’appelante n’agit que par voie d’affirmation en mettant en avant les envies de ses clients de bénéficier de produits de plus grande qualité, alors que la première motivation d’une cliente entrant dans une boutique BODY MINUTE n’est pas la qualité mais la rapidité et le coût modique, comme l’attestent ses tarifs.

De surcroît, l’article du site internet « toutelafranchise.com » met en avant « la meilleure qualité au prix Body’minute ».

Enfin, une recherche internet sur le site de Les Échos finit de démontrer que la principale qualité de ce réseau est la rapidité d’exécution et les prix très accessibles avec des produits dont les prix sont proches de ceux de la « grande distribution ».

Or, les produits suisses prétendument recherchés par la clientèle du groupe BODY MINUTE coûtent entre 150 € et 550 € pour un pot de crème, bien loin d’un prix de la grande distribution.

Dès lors, ce moyen sera écarté.

b ' Sur le recours aux moyens de la société A

En premier lieu, l’ordonnance a relevé que le centre décisionnel de la société Y pouvait être appréhendé en la personne de M. B, domicilié en FRANCE, ce qui n’est pas contesté par l’appelante.

Il ressort en effet des éléments produits et non contestés que M. X, dirigeant de la société fiduciaire GESTRUST, ne peut pas gérer de façon habituelle et permanente la société Y, disposant notamment de 34 mandats de représentation par le biais de la société GESTRUST.

Il était également relevé que la société Y est localisée à une adresse de domiciliation où 32 sociétés sont également situées en n’emploie que deux salariés.

Il est fait observer que les factures de SWISSCOM fournies par l’appelante sont adressées c/o FINOFID SA, qui est également une fiduciaire, société proposant des services de domiciliation et liée à la SA GESTRUST.

Par ailleurs, la simple comparaison entre les moyens de la société suisse et ceux de la SA A française permet de vérifier que la première est incapable de gérer ses actifs et l’autre dispose des moyens pour les valoriser, au travers notamment de ses salariés « évoluant dans le domaine du marketing, de la communication, de la gestion de gamme de produits (…) et la maîtrise du site internet « bodyminute » ».

Parallèlement, la société A dispose de locaux possédant notamment une salle de formation de 250 m², d’un budget publicité de 4 millions d’euros et d’un nombre de salariés dans les fonctions support important.

Enfin, l’administration a pu vérifier que certaines obligations du ressort du concédant étaient en réalité effectuées par le licencié, tel que la défense des marques.

Dès lors, il pouvait être présumé que la société Y utilise les moyens de la société A.

c ' Sur la prétendue présence effective du centre décisionnel de la société Y en SUISSE

L’administration rappelle qu’il pouvait être présumé que M. X ne pouvait pas être le dirigeant effectif de la société Y, que le siège social était situé à une adresse de domiciliation, que les moyens en SUISSE étaient limités au regard de l’activité qu’exercerait la société Y et que plus de 90% du chiffre d’affaires de ladite société est constituée par les redevances versées par la société française.

Ainsi la direction effective de la société Y semblait être réellement exercée par N-O B.

III ' Sur la prétendue absence de proportion de la mesure ordonnée

Il est fait valoir que la Haute juridiction a toujours jugé qu’aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve ou à d’autres procédures.

Il est enfin fait observer que l’ordonnance limitait l’autorisation donnée en visant expressément les lieux dont elle autorisait la visite.

En conclusion, il est demandé de :

— confirmer l’ordonnance du JLD de PARIS du 1^er février 2017 ;

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions ;

— condamner l’appelante au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’appelante en tous les dépens.

SUR CE

- SUR L’APPEL

I ' Sur l’absence d’éléments de fait permettant de présumer l’existence d’une fraude

A ' Sur le caractère erroné, obsolète ou biaisé des éléments produits par l’administration fiscale

Il convient de noter que, contrairement aux affirmations de l’appelante, la réponse à la demande d’assistance administrative internationale auprès des autorités suisses du 13 mars 2012 (pièce n° 2) constitue une pièce utile mais pas une des pièces fondamentales sur les 44 pièces fournies par l’administration à l’appui de sa requête.

Par ailleurs, s’il est constant que la réponse a été enregistrée quatre années après la demande, soit le 21 avril 2016, il n’en demeure pas moins qu’à cette date elle apportait des informations utiles pour connaître les moyens matériels et humains dont disposait la société Y SARL en SUISSE, à savoir, comme indiqué en page 2 de la pièce n° 2, « Y SARL a déclaré employer directement deux collaboratrices, l’une assurant l’activité du suivi des ventes export et SUISSE de toutes les gammes cosmétiques, ainsi que la relation et le suivi avec les distributeurs et les fournisseurs, l’autre ayant pour mission la formation des responsables du réseau des licenciés. DUFFULICE SARL a indiqué disposer de locaux propres dont elle la locataire exclusive. La surface de ces locaux est d’environ 50 m² et permet d’accueillir 3 postes de travail. Le bail vient à échéance en 2017 ».

Cette information permettant ensuite au JLD de mettre en perspective les moyens matériels et humains en SUISSE avec ceux existant en FRANCE. Dès lors, il importe peu de s’intéresser aux comptes sociaux de l’exercice clos au 31 décembre 2010 ou à l’extrait K-bis en date du 23 avril 2012 de la société SUISSE.

S’agissant des documents provenant d’une vérification de comptabilité de la société A portant sur la période 2008-2010 alors qu’un nouveau contrat a été conclu entre la société de droit suisse Y et la société française A, il n’est pas démontré que ce nouveau contrat, conclu en 2012, ait eu une incidence sur les moyens matériels et humains de la société Y tels qu’il ont été décrits dans la réponse du 21 avril 2016 susmentionnée.

Le postulat selon lequel l’administration a pu relever une ou plusieurs présomptions simples d’agissements frauduleux uniquement sur des éléments supposés obsolètes (pièces n° 2 et 12), s’avère donc erroné.

Enfin, l’article de presse relatif à la société GESTRUST et produit par l’administration n’a eu aucune incidence sur la décision du premier juge. Il en est de même de l’arrêt concernant le litige opposant la société L’ONGLERIE à la SAS A.

Ce moyen sera rejeté.

B ' La logique économique présidant à l’installation de la société Y en SUISSE

Contrairement à l’argumentation de l’appelante, le rôle de l’administration n’était pas de se livrer à une analyse de la logique économique qui aurait conduit à la création et à l’installation de la société

Y en SUISSE, mais de confirmer ou d’infirmer l’hypothèse selon laquelle la société de droit suisse Y SARL serait susceptible de réaliser, en FRANCE, tout ou partie de son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation de marques en utilisant les moyens humains et matériels de la société française SAS A, établie sur le territoire national.

Ce moyen sera écarté.

C ' Sur les moyens matériels et humains dont dispose la société Y pour exercer son activité

Le premier juge a indiqué dans son ordonnance que le directeur de la société Y est M. K X, président de la société fiduciaire GESTRUST.

Par ailleurs, la consultation du site internet d’accès public www.moneyhouse.ch permettait de relever que M. X occupe 34 postes de direction actifs répertoriés au registre de commerce suisse.

Le JLD en déduisait donc une présomption selon laquelle M. X ne pouvait pas gérer de manière habituelle et permanente la société Y dont il est le directeur.

Cet élément, ajouté au retour de la réponse à la demande d’assistance administrative internationale des autorités suisses d’avril 2016, à savoir que ladite société disposait de deux collaboratrices, de locaux d’environ 50 m² permettant d’accueillir trois postes de travail, permettait de présumer qu’elle avait en SUISSE des moyens matériels et humains limités au regard du chiffre d’affaires qu’elle réalise à travers son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation (par le biais de contrats de licence) de plusieurs dizaines de marques.

Il est argué qu’en l’espèce, les obligations de la société Y sont définies à l’article 10 du contrat de licence conclu entre la société A et la société le 26 avril 2012 de la façon suivante : « le Concédant s’oblige à accomplir et à renouveler en temps utile toutes les formalités légales, actuelles ou futures, nécessaires pour assurer, pendant la durée du contrat, le maintien de la validité des marques dans le territoire »et qu’ainsi Y SARL délivre l’autorisation d’exploiter la marque et inscrit le contrat au registre national des marques et s’engage à renouveler les inscriptions pour que la marque perdure. Elle est également responsable de la fabrication des produits et choisit ses fabricants. En contrepartie, l’appelante perçoit des redevances.

Cependant c’est à bon droit que le JLD de PARIS a relevé qu’au cours de l’exercice 2010, la société française SAS A a versé à la société de droit suisse Y une redevance pour l’usage de deux marques qu’elle exploite en FRANCE soit directement, soit par l’intermédiaire du réseau de franchisés BODY MINUTE, qui représente plus de 90% du chiffre d’affaires total réalisé par la société suisse, étant précisé que l’argument qui consiste à indiquer que cette rémunération n’a rien d’anormal au motif que le chiffre d’affaires de la société SAS A a quasiment doublé de 2010 à 2016, n’est pas pertinent dans la mesure où le constat avait été fait en 2010 et qu’il s’agissait d’un pourcentage du chiffre d’affaires, à savoir 90%.

Enfin l’argument selon lequel la société Y loue des locaux commerciaux d’abord d’une surface de 50 m² depuis le 16 juin 2012, puis d’une surface de 85 m² pour un montant annuel de 27 993,60 CHF, dispose de cinq lignes téléphoniques depuis le 20 juin 2012 ('), ne correspond pas au retour de la demande d’assistance administrative internationale d’avril 2016 qui faisait état de deux collaborateurs lesquels auraient eu à 'leur disposition cinq lignes téléphoniques'.

Ce moyen ne sera pas retenu.

D ' Sur le recours aux moyens de la société A

S’agissant des présomptions simples selon lesquelles la société Y a recours aux moyens matériels et humains, il convient de retenir :

— sur le centre décisionnel, comme nous l’avons indiqué précédemment, il ne peut être valablement soutenu que M. K X, président de la société fiduciaire GESTRUST, directeur de la société Y mais occupant également 34 postes de direction actifs répertoriés au registre de commerce suisse, soit le véritable centre décisionnel de la société suisse.

A l’inverse, il existe une présomption simple selon laquelle le société de droit suisse Y dispose en FRANCE d’un centre décisionnel en la personne de M. N-O B, demeurant dans la région parisienne, président et actionnaire unique, et détenant la totalité du capital de ladite société;

— Le JLD de PARIS a également relevé que la société Y utilisait un serveur situé en FRANCE et qui a pour déclarant « A BODY MINUTE »;

— Outre les moyens matériels (école de formation au sein d’une surface de 250m², employant 6 formatrices et un responsable, budget publicité 2014 de 4 millions d’euros), le JLD de PARIS a retenu que la SAS A disposait en FRANCE des moyens nécessaires pour réaliser les prestations d’assistances matérielle, technique ou commerciale que doit en théorie effectuer le concédant d’une licence de marques. Il a relevé notamment, à travers leurs profils LINKEDIN, une présomption selon laquelle plusieurs salariés de la société française ont des attributions relatives à l’activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation de marques. A titre illustratif, M^me G C exerce la fonction de « Brand Manager (responsable de marque) chez BODY’MINUTE – SWITZERLAND » depuis septembre 2014, étant précisé que selon une fiche métier publiée sur le site internet www.cadres.apec.fr, le chef de marque ou « brand manager » ou « responsable de marque ou « brand marketing manager » gère et développe une marque de produits: produits, cohérence de la gamme, communication, distribution.

Enfin, la distinction subtile entre les fonctions des brand managers (au nombre de deux) de la société de droit suisse Y et celles des brand manager de la société française SAS Y n’est pas convaincante.

Dès lors, les arguments avancés par l’appelante ne viennent pas contrebattre les éléments relevés par le premier juge qui permettent de retenir au moins une présomption simple selon laquelle la société de droit suisse Y réalise en FRANCE, tout ou partie de son activité d’acquisition, détention, gestion, protection et exploitation de marques en utilisant les moyens humains et matériels de la SAS A, sise à PARIS.

Ce moyen sera rejeté.

E ' Sur la présence effective du centre décisionnel de la société Y en SUISSE

Il a été répondu supra à ce moyen relatif au centre décisionnel de la société Y.

Ce moyen sera écarté.

II ' Sur l’absence de contrôle de proportionnalité quant à l’autorisation de la visite domiciliaire

Il est constant que l’administration n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure dite lourde de l’article L.16 B du LPF, laquelle n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées, étant précisé que d’autres modes d’investigations ont été utilisés dans ce dossier notamment une demande d’assistance administrative internationale.

Enfin, en décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a, de ce fait, en examinant les documents qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose la DGFP étaient insuffisants et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l’administration.

- SUR […]

Les sociétés Y SARL, A SAS, SCI L’ESTEREL et SARL CD SOFTWARE CONSULTING et M. N-O B ont formé un recours en date du 13 février 2017 enregistré sous le numéro RG 17/03564.

Outre le fait que ne figure en procédure aucune conclusion des requérantes, ni aucune écriture émanant de la DGFP, ce recours n’a pas été soutenu oralement lors de l’audience de plaidoirie par les requérantes.

Enfin, aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

— Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG N° 17/03559 (appel) et 17/03564 (recours) ;

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de PARIS en date du 1^er février 2017;

— Constatons que le recours contre les opérations de visite et de saisie n’a pas été soutenu à l’audience ;

— Rejetons toute autre demande, fin et conclusion ;

— Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Disons que la charge des dépens sera supportée par l’appelante.

LE GREFFIER

Véronique COUVET

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

L M