Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 12 DÉCEMBRE 2019

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/12424 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4HND

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Septembre 2017 -Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY – RG n° F15/03944

APPELANT

Monsieur K X

[…]

[…]

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Plaidant M^e Pierre ROQUECAVE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

SAS ZYDUS FRANCE

[…],

[…]

[…]

Représentée par M^e Lionel VUIDARD, avocat au barreau de PARIS, toque : J030

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, et Madame Hélène FILLIOL, Présidente de chambre chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre

Madame Hélène FILLIOL, Présidente

Greffier, lors des débats : M^me Anna TCHADJA-ADJE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre et par Anna TCHADJA-ADJE, Greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige :

M. K X a été engagé par la société Zydus France par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur régional (secteur sud-est), statut cadre, groupe 7, niveau A, en application de la convention collective des industries pharmaceutiques, à compter du 19 juillet 2004. Il était soumis à une convention individuelle de forfait annuel en jours, à raison de 215 jours travaillés par an. La société Zydus France est une filiale d’une société indienne dont l’activité est la fabrication et la distribution de médicaments génériques.

Par avenant à son contrat de travail du 6 mai 2009, lui a été confiée en complément de ses fonctions une mission nationale de management, d’encadrement et de formation des collaborateurs pour la période du 6 mai 2009 au 31 août 2009. Une rémunération fixe complémentaire de 5.000€ répartie sur cette période lui a été allouée en contrepartie de ces fonctions supplémentaires, ainsi qu’une rémunération variable.

Par avenant du 20 août 2009, les attributions supplémentaires confiées par l’avenant n°1 ont été prorogées jusqu’au 31 décembre 2009, avec maintien des mêmes conditions de rémunération.

A compter de juillet 2011, ont été confiées à M. X les fonctions de directeur de réseau et à partir du 12 mars 2012, il a été promu au poste de directeur des ventes de la société Zydus France, moyennant un salaire fixe de 80.000€ bruts et un bonus annuel pouvant atteindre 35.000 €.

La société Zydus comptait un directeur administratif et financier, M. M G, un contrôleur de gestion commerciale, M. N O et 4 cadres directeurs commerciaux : MM K X, P A, Q C et N B, M. X ayant des fonctions d’encadrement des 3 autres directeurs commerciaux.

A compter du 9 juillet 2015, M. X a fait l’objet de plusieurs arrêts de travail successifs pour état dépressif.

Le 28 août 2015, il a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour manquement à l’obligation de sécurité et inexécution des obligations contractuelles et d’une demande tendant à voir déclarer nulle la convention de forfait jours et obtenir le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires.

Le 8 avril 2016, alors qu’il était toujours en arrêt de travail, la société a notifié à M. X une mise à pied conservatoire et l’a convoqué à un entretien préalable fixé le 25 avril 2016, avant de lui notifier son licenciement le 23 mai 2016 pour faute lourde, à savoir avoir profité de ses fonctions pour faire payer certaines prestations par la société et obtenir des avantages de fournisseurs.

Par jugement du 6 septembre 2017, le conseil de prud’hommes a requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave, débouté M. X du surplus de ses demandes, et lui a laissé la charge des dépens.

M. X a interjeté appel par déclaration du 6 octobre 2017.

Par ses conclusions transmises le 3 octobre 2019, M. X demande à la cour de :

— réformer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a jugé nulle la convention

de forfait ;

A titre principal :

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour manquement grave à son obligation de sécurité et inexécution de ses obligations contractuelles ;

— condamner la société Zydus France à lui verser les sommes suivantes :

*la somme de 26.676,63 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* la somme de 2.667,66 € à titre de titre de congés payés sur préavis ;

* la somme de 68.525,20 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* la somme de 183.192 € (24 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

A titre subsidiaire :

— dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Zydus France à lui verser les mêmes sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

En tout état de cause :

— confirmer la nullité de la convention de forfait annuel en jours

— condamner la société Zydus France à lui verser les sommes suivantes :

* 71.142,71 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur les années 2014 et 2015 ;

* 7.114,27 € à titre des congés payés y afférents ;

*45798 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— condamner la société Zydus France à lui verser la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Zydus France à lui remettre sous astreinte de 50 € par jour et par document à

compter du prononcé du jugement à intervenir les documents de fin de contrat conformes et en original, à savoir attestation pôle emploi, solde de tout compte, certificat de travail ;

— assortir les condamnations à l’encontre de la société Zydus France des intérêts légaux avec anatocisme à compter du jour du prononcé de la condamnation ;

— condamner la société Zydus France aux entiers dépens qui comprendront le cas échéant les frais d’exécution forcée.

M. X fait valoir que la société a mis en place une stratégie pour le pousser au départ, dans un contexte de dégradation de la situation de l’industrie pharmaceutique ayant conduit des réductions d’effectifs. Il relève à cet égard que trois cadres importants de la société, tous placés en arrêt maladie ont été licenciés pour faute grave.

Concernant sa demande de résiliation judiciaire aux torts de la société Zydus, M. X impute à son employeur un manquement à son obligation de sécurité, en raison de la charge anormale de travail qu’il lui a imposée due à un cumul de postes d’encadrement, situation qui a commencé dès 2009 pour atteindre son paroxysme en 2014 suite à l’arrêt maladie d’un des directeurs régionaux dont il a repris les fonctions.

Il soutient que cette surcharge est à l’origine d’un stress important qui a conduit à une dégradation de son état de santé, ce d’autant qu’à compter de l’arrivée de M. Y, Country Manager, il a été l’objet de remarques et d’interventions humiliantes, ce dernier s’immisçant illégitimement dans le management des directeurs régionaux qui lui incombait. Il estime que son accident (chute sur son lieu de travail le 29 juin 2015) est la conséquence de cette situation de mal être et de burn out et que les documents médicaux permettent de caractériser l’origine professionnelle de la dégradation de son état de santé, dont la société était parfaitement consciente sans avoir pris de mesure pour y mettre fin. Il objecte que l’arrêt de travail de 2002 était lié à un accident de la vie personnelle et que ces éléments comme les conditions de son départ chez son précédent employeur sont hors de propos.

Il en déduit que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur à la date de son licenciement, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui ouvre droit au versement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts, calculés sur la base de sa rémunération antérieure à son arrêt de travail du 9 juillet 2015. L’appelant expose avoir retrouvé un travail en mars 2017 en qualité de directeur commercial avec un salaire inférieur à celui perçu antérieurement, indiquant en outre être demeuré longtemps sous anxyolitiques.

A titre subsidiaire, M. X soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il soutient que les faits fautifs invoqués sont prescrits en application de l’article L 1332-4 du code du travail, alors que la faute lourde implique une mise en oeuvre rapide de la procédure et que la société a pendant son arrêt monté un dossier contre lui.

Il conteste toute intention de nuire à la société et relève que les pratiques commerciales qui lui sont reprochées sont répandues dans le secteur pharmaceutique et ont d’ailleurs donné lieu à un avis de l’autorité de la concurrence en 2013 et de l’IGAS ; qu’elles étaient de la même façon couramment pratiquées dans la société Zydus, dans le cadre de la fidélisation de ses clients les plus importants, ce qui a d’ailleurs donné lieu à une condamnation pénale par une juridiction correctionnelle.

Il ajoute qu’il n’avait pas en sa qualité de directeur de ventes le pouvoir de décider seul de l’octroi de ces avantages aux clients sans l’aval notamment de la Direction financière, qu’il en était de même pour les remises accordées en nature.

Il conteste avoir détourné des commandes de cigares et grands vins présentées à la société comme cadeaux commerciaux et conservées pour son usage personnel, indiquant qu’il a profité de ces

cadeaux quand les clients le lui proposaient, ce dont la société était informée. Il ajoute que pour ces commandes, il ne pouvait engager les fonds de la société sans l’aval de la direction financière et que les deux emails produits par l’intimée ne permettent pas de démontrer une commande pour son usage personnel, qu’un doute persiste sur ce point qui doit lui profiter.

Rappelant que la société offre des voyages privés aux clients pharmaciens pour augmenter la valeur de la remise commerciale, ce qui représente un budget prévisionnel d’un1.400K€ pour 2014, il conteste de la même façon avoir bénéficié à titre privé des voyages évoqués dans la lettre de licenciement qui ont été réalisés par des clients de la société respectant les consignes de la société sur ce point et servant de prête-nom.

Il relève que plusieurs de ces voyages se sont déroulés sur des journées où il a travaillé et qu’au vu de leur régularité, le service financier les a nécessairement repérés et pouvaient le confondre rapidement. Il ajoute avoir réglé lui-même le voyage à l’Ile Maurice et que sa seule erreur est d’avoir accepté de bénéficier d’un séjour à Tignes fin novembre 2015 sur proposition de M. Z pour le remercier du partenariat, séjour qu’il a remboursé bien avant l’engagement de la procédure, ce qui atteste de l’efficacité du contrôle exercé sur les avantages commerciaux accordés. Il estime qu’en tout état de cause, ce seul fait ne peut justifier son licenciement, et entraîne les mêmes sommes au titre des indemnités de rupture et dommages et intérêts.

Concernant l’exécution de son contrat, il poursuit la nullité de la convention de forfait jour prévue dans son contrat à hauteur de 215 jours, en relevant que la convention collective de l’industrie pharmaceutique ne contient aucune disposition relative aux conventions de forfait annuel en jour et qu’il n’est justifié d’aucun accord collectif d’entreprise ou d’établissement prévoyant cette organisation du temps de travail. Il ajoute que son contrat ne contient pas de modalités de contrôle de la charge de travail et du décompte des jours travaillés et que le nombre de jours travaillés a augmenté au fil du temps.

Il en déduit que son temps de travail doit être décompté sur la base de la durée hebdomadaire légale de travail et à partir du décompte d’activité qu’il produit, qui révèle des heures supplémentaires impayées et qu’est caractérisé un travail dissimulé. Il présente une demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de cette convention.

Par ses conclusions transmises le 11 septembre 2019, la société Zydus France demande à la cour de :

— A titre principal:

— débouter M. X de ses demandes,

— à titre reconventionnel, condamner M. X au remboursement de la somme de 28963€ correspondant au montant détourné,

— A titre subsidiaire,

— dire que le licenciement est justifié par une faute grave,

— débouter M. X de ses demandes liées à son licenciement,

— dire que M. X n’a accompli aucune heure supplémentaire,

— le débouter de ses demandes,

— le condamner au paiement d’une indemnité de 6000€ au titre de l’article 700 du code de procédure

civile et à supporter les dépens.

La société soutient que la demande de résiliation judiciaire du contrat n’est pas fondée à défaut de manquements graves de sa part à son obligation de sécurité et notamment en l’absence de preuve de la surcharge de travail alléguée.

Sur ce point, elle fait valoir que la société avait organisé ses activités afin que la charge de travail soit répartie de façon équilibrée entre les salariés, puisque M. X avait la charge de 8 clients VIP, de 18 responsables de groupements de pharmaciens et pouvait s’appuyer sur trois directeurs régionaux et sur des délégués pharmaceutiques opérant sur toute la France ; que les secteurs géographiques avaient été organisés pour limiter les déplacements.

Elle conteste que M. X à compter de 2014 ait repris le secteur sud Ouest de M. A, qui a été confié à M. B et relève qu’il n’est produit aucune pièce attestant de la réalité de cette reprise.

Elle ajoute que l’appelant qualifie improprement de pressions et brimades des instructions exprimées dans des termes neutres par son supérieur hiérarchique arrivé dans l’entreprise en 2014 et qui ne constituent que l’exercice du pouvoir de direction en matière de politique commerciale, sans remettre en cause la qualité du travail de M. X et conteste que M. Y se soit immiscé dans les relations de l’appelant avec les directeurs régionaux. Elle fait observer que de par ses fonctions, M. Y était fondé à échanger avec les directeurs commerciaux sur leur activité quotidienne et le suivi de la progression des ventes.

En outre, elle conteste que la dégradation de l’état de santé de M. X soit en lien avec une situation de stress et une surcharge de travail, le salarié ayant déjà connu des troubles de ce type en 2012. Elle relève que l’accident du travail, chute sur son lieu de travail, invoqué par l’appelant n’a été confirmé par aucun autre salarié, n’a jamais fait l’objet d’une déclaration d’accident du travail et que les prescriptions médicales produites sont dépourvues de lien avec un événement de ce type et que les autres éléments médicaux fournis ne permettent pas d’établir un lien certain entre son état de santé et sa situation professionnelle.

En revanche, la société soutient que le licenciement pour faute lourde est justifié par les manquements graves du salarié à son obligation de loyauté qui ont été découverts dans leur ampleur entre le 8 février 2016 et le mois de mai 2016, de sorte que ces faits ne sont pas prescrits.

Elle estime que ces faits qui consistent en des détournements au préjudice de la société, permettent par leur nature et leur importance de caractériser l’intention de nuire de M. X ; qu’en toute état de cause, ils constituent une faute grave. Elle ajoute que la consommation de cigares et vins par l’appelant est clairement établie par les pièces produites aux débats et que, contrairement à ce qu’il prétend, ces produits n’étaient pas des cadeaux de pharmaciens, mais qu’il les a obtenus en profitant de ses relations avec les fournisseurs.

Elle soutient, en ce qui concerne les voyages, que la société avait conclu avec une agence de voyage ( Selectour Afat ) un système de forfait relatif aux séminaires organisés pour les pharmaciens que M. X a utilisé pour financer des voyages à titre personnel, ce dont elle a été informée par l’agence, relevant que sont expressément mentionnés les noms des membres de la famille de M. X sur la réservation et la facture, que l’explication de son intervention de prête-nom n’est pas crédible. Elle note que les séjours correspondent à des périodes de congés du salarié ( séjour au Maroc) et que le même procédé a été utilisé avec une autre agence Terre d’Ailleurs pour un séjour à Tignes que l’appelant reconnaît, de même qu’à l’île Maurice. Elle souligne que le salarié a remboursé ces deux séjours car il ne pouvait prétendre qu’ils étaient réalisés par des professionnels de santé et que pour les autres séjours, il demandait des validations (PO) au nom de groupe pharmaceutique, ses fonctions lui permettant d’organiser des séminaires et de certifier les factures, que de la sorte ce procédé n’était

pas décelable. Elle ajoute qu’il ne peut sérieusement soutenir qu’il a servi de prête nom, puisqu’au contraire certains voyages qui lui ont profité étaient réservés à un autre nom que le sien.

Dès lors que la faute lourde engage la responsabilité civile du salarié, elle estime pouvoir solliciter du salarié le remboursement des sommes détournées.

S’agissant de la demande de M. X au titre des heures supplémentaires, elle estime que le salarié ne produit pas de pièces suffisantes pour étayer la réalité de l’exécution d’heures supplémentaires. Elle relève que les horaires évoqués sont imprécis et qu’il est seulement fait état d’une moyenne hebdomadaire. Elle conteste la force probante des emails quant à l’exécution d’un travail effectif. Elle en déduit que la demande au titre du travail dissimulé doit être rejetée, ce d’autant que la demande d’heures supplémentaires résultent uniquement de l’irrégularité de la convention de forfait jours.

Concernant les demandes de M. X, elle conclut à leur rejet et observe que la base de calcul de l’indemnité de licenciement est erronée, que doit être déduite de son ancienneté la durée totale de son arrêt maladie supérieur à 6 mois, qu’il avait donc une ancienneté de 11,37 années ; que le salaire à prendre en considération est de 7633€ et non 10501,41€. Elle applique le même raisonnement pour le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de préavis.

Elle ajoute que la demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui représente 24 mois de salaire est manifestement excessive au regard du préjudice démontré.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément aux écritures visées ci-dessus.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 9 octobre 2019.

Motifs :

— Sur la demande de résiliation judiciaire aux torts de la société :

En application de l’article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être résilié en cas de manquements graves de l’employeur dans l’exécution de ses obligations qu’il appartient au salarié de démontrer. Si le celui-ci a été licencié postérieurement à son action en résiliation, le juge doit d’abord examiner si la résiliation est justifiée, laquelle produit alors les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont les effets sont fixés à la date du licenciement.

Au soutien de sa demande M. X invoque un manquement de la société à son obligation de sécurité, en ce qu’elle lui a imposé une surcharge de travail, génératrice d’un stress excessif combiné à des brimades et des humiliations qui ont fortement dégradé son état de santé et a adopté un comportement identique à l’égard des autres cadres commerciaux qui ont également connu une dégradation de leur état de santé.

Concernant la surcharge de travail, il résulte des documents contractuels signés par les parties produits aux débats, que M. X, embauché comme directeur régional en 2004, a effectué en sus de cette fonction de mai à décembre 2009, une mission nationale de formation ; qu’après avoir exercé des fonctions de directeur réseau en 2011, il a été promu au poste de directeur des ventes à compter de mars 2012. A ce titre, M. X devait élaborer et appliquer la politique commerciale, assurer le suivi des grands comptes, définir et suivre les objectifs qualitatifs et quantitatifs de la force de vente, manager les directeurs commerciaux et le service client et suivre l’activité de force commerciale.

Si ce parcours met en évidence un accroissement des responsabilités confiées à M. X dont l’engagement professionnel était reconnu par les responsables de la société en France comme en

attestent les mails que l’appelant verse aux débats, notamment en 2013 et 2014, il convient de constater, comme le relève l’employeur et le confirme l’organigramme de la société, que l’appelant disposait dans l’exercice de ses fonctions de l’appui de trois directeurs régionaux, chargés dans leurs secteurs géographiques respectifs de l’analyse de la performance des commerciaux, de la mise en oeuvre et du suivi de la politique commerciale définie par la direction, du suivi administratif et budgétaire de leur région, lesquels travaillaient eux-mêmes au niveau local avec délégués pharmaceutiques.

M. X soutient avoir exercé en plus de ses fonctions de directeur des ventes, celles de directeur régional du secteur sud ouest géré par M. A en raison de l’arrêt de travail de ce dernier à compter de septembre 2014. S’il verse aux débats une description du réseau qui le présente comme directeur des ventes et responsable de la région 3 (sud ouest), l’attestation de M. B directeur régional de la région 2 (sud/est) n’indique pas, comme M. X le prétend, qu’il était seul en charge de la région sud ouest. M. B atteste en effet que ce secteur avait été réparti entre M. X, M. C et lui-même, ce qui explique que M^me D déléguée pharmaceutique ait pu témoigner avoir assuré des rendez-vous sur son secteur avec l’appelant.

Il apparaît par ailleurs que M. X n’a jamais interpellé la société sur l’existence d’une surcharge de travail depuis 2012 comme il le prétend, ni sur la nécessité de pourvoir rapidement au remplacement de M. A, en raison d’une charge de travail difficilement supportable, du fait de l’organisation adoptée, tant pour lui-même que pour les autres directeurs, alors qu’il avait été interrogé sur ce remplacement par M. C en janvier 2015 et relancé en mars 2015. Il résulte d’ailleurs du mail que lui avait adressé M. A le 26 août 2014, qu’avait été prise sur ce secteur sud ouest la décision de retirer deux commerciaux, décision à laquelle M. X ne démontre pas s’être opposé.

M. X évoque également des humiliations de la part de son supérieur M. Y et son immixtion dans son management des directeurs régionaux. Il verse aux débats sur ce point, un échange de son supérieur avec un directeur régional relatif à l’annulation de l’accompagnement d’une de ses commerciales, décision prise en fait à la demande de M. X et une attestation de M. B se rapportant à l’autorisation d’un congé d’un délégué pharmaceutique. Toutefois, si l’arrivée d’un nouveau responsable et la modification de méthodes de travail a pu entraîné des tensions au sein de la société, M. Y en sa qualité de supérieur hiérarchique de l’appelant était fondé à vérifier concrètement l’exécution par l’appelant de la politique commerciale de la société et des directives qu’il donnait, initiatives qui s’inscrivaient dans le cadre de son pouvoir de direction et de contrôle. Par ailleurs, les courriels produits mettent en évidence que M. Y s’adressait à l’appelant dans des termes courtois et exempts d’agressivité ou de mépris.

Les éléments médicaux produits par l’appelant attestent d’un état anxio dépressif à compter de juillet 2015 à l’origine d’un arrêt de travail. Le dossier du médecin du travail révèle que M. X en 2012, suite à sa prise de poste de directeur des ventes avait fait état d’une sensation de stress. Il apparaît qu’il n’avait, en revanche, sollicité aucune visite par la suite, avant le 29 juin et le 20 juillet 2015 et ne justifie d’aucune pièce médicale de 2013 ou 2014 faisant état d’un stress excessif. Le médecin du travail a retranscrit de fait le vécu du salarié signalant une dégradation de ses conditions de travail liée à une surcharge de travail et des relations dégradées avec la hiérarchie, reprenant également l’existence de la part du salarié face à cette situation d’une demande de rupture conventionnelle refusée. Or, à cet égard, M. X ne justifie d’aucune demande de rupture conventionnelle adressée à la société, alors qu’il est établi par le mail de M. Y du 9 juillet 2015 que celui-ci avait sollicité de l’appelant une demande par écrit si sa décision allait dans ce sens.

De la même façon, si M. X évoque un accident du travail, survenu le 29 juin 2015 à savoir une chute dans son bureau en lien avec la dégradation de sa santé, force est de constater que cet événement n’est corroboré par aucune pièce, qu’il ne justifie pas avoir demandé à son employeur de régulariser une déclaration auprès des organismes sociaux ou en avoir effectué une lui-même, les

prescriptions médicales dont il a bénéficié à cette époque ne démontrant pas le traitement d’un accident de cette nature. Le caractère professionnel de son arrêt de travail n’est donc pas caractérisé.

Il s’en déduit que M. X ne démontre pas un manquement de la société à son obligation de sécurité d’une gravité justifiant la résiliation du contrat aux torts de l’employeur et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, cette demande sera rejetée comme celles relatives aux indemnités de rupture et à l’octroi de dommages et intérêts.

— Sur le bien fondé du licenciement de M. X:

La faute lourde résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, commis par le salarié dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. Il appartient à l’employeur qui invoque une telle faute pour licencier un salarié d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 23 mai 2016 à M. X, qui fixe les limites du litige et lie le juge, lui reproche d’avoir profité de son haut niveau de responsabilité pour mettre en place à son profit un système frauduleux en utilisant délibérément et à plusieurs reprises, les fonds de la société Zydus France à des fins personnelles, causant un préjudice financier à la société, faits qui constituent une violation de son obligation de loyauté envers la société et caractérisent son intention de lui nuire et ainsi une faute lourde. Au titre de ces faits frauduleux, la lettre de licenciement vise notamment des achats de cigares et de grands vins et différents voyages entre décembre 2013 et mars 2016 organisés par le biais de deux agences de voyage travaillant habituellement avec la société.

*Sur la prescription des faits fautifs:

M. X invoque l’ancienneté des faits fautifs allégués dans la lettre de licenciement et la prescription de deux mois posée par l’article L 1332-4 du code du travail. Il est toutefois constant que ce délai de prescription court à compter de la date à laquelle l’employeur a eu l’exacte connaissance de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés aux salariés et que le délai entre cette connaissance et la date de convocation à l’entretien préalable ne doit pas être supérieur à deux mois.

La société Zydus France indique avoir découvert les manquements reprochés à M. X, en février et mars 2016, suite à un entretien du 8 février 2016 avec le gérant d’une des deux agences de voyage avec laquelle la société travaille habituellement, ce qui l’a conduite à procéder à d’autres vérifications auprès d’autres fournisseurs.

Elle verse aux débats un mail de M. Z gérant de l’agence de voyage à l’enseigne 'Terre d’Ailleurs', qui précise suite à un entretien avec M. Y, Country Manager de la société Zydus du 8 février 2016, les circonstances de la réservation par M. X sur le compte d’un pharmacien d’un week -end à Tignes du 4 au 6 décembre 2015 pour quatre personnes d’un montant de 3509€ et d’une location de villa avec réservation de voiture à l’Ile Maurice du 19 février au 5 mars 2016 pour cinq personnes, d’une valeur de 7020€.

Elle produit par ailleurs les pièces transmises les 29 février et 28 mars 2016, suite à la demande de la société du 9 février précédent , relatives aux achats de cigare et vins et celles transmises par M. E, gérant de l’agence de voyage exerçant sous l’enseigne Selectour Afat relatives à des voyages au nom de M. X en 2013, 2014 et 2015.

M. X soutient que la société connaissait nécessairement ces commandes à son nom, compte tenu des procédures de validation prévues par la direction financière. Il verse aux débats des documents tels des échanges de mails entre lui-même, M. Y, M^me F et M. G, directeur administratif et financier ( pièces 27 à 39, 41, 92) dont il résulte que les pharmaciens clients bénéficiaient de remises ou d’avantages sous forme de chèques cadeaux, de vins ou de voyages dont la part pour chaque client était fixée dans un profil et donnait lieu à un suivi et à la validation par la

direction financière en cas de modification de ce profil. Il est par ailleurs établi que les avantages accordés en nature, tels les voyages, donnaient lieu à une commande, qu’elles étaient regroupées par M. X et reliées à un événement tel un séminaire ou un colloque, que ce dernier sollicitait ensuite la direction financière pour obtenir un PO (purchase order), qu’une des deux agences de voyage adressait une facture portant mention de l’événement annoncé, réglée ensuite par la société.

Toutefois, dans le cadre de ce fonctionnement n’était prévu aucun contrôle de la réalité de l’événement financé, défini par M. X, ni de la personne bénéficiaire de la prestation, notamment du voyage. A cet égard, la société Zydus verse aux débats (pièce 23) de nombreuses factures de voyage validées par M. X dotées d’un PO et payées par la société, qui mentionnent une indication générale du motif, sans énoncer les voyageurs concernés. Sur ce point la facture 530328 du 17 octobre 2013 adressée par l’agence Selectour Afat à la société indique uniquement comme intitulé 'séminaire 2014" et le montant de 19960€ et seules les recherches de l’agence ont permis d’établir les voyages qu’elle recouvrait au nom de M. X. Il en est de même pour le voyage ayant obtenu le PO 3700002757, sollicité par M. X le 7 juillet 2015, dont la facture selon sa demande à l’agence devait indiquer dans le fichier de suivi, un voyage aux Seychelles de M. H, alors que cet ordre a donné lieu au paiement par la société le 16 novembre 2015 d’un hébergement de cinq personnes, réservé au nom de M. X à l’Ile Maurice.

Il s’en déduit que la procédure de validation par la direction financière ne permettait pas à elle-seule de détecter l’identité des personnes bénéficiant de manière effective des avantages accordés et aucune pièce ne permet d’établir que la société disposait de l’ensemble des données relatives aux voyages et avantages identifiés au nom de M. X avant le 28 mars 2016. Dès lors les faits en cause ne sont pas prescrits et l’appelant ne peut invoquer leur ancienneté pour invoquer la tardiveté de la société à lui reprocher une faute lourde.

* Sur la réalité des faits fautifs :

Concernant les achats auprès de M. I de cigares pour son usage personnel payés par la société, celle-ci se prévaut d’un échange de mails entre M. J gérant de cette société, et M. X relatif au montant d’une livraison de 2423€, ayant donné lieu à cette réponse de l’appelant 'Ok ; 19,38€ le cigare en moyenne!!! il faut que je savoure!!!'. Toutefois cette seule réflexion sans autre élément de contexte concernant la livraison en cause est insuffisante à démontrer la fraude de M. X auquel doit bénéficier le doute en application de l’article l -1 du code du travail.

Il en est de même en ce qui concerne le grief relatif à la conservation de commandes de vins réglées par la société comme cadeaux à de gros clients, fondé uniquement sur une attestation extrêmement générale et imprécise de M. J sur les achats en cause et qui ne permet de fait aucune vérification. Ces griefs ne sont donc pas établis.

Concernant les voyages achetés au bénéfice de membres de sa famille ou de proches, il résulte des pièces produites que la société intimée recourait régulièrement à deux agences. Elle verse aux débats le détail des voyages retrouvés par l’agence Selectour Afat , financés par la société , ayant donné lieu à la facture 539430 du 14 avril 2015 d’un montant de 6580€ et à la facture 530328 du 17 octobre 2013 d’un montant de 19960€; comme d’un séjour à Tignes du 4 au 6 décembre 2015 d’un montant de 3509€ et à l’Ile Maurice du 19 février au 5 mars 2016 pour un montant de 7020€ vendus par la société Terre d’ailleurs. Ces deux derniers séjours étaient reliés au numéro d’ordre PO 3700002757, qui devait selon les instructions de M. X à l’agence être identifié comme un voyage aux Seychelles effectué par M. H.

M. X soutient qu’il a procédé à ces achats comme prête-nom de clients pharmaciens. Toutefois, il ne produit aucune pièce accréditant cette affirmation . Il apparaît par ailleurs que M. H, client entièrement géré par l’appelant et 'chasse privée ' de ce dernier, selon les termes de M. B, a clairement dénié avoir bénéficié d’un voyage aux Seychelles comme le montre son mail

du 27 février 2017.

La société justifie également que certains de ces voyages sont clairement reliés aux centres d’intérêts sportifs de l’appelant (Cardiff, coupe du monde rugby), correspondent à ses périodes de congés compte tenu des jours fériés et du week-end (séjour au Maroc du 3 au 17 août 2014). M. X ne peut sérieusement invoquer l’absence de mention d’un jour d’absence ou de repos positionné sur les journées des 2 et 30 mai 2014 sur son bulletin de paie pour contester qu’il ait pu bénéficier des séjours à Biarritz ( du 1^er au 4 mai) et La Baule (28 mai au 1^er juin 2014, week-end de l’ascension), au regard de sa position hiérarchique dans l’entreprise , du décompte de son temps de travail selon un forfait annuel en jours et de l’absence de vérification démontrée de ses jours de travail par sa hiérarchie.

Les autres dates de voyage correspondent à des fins de semaine et à une période où M. X était en arrêt de maladie (décembre 2015), ce qui exclut qu’il puisse faire état d’une activité professionnelle et pour celui du 3 au 13 juin 2015, il concerne des membres de sa famille .

S’agissant des deux séjours commandés à l’agence Terre d’ailleurs, M. X ne peut pas plus invoquer le paiement de ces deux séjours. En effet s’il justifie qu’il avait dès l’origine payé les billets d’avion à destination de l’Ile Maurice, il apparaît que l’hébergement et la location du véhicule du 19 février au 5 mars 2016 avaient été réglés par la société le 16 novembre 2015. Il en était de même du week end à Tignes en décembre 2015, réglé également le 16 novembre précédent, dont le responsable de l’agence n’indique pas qu’il avait été offert à M. X, contrairement à ce que ce dernier prétend. Le remboursement de ces séjours résulte uniquement de la demande de la société adressée à l’agence de lui restituer les sommes réglées ce qui a été fait le 9 février 2016, le règlement de M. X intervenant le 8 mars 2016.

Au regard de ces éléments sont caractérisées l’utilisation frauduleuse à des fins personnelles de fonds de l’entreprise et par suite la déloyauté contractuelle reprochée à l’appelant, nonobstant la remise en cause par les instances judiciaires de la légalité de pratiques de la société concernant les avantages commerciaux consentis à ses clients ou à leur personnel.

En revanche, si la faute de M. X, cadre de supérieur de la société ayant un niveau de responsabilité élevé, présente une gravité qui ne permettait pas la poursuite de la relation de travail et justifiait un licenciement immédiat pour faute grave, le premier juge a justement estimé que le manquement du salarié ne permettait pas de caractériser une faute lourde, M. X n’ayant jamais manifesté par ces comportements une intention de nuire à l’entreprise, laquelle ne peut résulter de la seule commission d’un acte préjudiciable à la société.

En conséquence, le jugement qui requalifié la faute lourde reprochée à M. X en faute grave et rejeté ses demandes au titre des indemnités de rupture, dommages et intérêts et rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire doit être confirmé. Il le sera également en ce qu’il a débouté la société Zydus France de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 28963€, dès lors que seule la faute lourde permet d’engager la responsabilité civile du salarié.

— Sur les heures supplémentaires :

Devant la cour, les parties ne discutent pas l’inopposabilité au salarié de la convention annuelle en forfaits jours indiquée dans son contrat de travail, puisque la convention collective applicable ni aucun accord collectif ne prévoient l’organisation du travail selon cette modalité. En conséquence, M. X est fondé à voir décompter son temps de travail sur la base de la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaire.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les

horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Au soutien de sa demande, M. X verse aux débats pour l’année 2015 un tableau de ses horaires, ainsi que de nombreux mails et pour l’année 2014 un tableau de ses horaires ainsi qu’un tableau récapitulatif des mails adressés pendant cette année. A partir de ces documents, il établit dans ses conclusions une moyenne de temps de travail journalier incluant 3, 5 heures supplémentaires, soit 17,5 heures par semaine, base de calcul de son rappel de salaire.

Toutefois, il apparaît que les tableaux d’horaire pour les années 2014 et 2015 ne comportent pas pour certains jours d’heure de début ou de fin de travail et ne mentionnent aucun temps de pause, de sorte qu’ils ne fournissent aucun décompte hebdomadaire précis du temps de travail. Si certains mails produits pour l’année 2015 mentionnent des heures d’envoi, tôt le matin avant 8 heures ou tard le soir, entre 22 et 23 heures voire parfois le week end, les jours et heures mentionnés, comme le relève la société, n’ont pas date certaine et ne permettent en outre pas d’établir la réalité d’un travail effectif au bénéfice de la société entre le mail adressé le plus tôt et celui envoyé le plus tard. De plus, les pièces produites mettent en évidence des réponses tardives à des mails adressés plusieurs heures voire plusieurs jours auparavant et des réponses à des demandes qui ne présentent aucun caractère d’urgence. Le tableau des mails établi par M. X pour l’année 2014 (pièce 55) n’est corroboré par aucun mail effectivement adressé, dont le contenu et l’urgence peuvent être évalués.

Ces éléments sont donc insuffisants pour étayer la demande de l’appelant et ne permettent pas de fait à l’employeur d’apporter des éléments précis en réponse. Dès lors, la demande de M. X au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ne peut être accueillie, ni par suite celle relative à l’indemnité de travail dissimulé. Le jugement sera confirmé sur ces points.

— Sur la demande de dommage et intérêts pour application d’une convention de forfait en jours nulle:

Si l’organisation du temps de travail de M. X sur la base d’un forfait annuel en jours n’était pas possible, ce qu’il appartenait à l’employeur de vérifier lors de la conclusion du contrat de travail, M. X ne démontre pas que cette organisation lui laissant une liberté d’organisation de ses horaires de travail, lui a occasionné un préjudice et a été à l’origine d’une dégradation de ses conditions de travail ou de son état de santé. En conséquence sa demande à ce titre doit être rejetée.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel. La demande de la société à ce titre sera rejetée.

M. X qui succombe supportera les dépens d’appel.

Par ces motifs :

La cour,

Confirme le jugement en toute ses dispositions,

Y ajoutant

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE