RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 04 Décembre 2019

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/10115 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B33MV

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Juin 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° F 15/03613

APPELANTE

Société IBM FRANCE

[…]

[…]

N° SIRET : 552 11 8 4 65

représentée par M^e Camille LEVALLOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2292

INTIME

Monsieur Z X

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET / FRANCE

né le […] à PAU

représenté par M^e Frédéric CHHUM de la SELEURL FREDERIC CHHUM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0929 substituée par M^e Camille BONHOURE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marie-Antoinette COLAS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, Conseillère

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 19 juillet 2019

Greffier : M. Julian LAUNAY, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. X a été embauché par la SAS Compagnie IBM France en qualité de cadre conseiller suivant un contrat à durée indéterminée du 23 mars 1999.

La convention collective applicable est celle ingénieurs et cadre de la métallurgie.

Le 28 août 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 10 septembre 2014, qui lui a été notifié le 24 septembre 2014, pour insuffisance professionnelle.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 26 mars 2015, afin d’obtenir le paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 7 juin 2017, le conseil de prud’hommes a fait droit aux demandes de M. X et a jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse . En conséquence, il a ordonné le remboursement au Pôle Emploi par la société IBM France des indemnités chômage perçues par M. X dans la limite de 4 mois et condamné la société Probus au paiement des sommes suivantes:

—  186.293,70 € à titre de rappel de prime variable ;

—  4.023,16 € à titre de remboursement de frais professionnels 2013 ;

—  80.000 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour absence d’entretien annuel ;

—  1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

La société IBM, ayant constitué avocat, a interjeté appel du jugement par une déclaration transmise au greffe de la cour d’appel de Paris, le 18 juillet 2017.

Par ces conclusions du 16 août 2019, M. X soulève in limine litis l’irrecevabilité de l’appel de la SAS Compagnie IBM France

Par des conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 29 août 2019, la SAS Compagnie IBM France soutient que l’appel est recevable, conclut à l’infirmation du jugement.

Elle demande à la cour, statuant à nouveau de :

— à titre principal, juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes.

— subsidiairement, si le caractère fondé du licenciement n’est pas retenu, de ramener à de justes proportions les demandes indemnitaires.

Elle réclame une indemnité de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant des conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 16 août 2018, M. X conclut sur le fond à la confirmation du jugement en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, lui a alloué une somme au titre du reliquat de la rémunération variable en 2012 et reconnu l’illicéité de sa convention de forfait-jours.

En conséquence, il demande à la cour de condamner la société IBM à lui verser les sommes suivantes :

-120.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

-20.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation d’entretien annuel portant sur la charge de travail;

-186.293,70 € bruts au titre du reliquat de rémunération variable pour l’année 2012 ;

-18.629,37 € bruts au titre des congés payés afférents;

-8.012,61 € au titre du remboursement de ses notes de frais pour la période de 2012 à 2013;

-4.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Sur le fond, la société IBM fait valoir que :

— le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse dès lors que les insuffisances professionnelles sont caractérisées en 2011, 2012 et 2013 malgré la mise en place de formations qualifiantes afin de maintenir M. X en poste,

— la convention de forfait-jours de M. X est licite,

— M. X n’a pas été victime d’un ajustement unilatéral et injustifié de sa rémunération variable,

— M. X n’a pas respecté la procédure interne de remboursement des frais professionnels, justifiant le refus de ne pas lui rembourser les frais visés.

Selon Monsieur X :

— le licenciement est sans cause réelle et sérieuse car les insuffisances professionnelles ne sont pas avérées,

— la convention de forfait-jours est illicite du fait de l’absence de documents de contrôle des journées travaillées, et de l’absence de suivi régulier de la charge de travail et d’entretiens annuels,

— sa rémunération variable en 2011 ne lui a pas été versée,

— le refus de la société IBM France de lui rembourser ses frais professionnels est illégitime.

La clôture a été fixée au 3 septembre 2019.

MOTIFS

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que le président de la chambre a, faisant application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile dans sa rédaction alors en vigueur, rendu une ordonnance fixant l’audience de plaidoirie après avoir fixé un agenda de procédure.

En conséquence, aucun conseiller de la mise en état n’a été désigné dans cette affaire et la cour est compétente pour statuer sur les incidents de procédure.

Sur le moyen tiré de l’irrevabilité de l’appel;

S’appuyant sur le dispositions de l’article 58 du code de procédure civile qui prévoient que la déclaration par laquelle le demandeur saisit la juridiction doit contenir à peine de nullité[…] pour les personnes morales, l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement, […] ainsi que sur celles de l’article 547 du même code qui disposent que l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, Monsieur X soutient que l’appelante est la société IBM France alors qu’en première instance la défenderesse était la SAS Compagnie IBM France, qu’il s’agit de deux sociétés différentes, la société IBM France ayant son siège à Anthony tandis que la SAS Compagnie IBM France a son siège à Bois Colombes, qu’elles ont des numéros de Siret distincts.

Si l’examen du jugement entrepris et de la déclaration d’appel révèle qu’il est fait mention de la SAS Compagnie IBM France aux termes du jugement et de la société IBM France dans la déclaration d’appel, force est de relever que le numéro de Siret et l’adresse du siège de la société tels qu’ils apparaissent dans la déclaration d’appel correspondent à ceux de la SAS Compagnie IBM France, partie en première instance, en sorte que l’erreur entachant la déclaration d’appel s’agissant de la dénomination est purement matérielle, qu’il n’est dans ces conditions pas utilement soutenu que la personne morale attraite devant la cour d’appel n’était pas partie en première instance.

Le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’appel est inopérant.

Sur le licenciement;

En application des dispositions de l’article L. 1235 -1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties… si un doute subsiste, il profite au salarié

Monsieur X a été licencié pour insuffisance professionnelle, aux termes d’une lettre en date du 24 septembre 2014 rédigée en ces termes :

« ['] Depuis le début de l’année 2011, vos performances sont en-dessous des attentes de la Compagnie et de vos engagements, et vous n’avez pas su démontrer votre capacité à exercer votre rôle de commercial.

Au cours du premier trimestre 2011 notamment, vos résultats sont à peine à 20% des objectifs que vous avez acceptés, ce qui est notoirement insuffisant.

Au cours de cette même année, vous avez néanmoins bénéficié de formations notamment, la série de formations « Sharpen Client Focus », se déroulant en septembre et octobre 2011.

En dépit de ces formations et de l’aide de votre management, vous n’avez pas amélioré vos résultats.

Vous étiez toujours très en-deçà des attentes de votre manager. C’est dans ces conditions qu’à fin 2011, vous recevez la note PBC 3.

En 2012, afin d’améliorer vos performances, votre management décide de vous faire suivre des formations devant vous aider à obtenir de meilleurs résultats notamment, ISAC au premier semestre 2012, formation destinée aux vendeurs pour leur permettre d’améliorer leurs capacités et leur compréhension du marché et des méthodes.

Les formations suivantes vous ont également été dispensées :

- Sales Awareness en avril 2012 ;

- Introduction to Selling IBM pure application system ;

- « Developping a world class territory, […] ».

Autant de formations censées vous aider dans la reprise en main de vos objectifs et votre progrès en termes d’implication.

Cependant, vous n’avez amené aucun nouveau contrat ou projet. Vous n’avez pas non plus rempli vos objectifs notamment sur le 2 ème semestre 2012 pour lequel vous atteignez seulement 69% de ceux-ci.

L’année 2012 s’est soldée par une notation 3, vous plaçant pour une deuxième année consécutive parmi les contributeurs les plus faibles d’IBM et de votre équipe.

En 2013, votre management espérait une reprise en main avec la signature d’affaires significatives et à la hauteur de vos engagements.

Pour contribuer à cette amélioration, votre management continue de vous apporter son soutien et vous fait suivre les formations suivantes :

- Sales Connect ;

- Europe Iot Rational Accelerate.

Malgré cela, vous n’avez pas atteint les objectifs que vous aviez acceptés. Votre niveau de signature a été nettement insuffisant. Par ailleurs, il apparaît également que vous n’avez pas fait le suivi de vos affaires dans les outils IBM (Forecast des signatures) illustrant le manque de sérieux et d’implication que vous démontrez dans la réalisation de votre travail.

Ce qui conduit votre management à vous attribuer la note de 3 pour la troisième fois consécutive, vous plaçant à nouveau parmi les salariés les moins performants d’IBM, ce qui n’est pas acceptable pour un salarié PRG 8 ayant votre expérience.[…]

En conséquence des éléments qui précèdent, nous considérons que cette insuffisance de résultats combinée à un manque de motivation et d’implication évident sont constitutifs d’une insuffisance professionnelle eu égard à vos objectifs comparés au travail effectué par vos pairs.

Cela représente un manquement répété aux objectifs que vous aviez acceptés et pour lesquels vous vous étiez engagé à progresser sur différents axes, sans pour autant y parvenir malgré l’aide de votre management.

Votre licenciement prend effet à la date de première présentation de ce courrier recommandé et constitue le point de départ de votre période de préavis de six mois, que nous vous dispensons d’effectuer ['] ».

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal, l’insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci.

L’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Elle peut résulter d’une incapacité du salarié à atteindre ses objectifs fixés, laquelle incapacité doit être établie par des éléments objectifs et vérifiables.

Dans le cas d’espèce, l’employeur fait valoir que:

— en 2011, le salarié n’a atteint au cours du premier semestre qu’à peine 20 % de ses objectifs, pourtant acceptés par lui, qu’il n’a ainsi pas démontré sa capacité à exercer son rôle de commercial, alors qu’il disposait d’un niveau et d’une expérience incompatibles avec une telle lacune, et qu’il a bénéficié de nombreuses formations,

— le salarié n’a pas fait usage de la procédure dite de la porte ouverte pour contester l’évaluation soulignant qu’il était parmi les plus faibles contributeurs de l’année et qu’il lui avait été recommandé de s’améliorer,

— en 2012, Monsieur X n’a apporté aucun nouveau contrat ou projet et n’a pas atteint ses objectifs, malgré les nombreuses formations qui lui ont été dispensées pour l’aider à améliorer ses performances.

— Aux termes de l’évaluation faite, le supérieur hiérarchique, Monsieur Y a souligné que Monsieur X avait atteint 69 % de la cible, qu’il faisait preuve d’une faiblesse de précision dans SLL sur l’état et l’étape suivante, qu’il n’y a aucun résultat sur les activités de prospection sauf 0,1 M sur Alcatel et 2 nouvelles opportunités,

— Monsieur X a été noté pour la deuxième fois comme étant faible sans contester son évaluation, se limitant à préciser qu’il fait un déni de PBC, ce qui caractérise son désintérêt,

les félicitations qui lui ont été adressées concernaient le premier semestre et non le second semestre,

— en 2013, le niveau de signature était insuffisant, le suivi des affaires dans les outils IBM n’a pas été assuré ce qui révèle le manque de sérieux et d’implication de Monsieur X dans la réalisation de son travail, et ce malgré les formations suivies et les conseils dispensés,

— les quotas contenus dans la « quota letter » avaient été acceptés par lui,

— un plan d’accompagnement a été mis en place pour la période du 30 mai 2014 au 30 août 2014 sans aucune amélioration de ses résultats.

— Le constat de son manque de motivation et d’implication résulte aussi de la comparaison avec le travail effectué par ses pairs.

Monsieur X conteste l’insuffisance professionnelle qui lui est reprochée.

Après avoir rappelé qu’il a obtenu en 2010 des résultats excellents qui lui ont valu une note de 2+ et le constat qu’il était au dessus de la moyenne des contributeurs, qu’à compter du mois de septembre 2011, il a été affecté à un emploi de « Netezza sales GB/sector », entraînant un changement d’entités cibles, de territoires et d’offres proposées, et relevé que les ventes Carrefour ( 723 674,60 euros) et Stime n’ont abouti qu’après sa nouvelle prise de fonction sans être prises en compte par l’employeur, Monsieur X expose que:

— l’évaluation pour l’année 2011 est intervenue alors que les résultats du quatrième trimestre n’étaient pas encore enregistrés, que ses performances réelles n’avaient pu être prises en compte, d’où la réserve qu’il avait alors émise,

— il avait été affecté sur un territoire d’investissement difficile comprenant de nouveaux projets et de nouveaux clients,

— il a été félicité quant au traitement de ces nouveaux territoires, l’évaluateur ayant souligné qu’il « avait gardé sa motivation pour apporter sa contribution dans les différentes actions swg Stime, et qu’il avait su vendre des projets nouveaux chez des clients nouveaux (Disney, Bongrain) qui devraient porter ses fruits en 2012 »,

— il a dû coacher un jeune ingénieur commercial,

— les résultats obtenus en 2012 ont été excellents, ce qui avait été reconnu par son supérieur hiérarchique qui l’avait expressément félicité dans un courriel du 2 avril 2013 en ces termes : « Yahoo, félicitations, c’est pour moi un grand honneur de t’annoncer que tu fais partie des HPC!! du hundred percent, Encore bravo pour ton excellent travail sur l’année 2012 » précision étant apportée que font partie du HPC les salariés qui ont atteint au moins 100 % des objectifs, et constat opéré que c’est le même Monsieur Y qui a procédé à son évaluation en lui attribuant la note de 3 pour l’année 2012,

— en 2013, il a été affecté à de nouvelles fonctions, non commerciales de « Deal Maker », et a dû effectuer des ventes de services et non plus de logiciels, que ces nouvelles fonctions impliquaient des processus de validation nombreux et complexes notamment, et ce sans qu’une formation spécifique spécialement pour l’utilisation des outils Bi Tool et GCL lui ait été dispensée, les deux formations suivies cette année là n’étant pas adaptées à la vente de services,

— il a refusé les objectifs qui lui avaient été assignés comme n’étant pas atteignables dès lors que le territoire qui lui avait été assigné était composé de petites entités .

Au regard des éléments communiqués de part et d’autre, et des explications fournies, la cour relève que si les notes attribuées au salarié reflétaient le fait qu’il était considéré par son supérieur hiérarchique comme étant parmi les plus faibles contributeurs de l’équipe des agents commerciaux, les appréciations de celui-ci sur le travail accompli par Monsieur X sont incohérentes voire contradictoires.

En effet, tout en lui attribuant une note basse pour l’année 2012, Monsieur Y l’a, pour l’ensemble de l’année, félicité dans un courriel du 2 avril 2013, en faisant référence à sa performance en ce qu’il faisait partie des HPC et en soulignant expressément que le travail fourni avait été «excellent ».

L’employeur ne peut tout à la fois revendiquer l’acceptation des quotas par le salarié pour chaque semestre, soutenir que l’insuffisance des résultats ne touche que le second semestre sans tenir compte du fait qu’il avait dépassé ceux qui lui avaient été assignés pour le premier semestre, ni arguer de l’absence de contestation formelle des évaluations opérées alors que le salarié avait émis une réserve pour celle résultant de son activité au cours de l’année 2011 et exprimé non pas un désintérêt mais une réticence à prendre connaissance des évaluations postérieures peu élogieuses alors qu’il avait reçu en avril 2013 des félicitations pour son travail et ses performances au cours de l’année 2012.

Il n’est pas utilement contesté qu’en 2011, le salarié a vu ses missions être modifiées en cours d’année, ce qui ne permet pas de retenir une insuffisance avérée au regard de la nécessaire période d’adaptation à chacun des postes occupés et la prise en compte d’un certain recul pour apprécier les fruits d’un travail opéré en amont.

Enfin, le changement de missions en 2013, le salarié devant vendre non plus des logiciels mais des services , n’a pas été accompagné des formations adéquates et, en particulier, d’un soutien spécifique pour l’utilisation des outils Bi Tool et GCL, en sorte que l’employeur ne peut arguer d’un manque de sérieux et d’implication du salarié à cet égard, la défaillance de celui-ci ne lui étant pas imputable.

Dans ces conditions et en conséquence de l’analyse ainsi opérée de la situation du salarié au cours de ces trois dernières années de collaboration, des appréciations contradictoires et des analyses partielles opérées par l’évaluateur qui n’a pas pris en compte certaines des performances de Monsieur X, de l’absence de formation adéquate pour favoriser l’utilisation des outils informatiques internes, le jugement entrepris sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a pertinemment jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.

Sur le conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, (60 ans) de son ancienneté,(16 ans) de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure d’allouer à Monsieur X une indemntié de 95 000 euros, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande au titre des frais professionnels;

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire.

Dans le cas d’espèce, le salarié expose avoir égaré ses notes de frais pour la période 2012- 2013 et les avoir transmises avec les justificatifs idoines en décembre 2013.

Il demande le remboursement des sommes exposées en application des dispositions légales relatives à l’exécution de bonne foi du contrat de travail.

L’employeur répond que tant pour les frais engagés plus de 12 mois avant la demande que pour les frais exposés dans la période de 12 mois ayant précédé la demande, le salarié ne justifie pas avoir respecté les procédures internes et avoir adressé ses notes et les justificatifs dans le délai imparti ou obtenu l’accord CFO ainsi que la validation requise du supérieur hiérarchique.

Le salarié qui ne respecte pas le délai de production des justificatifs de ses frais prévu et les procédures internes mises en place par l’employeur à cet égard ne peut voir sa demande de

remboursement prospérer.

D ans le cas d’espèce, Monsieur X ne conteste pas utilement avoir été informé des procédures internes de remboursement, ni avoir méconnu ces dispositifs pour les frais exposés en 2013 et 2014. Il n’est plus fondé à obtenir les remboursements des frais exposés, ni pour 2013, ni pour 2014.

Le jugement déféré sera réformé à cet égard.

Sur la demande de rappel de la prime variable pour les résultats du premier semestre 2012;

Au cours du premier semestre 2012, Monsieur X a réalisé des ventes pour un montant de 5 279 418 euros dans le cadre de son objectif, soit au delà de l’objectif de 625 000 euros HT qui lui avait été assigné pour cette période.

La société explique avoir fait application d’une clause dite de transaction significative incluse dans la lettre d’objectifs et dans le plan de motivation, dûment acceptée par le salarié, laquelle lui permet ainsi qu’elle le soutient, d’ajuster la rémunération variable du salarié à la contribution réelle ce celui-ci à la réalisation du chiffre.

Pour le salarié, cette clause est potestative et par suite est nulle, au motif qu’elle méconnaît une règle de principe du droit du travail, selon laquelle une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération, mais à la double condition, qu’elle soit fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur, et qu’elle lui permette de connaître les éléments susceptibles de modifier sa rémunération.

Aux termes de l’article 1174 ancien désormais 1304-2 du code civil, toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige.

La condition potestative est celle qui ne dépend que de la volonté d’une partie à un contrat.

Le mode de rémunération d’un salarié étant un élément substantiel de son contrat de travail, il doit être clairement fixé et ne peut être modifié de manière unilatérale par l’employeur, sans que l’accord du salarié soit recueilli ; à défaut, elle ne peut s’analyser qu’en une condition potestative susceptible d’entraîner la nullité de la clause contractuelle relative au mode de rémunération.

En l’espèce, l’article 4.7 du plan de motivation à la vente pour l’année 2012 stipule que, « On entend par « transaction significative » toute transaction ou affaire qui, à elle seule, serait supérieure au quota total de l’élément de rémunération variable concerné pour la période de validité de votre plan. Dans ce cas, le fonctionnement normal du présent Plan s’en trouverait faussé, ce qui entraînerait un paiement disproportionné par rapport à la contribution réelle du collaborateur. En conséquence et afin de rétablir l’équilibre rompu, la direction d’IBM France se réserve la possibilité d’ajuster le paiement en se fondant sur la contribution réelle du collaborateur à la signature de cette transaction significative et/ou sur la relation entre ladite transaction significative et le potentiel du territoire pris en compte lors de la détermination du quota. La direction d’IBM justifiera des raisons de cet ajustement. Le collaborateur accepte expressément que le management d’IBM se réserve le droit d’ajuster le paiement des commissions liées à toute transaction significative ».

Les transactions avec Alcatel, Alstom et Zodiac pour un montant de 5 279 418 euros ,sont exceptionnelles au regard de son montant très supérieur à l’objecitf assigné au salarié fixé à 625 000 euros hors taxe.

En revanche, la clause litigieuse ne permet pas de déterminer, d’une part sur quels critères la société IBM se fonde pour apprécier tant « la contribution réelle du collaborateur à la signature de la transaction significative » que la « relation entre ladite transaction significative et le potentiel du

territoire », et d’autre part, ce à quoi correspond le « potentiel du territoire pris en compte lors de la détermination du quota ».

La société IBM se limite à soutenir que le salarié a accepté cette clause ce qui est inopérant dans le présent débat.

Elle n’apporte in fine aucun élément objectif à ce sujet.

Par ailleurs, en ne donnant pas d’éléments précis sur les ajustements et modalités de calcul du plafonnement de la commission variable pour transactions exceptionnelles, la société IBM n’a pas permis au salarié d’être en mesure d’apprécier la portée de son acceptation de cette clause au moment de sa signature, ni de savoir à posteriori sur quels critères le montant de sa rémunération variable a été effectivement calculé ; en l’absence de connaissance des critères retenus par la société IBM, cette clause de plafonnement d’une partie de la rémunération variable du salarié, s’avère incompréhensible et par suite, inapplicable.

En se réservant le droit d’ajuster le paiement des commissions, sans aucune référence fiable en l’absence de critères clairs, déterminés à l’avance et transparents, en l’absence d’explications sur le mode de calcul et les critères finalement retenus au moment de la fixation de la rémunération, l’employeur procéde à une modification substantielle du contrat de travail portant sur la rémunération.

Il s’en déduit que la clause 4.7 du plan de motivation ne peut être opposée au salarié, ce qui exclut le plafonnement de la rémunération variable de Monsieur X, qui est fondé à réclamer le paiement de la part de rémunération dont il a été privé.

Le jugement ayant alloué à Monsieur X la somme de 186.293,70 € à titre de rappel de prime variable sera confirmé.

La cour allouera en sus les congés payés afférents légitimement réclamés par Monsieur X.

Sur la clause de forfait- jours;

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles

Selon les Directives de l’Union européenne, les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur .

En conséquence, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

; Selon l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie,

chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Le respect de ces stipulations de l’accord collectif du 28 juillet 1998 est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours.

Toutefois, dans le cas d’espèce, la SAS Compagnie IBM ne justifie pas par des éléments précis et probants des modalités de suivi du travail de Monsieur X, ni même du fait qu’à l’occasion des entretiens annuels, le supérieur hiérarchique abordait avec lui les questions relatives à la charge de travail.

Il s’en déduit que les stipulations de l’accord collectif du 28 juillet 1998 n’ont pas été observées par l’employeur, ce dont il y a lieu de retenir que la convention de forfait-jours était privée d’effet.

Les premiers juges ont fait une exacte évaluation du préjudice subi par Monsieur X, en lien avec l’absence d’échanges notamment sur la charge de travail et le suivi du travail accompli.

Le jugement déféré sera confirmé.

Sur les dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail;

L’article L. 1235- 4 du code du travail dispose que dans les cas prévus aux articles L. 1235 – 3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Les dispositions sus évoquées ont vocation à recevoir application, dans la présente espèce.

La SAS Compagnie IBM France sera condamnée à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Monsieur X dans la limite de quatre mois.

Sur les intérêts;

Les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant

Sur les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

La SAS Compagnie IBM France qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens.

L’équité commande de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué à Monsieur X une indemnité de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de lui accorder une nouvelle indemnité de 2 500 euros pour les frais engagés dans le cadre de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare l’appel recevable;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a alloué à Monsieur X le remboursement de frais professionnels, et fixé à 80 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

L’infirme sur ces points;

Statuant à nouveau et y ajoutant;

Condamne la SAS Compagnie IBM France à verser à Monsieur X les sommes suivantes:

—  95 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 862, 93euros au titre des congés payés afférents,

Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter deu prononcé la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant;

Déboute Monsieur X de sa demande de remboursement des frais;

Ordonne le rembousement par la SAS Compagnie IBM France sera condamnée à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Monsieur X dans la limite de quatre mois;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples,

Condamne la SAS Compagnie IBM France aux dépens et au versement au profit de Monsieur X d’une indemnité de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE