Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 24 JUIN 2020

(n° 29, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/03572 (appel) auquel est joint le Rg 19/3694 (recours) – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7KHA

Décisions déférées à la Cour : Ordonnance du 04 Février 2019 du Juge des libertés et de la détention de PARIS- RG n° 11/2019

Procès-verbal de visite et saisies en date du 6 février 2019 pris en exécution de l'Ordonnance du 04 Février 2019 du Juge des libertés et de la détention de PARIS – RG n° 11/2019

APPELANTS ET REQUERANTS

M. X-C Y

[…]

[…]

SARL TRINITE

[…]

[…]

ayant pour avocat constitué M^e Clotilde LE GO, avocat au barreau de PARIS, toque : D0562

INTIMEE ET DEFENDERESSE AU RECOURS

DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES -DNEF

6 BIS RUE B

[…]

ayant pour avocat constitué M^e X DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

COMPOSITION DE LA COUR :

En application :

— de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19;

— de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, notamment ses articles 1^er et 8 ;

— de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période ;

L’affaire a été retenue selon la procédure sans audience le 20 mai 2020, les avocats y ayant consenti

expressément ou ne s’y étant pas opposés dans le délai de 15 jours de la proposition qui leur a été faite de recourir à cette procédure ;

La cour composée comme suit en a délibéré :

Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère à la cour d’appel de Paris, déléguée par le Premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008

Greffier, lors de la mise à disposition : Véronique COUVET

ORDONNANCE :

— CONTRADICTOIRE

— rendue par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère et par Véronique COUVET, Greffière présente lors de la mise à disposition.

Le 4 février 2019, le Vice-président, juge des libertés et de la détention (ci après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance autorisant des visites domiciliaires et saisies en application des articles L.16B et R.16B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

la SARL TRINITE , dirigée par A B et X-C Y , ayant son siège social sis […], qui exerce les activités de café, bar, brasserie, restaurant , vente à emporter .

Dans son ordonnance, le JLD indiquait que la SARL TRINITE minorerait son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne satisferait pas à la passation régulières de ses écritures comptables,

et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts ( art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci- après DGFP) était accompagnée de 25 pièces ou annexes, présentant une origine apparemment licite.

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la SARL LA TRINITE exerce une activité de café, bar, brasserie, restaurant, vente à emporter sous l’enseigne ' LE VERT TULIPE'.

Son siège social est sis […], elle a été dirigée par ses deux gérants

A B et X-C Y .

Il ressort des déclarations de résultats souscrites par la société aux titres des exercices 2015 à 2016 que son capital social de 2000 euros est détenu par :

— la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS ( 45%) ,

— La SARL SOCIETE FINANCIERE KAFA 3D (45%)

— D E ( 10%)

Il ressort des déclarations de résultats souscrites par la société aux titres des exercices 2017 que son capital social de 2000 euros est détenu par :

— la SAS F. CAFE (50%) ,

— La SAS FINANCIERE B (50%)

La SAS R. CAFE est sise […], son président est X -C Y , son objet social est notamment ' la création, l’acquisition, l’exploitation et la vente de tous fonds de commerce : café brasserie restaurant'.

X-C Y est l’ actionnaire unique de la SAS F. CAFE.

La SAS FINANCIERE B est sise […], son président est A B , son objet social est ' la restauration traditionnelle'.

X-C Y est l’ actionnaire unique de la SAS F. CAFE.

Il ressort des déclarations fiscales souscrites au titre des exercices 2017 et 2018 que LA SAS FINANCIERE B a un capital de 5 000 euros, détenu à 100 % par A B demeurant […].

Dès lors, A B et X-C Y détiennent indirectement la totalité du capital de la SARL TRINITE, enseigne 'le Vert tulipe’ dont ils sont les cogérants.

La SARL TRINITE relève du régime normal en matière d’impôts sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée et satisfait à ses obligations déclaratives.

La direction nationale d’enquêtes fiscales (DNEF) a été destinataire fin 2018 par le Parquet de TGI de GRASSE, dans le cadre de l’article L101 du Livres des procédures fiscales (LPF), de diverses pièces relatives à une enquête préliminaire diligentée par le service des douanes judiciaires (SNDJ) portant sur une suspicion de fraude fiscale ou de manoeuvre ayant pour objet de frauder ou compromettre l’impôt.

Dans le cadre de l’enquête préliminaire (N° de parquet 15 351 068) les enquêteurs de la SNDJ ont entendu , le dirigeant, des salariés ou anciens salariés, le directeur commercial, des technicien réseau ou itinérant, le directeur technique de la société mise en cause.

L’enquête du SNDJ s’est orientée vers la SAS AKECIA R§F dont l’activité est la vente de solutions de caisses enregistreuses, équipées du logiciel 'Clyo Systems'. Cette société est spécialisée dans les solutions d’encaissement et de gestion, elle propose à une clientèle de restaurateurs du matériel

performant ( PAD de commandes, caisses tactiles, TPE et vidéosurveillance). Cet équipement est supposé permettre aux clients de se mettre en conformité avec la loi de finance 2016 qui impose aux restaurateurs et commerçants à compter du 1^er janvier 2018 d’être équipés de systèmes d’encaissements sécurisés anti- fraudes .

Ainsi la norme NF 525 prévoit notamment que les systèmes de caisses permettant d’enregistrer les règlements des clients soient dotés d’un logiciel répondant aux conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivages des donnée en vue du contrôle de l’administration fiscale.

La société AKECIA R§F se présente comme fournisseur de solutions d’encaissement et de gestion et comme distributeur du logiciel ' Clyo systems’ certifié NF 525, donc non susceptible de déroger aux principes d’inaltérabilité de sécurisation et de conservation et d’archivages des données prévue par la norme NF 525, à compter du 1^er janvier 2018.

Il résultait des auditions d’un technicien et du directeur commercial et de certains salariés de AKECIA R§F qu’avant la norme NF 525 la version du logiciel 'Clyo Systems’ comprenait une fonctionnalité permissive permettant de ne pas enregistrer certaines recettes tout en éditant des tickets pour les clients et en encaissant les recettes correspondantes. Cette fonctionnalité était accessible depuis un sous menu caché du logiciel (avec un code d’accès), cette fonction était présente à l’origine sur les versions antérieures du logiciel et ne nécessitait aucun ajout de la part de la société AKECIA R§F.

Cette fonction permissive était expliquée par les salariés de la société AKECIA R§F lors de l’installation du logiciel 'Clyo Systems’ chez les clients, qui recherchaient particulièrement ce logiciel et sollicitaient la société AKECIA R§F, d’ailleurs cette fonctionnalité contribuait au succès du logiciel , intégré aux machines vendues jusqu’en 2016, qui permettait de supprimer des recettes et d’en faire disparaître la trace après la clôture. Les salariés de AKECIA R§F faisaient la démonstration des fonctionnalités permissives auprès des clients et assuraient leur formation.

Selon le directeur commercial de AKECIA R§F, depuis la version 5.12 normée NF du logiciel, celui-ci ne présente plus aucune fonctionnalité permissive. Le directeur Technique de SIS, concepteur du logiciel, confirme dans ses auditions que le version 5.12 du logiciel est certifiée NF 525 depuis novembre 2016 et que la certification est en cours de renouvellement.

Néanmoins il résulte de l’audition du technicien de AKECIA R§F qu’il a conçu un script à la demande de son employeur permettant de déconnecter la caisse, en utilisant une clé USB. Ainsi ce script, conçu à l’insu de la société SIS par la société AKECIA R§F pour la version 5.12, a pour fonction unique de contourner la norme NF 525 tout en conservant l’apparence d’un strict respect des règles d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données, selon le principe de la ' caisse fantôme’ (système de caisse déconnectée sur la partie facturation principale qui permet au final de minorer les recettes).

Ainsi, en dépit de la certification NF du logiciel 'Clyo Systems’ à compter de 2016 et au moins jusqu’au 3 novembre 2018, supposée garantir le respect des principes d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données, celui-ci par l’utilisation du script figurant sur la clé USB , lui permet d’être utilisé de manière permissive et de ne pas comptabiliser une partie des recettes réalisées par leurs utilisateurs.

Dans son audition du 8/11/2018 le Directeur commercial (A..d’A..) désigne 'Le vert Tulipe à la Trinité à Paris’ comme étant un client disposant du logiciel.

Selon l’audition d’ un technicien réseau ( P..C..) Ce client a été équipé d’une clé USB (zappeur) et a bénéficié de l’installation de la clé contenant le logiciel permissif . Les contrôleurs des finances

publiques ont d’ailleurs pu constater le 10 janvier 2019 la présence d’ au moins deux terminaux point de vente de marque 'AKECIA’ dans le bar le vert tulipe, […].

Des lors, il peut être présumé de tout ce qui précède que la SARL LA TRINITE, nonobstant la mise à jour de son logiciel de caisse pour le mettre en conformité avec la norme NF 525, a utilisé et utilise encore au moment de la requête les fonctions permissives du logiciel de caisse’ Clyo Systems', ou l’utilise de manière permissive notamment an moyen du 'zappeur’ remis par un salarié de la société AKECIA R&F et minore ainsi son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et dès lors ne satisferait pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

La SARL TRINITE, la SAS F. CAFE , la SASU FINANCIERE B et la SCI JBG LONDRES gérée par X C Y ont leur siège sis […], elles sont susceptibles de détenir dans les locaux qu’elles occupent des documents et/ou supports d’informations relatif à la fraude présumée.

A B, gérant de la SARL LA TRINITE est susceptible de détenir à son domicile du […] des documents et/ou supports d’informations relatif à la fraude présumée.

X C Y, gérant de la SARL LA TRINITE , est marié à G H, le couple est domicilié […], ainsi ses locaux sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Attendu que seule l’existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l’artic1e L 16 B du Livre des Procédures Fiscales.

Attendu qu’ il existe des présomptions selon lesquelles, la SARL TRINITE minorerait son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne satisferait pas a la passation régulière de ses écritures comptables

et qu’ainsi cette entité se serait soustraite et se soustrairait à l’établissement et au paiement des Impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts ( art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

Ainsi au vu de tout ce qui précède, la preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu par l’article L16B du LPF.

Sur la base des ses éléments, le JLD du Tribunal de Grande instance de Paris a délivré une ordonnance de visite et de saisie le 4 février 2019 dans les locaux qui seraient susceptibles de contenir des documents et / ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée, sis :

—  locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par la SARL TRINITE et/ou la SAS F. CAFE et/ou la SASU FINANCIERE B et/ou la SCI JBG LONDRES

— locaux et dépendances sis […] , […] susceptibles d’être occupés par A B

—  locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par X-C Y et / ou madame G H épouse Y.

***

Les opérations de visite et saisie se sont déroulés le 6 février 2019 à partir de 6H50 dans les locaux sis : […], susceptibles d’être occupés par la SARL TRINITE et/ou la SAS F. CAFE et/ou la SASU FINANCIERE B et/ou la SCI JBG LONDRES , en présence de I J représentant de l’occupant des lieux désigné par X-C Y .

Les opérations de visite et saisie se sont déroulés le 6 février 2019 à partir de 6H45 dans les locaux sis :-[…], susceptibles d’être occupés par X-C Y et / ou madame G H épouse Y, en présence de

X-C Y et madame G H épouse Y, occupant des lieux, X-C Y ayant été entendu sur la supposée utilisation d’un logiciel permissif par la SARL TRINITE à la fin des opérations de visite et de saisie.

***

X-C Y et la SARL TRINITE ont interjeté appel le 19 février 2019 contre l’ordonnance du JLD de PARIS ( RG 19/03572) .

X-C Y et la SARL TRINITE ont formé un recours le 20 février 2020 contre le déroulement des opérations de visite et de saisie du :

- […], susceptibles d’être occupés par la SARL TRINITE et/ou la SAS F. CAFE et/ou la SASU FINANCIERE B et/ou la SCI JBG LONDRES ,

- […], susceptibles d’être occupés par X-C Y et / ou madame G H épouse Y ( RG […],

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 15 janvier 2020, la jonction des dossiers RG 19/03572 et RG 19/03694 a été évoquée. L’affaire a été renvoyée à l’audience du 20 mai 2020, à cette date l’affaire a été mise en délibéré au 24 juin 2020, par application de l’article 8 de l’ordonnance N° 304 du 25 mars 2020 qui prévoit la 'procédure sans audience', suite à l’état d’urgence sanitaire (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), et selon l’acceptation des parties en date du 30 avril 2020.

-SUR L’ APPEL

Par conclusions N° 1 du 18 juillet 2019 déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS, par conclusions N°2 du 2 décembre 2019 visant les numéros de RG 19/03572 et 19/03694, et par note de plaidoirie du 5 mars 2020, la SARL TRINITE et X-C Y font valoir :

I) Sur l’ordonnance du 4 février 2019 ayant autorisé les opérations de visite et saisie.

1) Sur les mentions obligatoires dans l’ordonnance L16B du LPF

L’article L16B du LPF II b prévoit que l’ordonnance doit comporter le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder aux opérations de visite, il résulte de l’ordonnance que K L et M N, inspecteurs de la DNEF ont présenté la requête, or aucun n’a obtenu l’autorisation sollicitée, en effet leur nom ne figure pas sur le dispositif de l’ordonnance. Selon les pièces du dossier la requête présentée au TGI émanait de O P, inspecteur à la DNEF. Par conséquent l’ordonnance doit être annulée du fait de la violation de

l’article L16B du LPF IIb.

2) sur la vérification concrète par le JLD du bien fondé de la demande d’autorisation.

l’ordonnance a été prérédigée par l’administration. Le juge doit concrètement analyser le bien fondé de celle-ci, il doit effectuer un véritable contrôle juridictionnel sur la nécessité de la visite en vertu de l’article 6§1 de la CEDH, il ne peut se limiter à authentifier les documents établis par l’administration en se limitant à signer une ordonnance prérédigée, il est le garant des libertés individuelles et de l’inviolabilité du domicile en vertu de l’article 66 de la Constitution et de l’article 8 de la CEDH. En l’espèce aucune motivation personnelle du JLD n’est avérée, ce n 'est pas le JLD qui a motivé sa décision en violation de l’article L16B du LPF, il est porté atteinte au principe d’impartialité, de neutralité et d’indépendance du JLD.

3) sur la motivation de l’ordonnance .

Sur l’origine apparemment licite des pièces au soutien de la requête et de l’ordonnance.

La présomption de fraude fiscale est motivée par les auditions de salariés de la société AKECIA dans le cadre de l’enquête de la SNDJ ( pièces DNEF 4-1 à 4-8), il ressort de la pièce N° 4 de l’ordonnance que le Procureur du TGI de Grasse a autorisé l’administration à prendre connaissance de la procédure d’enquête de la SNDJ, or dans l’ordonnance il est mentionné que le procureur a transmis diverses pièces relatives à la procédure d’enquête préliminaire du SNDJ, ,il est constaté une divergence sur ce point entre l’article L101 du LPF et l’article L82C, en l’espèce le procureur a autorisé l’administration fiscale à consulter le dossier mais n’a pas transmis les pièces, le droit de communication des pièces a été exercé de façon irrégulière.

Sur les investigations antérieures au 17/12/18.

De plus il résulte des pièces que l’inspecteur divisionnaire R de la DNEF de Pantin a participé à l’enquête du SNDJ ( auditions , perquisition), il atteste avoir eu connaissance des éléments de l’enquête et des fichiers que le 17 décembre 2018 suite à la communication du procureur, qu’il ressort des pièces que R a pris connaissance des PV d’audition ( pièces 4-1 à 4-8) avant la communication par le Parquet, que dès le mois de novembre 2018 la DNEF avait connaissance du dossier. La DNEf a procédé à des investigations antérieures au 17/12/2018, elle a obtenu la communication du parquet que le 17/12/18, cette communication est donc irrégulière .Selon la note de plaidoirie il est ajouté que Le Procureur n’avait pas les pièces en sa possession et n’a pu les transmettre, que l’administration a obtenu ses pièces de façon irrégulière. Ainsi l’origine des pièces produites (DNEf 4-1 à 4-8) est illicites, la présomption de fraude repose sur ces pièces, l’ordonnance doit être annulée.

4) sur la violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Le contrôle de proportionnalité de la mesure imposé par l’article 8 doit être exercé par le juge saisi de l’appel. Selon l’article L47 A du LPF III, l’administration fiscale peut dans le cadre d’un contrôle inopiné saisir les fichiers du logiciel de gestion, donc des données des caisses de l’entreprises, en l’espèce l’ordonnance est uniquement motivée par l’utilisation des caisses enregistreuses de la société AKECIA utilisant le logiciel 'Clyo Systems'. Dans ces conditions la visite des locaux était disproportionnée par rapport au but poursuivi, puisque l’administration disposait d’une mesure moins contraignante pour parvenir au même résultat ( la saisie des données des caisses enregistreuses), en contradiction avec les stipulations de l’article 8 de la CEDH .

Par conclusions reçues le 16 octobre 2019, le 6 avril 2020 et le 11 mai 2020, l’administration fait valoir :

a) Sur les mentions obligatoires dans l’ordonnance :

Selon les appelants l’ordonnance doit être annulée car Les inspecteurs L et N ont sollicité la mise en oeuvre de l’article L16B du LPF mais n’apparaissent pas dans le dispositif comme ayant obtenu l’autorisation; Or cette règle n’est pas prévue dans l’article L16B, en l’espèce il résulte de la lecture du PV de visite que seuls ont participé aux opérations des agents désignés nominativement par l’ordonnance du JLD, ainsi aucune irrégularité ne peut être relevée.

b) sur la rédaction de l’ordonnance :

Les appelants soutiennent que l’ordonnance serait prérédigée par l’administration et que le JLD n’aurait opéré aucun contrôle effectif des pièces présentées .

Ce moyen n’est fondé en aucune de ses branches.

Selon une jurisprudence constante, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés

avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée et cette présomption ne porte pas

atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans

le cadre d’une procédure non contradictoire. La circonstance que l’ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles rendues par d’autres présidents n’est pas de nature à entacher l’irrégularité.

Le Premier président, saisi d’un recours contre une décision autorisant une opération de visite domiciliaire , l’est dans le cadre d’un appel, au titre de l’effet dévolutif, il lui appartient, en tout état de cause, et même s’il estime devoir annuler l’ordonnance, de statuer à nouveau en fait et en droit sur le bine fondé de la requête de l’administration à l’effet de déterminer si l’autorisation, qu’elle qu’en soit la forme prise, était également justifiée à la date à laquelle elle était présentée.

Enfin, la CEDH a jugé que le grief tire de l’ineffectivité du contrôle opéré par le JLD ne

saurait prospérer dans la mesure où la Cour d’appel sera amenée a effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande d’autorisation pour diligenter une visite domiciliaire.

La CEDH a jugé en conséquence que le grief tiré de l’ineffectivité du contrôle opéré par le JLD ne saurait prospérer dans la mesure où la Cour d’appel sera amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande pour diligenter une visite domiciliaire et qu’aucun motif tiré du respect des droits de l’homme garantis par la Convention ou ses protocoles n’exigeait de poursuivre l’examen de la requête, par application de l’article 37 de la Convention (CEDH 31/08/2010 N° 33088/08).

En l’espèce rien n’autorise les appelants à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, avant de rendre l’ordonnance autorisant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire.

Par ailleurs les appelants soutiennent qu’aucune pièce n’aurait été présentée au JLD, ce moyen manque car les pièces présentées sont listées dans la requête, l’ordonnance du JLD fait mention des pièces soumises à son appréciation, les pièces ont été communiquées sous forme dématérialisé ( CD).

C) sur l’application de l’article L101 du LPF :

Le Procureur de la République a autorisé l’administration à consulter et prendre copie de l’ensemble des pièces d’une procédure en cours qui lui semblait susceptible de révéler une fraude fiscale, il en ressort que l’autorité judiciaire a parfaitement exercé son devoir d’information prévu à l’article L101 du LPF, (selon cet article l’autorité judiciaire a l’obligation de communiquer spontanément à l’administration fiscale toute indication qu’elle peut recueillir, susceptibles de répercussions fiscales), il convient de rappeler que l’article L82 C du LPF autorise les magistrats du parquet à communiquer les dossiers à l’administration fiscale soit spontanément soi sur demande préalable, contrairement à l’article 101, l’article L82 C est une simple faculté de communication offerte au ministère public ainsi qu’un droit de communication ouvert à l’administration, au cas présent l’autorité judiciaire a souverainement estimé qu’il y avait lieu d’appliquer l’article L101 du LPF.

d) sur la participation à l’enquête du SNDJ de Q R, Inspecteur divisionnaire à la DNEF :

Q R a été requis par un agent des douanes à effectuer des enquêtes judiciaires dans la cadre de l’enquête préliminaire, en octobre 2018, il a été saisi sur réquisition du Parquet, il a participé à des auditions et perquisitions, selon l’article 11 du CPP, la procédure en cors d’enquête est secrète, rien n’autorise les appelants à alléguer de la remise des PV d’audition ou ) leur copie par l’ODJ à l’inspecteur R .

Lors de son audition, M Z a remis une clé USB, il n’est pas fait état dans le PV de son analyse, rien n’autorise les appelants à invoquer la connaissance du contenu de la clé USB par l’inspecteur R avant la date d’autorisation du 17/09/2018 ( autorisation donnée par le Ministère public). Dans son arrêt du 28/11/2018, la cour de Cassation a affirmé que ' à l’occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le Ministère public peut communiquer les dossiers à l’administration des finances', dans le cadre du droit de communication de l’article L82 C du LPF.

Il est rappelé que les sur 11 établissements évoqués par les appelants , 10 d’entre eux ont fait l’objet de constatations visuelles postérieurement à la communication faite à l’administration par le Ministère public.

e) sur le contrôle de proportionnalité

Les appelants ajoutent à la loi en soutenant que le juge aurait du caractériser l’utilité et la proportionnalité de la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire, aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve.

Il est fait valoir que l’exigence invoquée d’une absence d’autres moyens d’investigation ne

ressort ni de la loi, ni de la jurisprudence de la Cour européenne, qui exige seulement que

la législation et la pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus

lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour

établir la preuve matérielle des délits, notamment de fraude fiscale et en poursuivre, le cas

échéant, les auteurs.

La Cour Européenne a jugé que les dispositions de l’article L 16B du LPF assurent les garanties suffisantes exigées par la Convention.

En ce qui concerne l’article L47 A concernant la vérification des comptabilités informatiques, il

permet au contribuable de choisir d’effectuer lui même les traitements informatiques nécessaires à la vérification, ce qui a pour corollaire le risque de déperdition de preuves.

-SUR LE RECOURS

Par conclusions n°1 du 18 juillet 2019 déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS, par conclusions n° 2 du 2 décembre 2019 et par note de plaidoirie du 5 mars 2020, X-C Y et la SARL TRINITE font valoir concernant les opérations de visite et saisie :

II sur les opérations de visite et de saisie concernant le PV de visite et saisie pour la SARL TRINITE ([…]).

1- copie intégrale de l’ordonnance.

Les agents de la DNEF aurait du remettre la copie intégrale de l’ordonnance ainsi que les pièces jointes qui en font partie intégrante, or seule une copie de l’ordonnance a été remise sans les pièces. C’est une atteinte aux droits de la défense, en violation avec l’article 6§1 de la CEDH.

2- le rôle de l’OPJ

L’OPJ présent est le garant du respect des droits de la défense, l’OPJ territorialement compétent est désigné par son chef de service nominativement désigné par le JLD, or en l’espèce madame S T, gardien de la paix, a été désignée par son chef de service mais il n’est pas indiqué à quel service elle appartient, la validité de sa désignation ne peut -être vérifiée. Par conséquent le PV devra être annulé.

L’OPJ n’a pas demandé à l’occupant des lieux la désignation d’un représentant de son choix, en violation avec l’article 57 du CPP, ce sont les agents de la DNEF qui l’ont fait en entrant en contact avec l’occupant des lieux, il y a eu violation des droits de la défense.

Il est demandé par conséquent l’annulation du PV de saisie pour la SARL TRINITE.

II sur les opérations de visite et de saisie concernant le PV de visite et saisie pour X-C Y ([…].

Aucun moyen n 'est soulevé concernant le procès-verbal de visite et saisie du 121 rue du Théâtre à Paris 15.

Par ces motifs, il est demandé à la Cour de :

-- annuler l’ordonnance du 4 février 2019 rendu par le JLD de PARIS et les opérations de visite et saisie du 6 février 2019.

— annuler les PV de visite et saisies et leur annexe,

— restituer toutes les pièces saisies et leur copie,

— condamner la DNEF au paiement de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner 1^e défendeur aux dépens.

Par conclusions reçues le 16 octobre 2019, le 6 avril 2020 et le 11 mai 2020, l’administration fait valoir :

Sur les opérations de visite :

-Sur le défaut de notification des pièces soumises à l’appréciation du JLD :

l’article L 16B du LPF ne prévoit que la seule notification de l’ordonnance.

La Cour de cassation a jugé sous le visa des dispositions du CPC, que l’ordonnance doit faire par elle même la preuve de sa régularité, les pièces jointes n’ont pas à être notifiées aux intéressés en même temps que l’ordonnance. Les requérants ne font valoir aucun grief du fait de l’absence de communication des pièces et de la requête.

-sur la désignation du représentant :

L’article L16B prévoit la possibilité pour l’OPJ de requérir 2 témoins en cas d’impossibilité de l’occupant des lieux ou de son représentant d’être présent. Le texte n’interdit pas aux agents de contacter l’occupant pour désigner un représentant, sous le contrôle de l’OPJ, dans le respect des droits de la défense. Les appelants ne contestent pas la désignation du représentant et ne font valoir aucun grief.

Par ces motifs , il est demandé de :

- confirmer l’ordonnance du JLD du 4 février 2019

— rejeter touts autres demandes, fins et conclusions,

— condamner les appelants au paiement de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE

— SUR LA JONCTION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre les affaires, de joindre les instances enregistrées sous les numéros de RG 19/03572 (appel) et sous le numéro de RG 19/03694 ( recours), qui seront regroupées sous le numéro le plus ancien.

SUR L’ APPEL

1) Sur les mentions obligatoires dans l’ordonnance L16B du LPF

L’article L16B du LPF II b prévoit que l’ordonnance doit comporter 'le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder aux opérations de visite', il est indiqué sur de l’ordonnance du JLD 'la requête présentée le 30/01/2019 par K L et M N , inspecteur divisionnaire et inspecteur de la DNEF', or il ressort de la requête qui figure au dossier que celle-ci a été présentée au JLD par O P, inspecteur des finances publiques à la DNEF. Les appelants soulèvent la nullité de l’ordonnance , mais il convient de préciser que la mention des agents 'K L et M N’ en lieu et place de’ O P’ en entête de l’ordonnance est une erreur matérielle qui même si elle est regrettable, n’affecte pas la validité de l’ordonnance, en effet K L , M N et O P sont des agents avec le grade d’inspecteur due la DNEF qui sont habilités par leur direction unique pour saisir le JLD, que si l’ordonnance comporte une erreur de nom concernant l’agent qui a présenté la requête, cela ne cause aucun grief aux parties, que par contre il résulte de la lecture des PV de visite que seuls ont participé aux opérations les agents désignés nominativement par l’ordonnance du

JLD, ce qui garantit la régularité des autorisations pour procéder aux opérations, conformément à l’article L16B II c).

Ce moyen sera rejeté.

2) Sur la pré-rédaction de l’ordonnance et la vérification concrète par le JLD du bien fondé de la demande d’autorisation et le contrôle effectif des pièces :

Le juge des libertés et de la détention destinataire du projet d’ordonnance peut signer le document en l’état par simple commodité, il peut également demander une copie numérique du document qui lui est soumis. Dès lors, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’administration. En ayant cette possibilité de modifier, de rectifier ou de refuser de délivrer une autorisation, il s’approprie la motivation de l’autorisation qu’il signe, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d’enregistrement.

Au cas présent, il convient de rappeler que le JLD dans son ordonnance a relevé après un examen in concreto des pièces qui lui étaient soumises selon la méthode dit 'du faisceau d’indices’ qu’il existait des indices laissant apparaître des présomptions simples de manquements à certaines obligations fiscales justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite domiciliaire. En l’espèce, concernant l’ordonnance du JLD, la requête de l’administration était accompagnée de 25 pièces sur lesquelles le juge a pu se fonder pour rendre sa décision. Aucun élément ne permet d’affirmer que le juge n’a pas exercé le contrôle effectif des pièces soumises à son appréciation.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, les motifs et dispositifs de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui a signé l’acte, cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d’une procédure non contradictoire.

Ce moyen sera rejeté.

3)Sur la motivation de l’ordonnance du JLD :

Il est reproché à l’administration fiscale d’avoir utilisé les pièces du dossier transmis par le Procureur de la République concernant une enquête diligentée par la SNDJ.

Il convient de rappeler que par soit transmis du 17 décembre 2018, le Procureur de la République adjoint du Parquet de Grasse a communiqué des pièces à la Direction nationale d’enquêtes fiscales sur le fondement de l’article L101 du LPF, il autorise la DNEF à consulter et à prendre copie de la procédure, 'pour information et à toutes fins utiles', parmi les pièces jointes figurent les auditions des employés d’AKECIA, entendus sous le régime de la garde à vue ou en audition libre dans le cadre d’une enquête, il était évoqué des faits d’escroquerie à la TVA en bande organisée et blanchiment de fraude fiscale. Ainsi le Procureur a utilisé son droit de communiquer les pièces d’un dossier à l’administration fiscale conformément à l’article L82 C du LPF, et il a également remplit son devoir d’information en vertu de l’article L101 du LPF qui prévoit que 'l’autorité judiciaire doit communiquer à l’administration des finances toute indication qu’elle recueille à l’occasion de toute procédure judiciaire de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale […]. Les conditions des articles L82 C et L101 du LPF ont été respectées.

Il résulte de certains PV d’audition du 8 novembre 2018 que Q R, inspecteur divisionnaire à la DNEF , a assisté à certaines auditions en tant qu’assistant auprès de l’agent des douanes habilité au SNDJ, que le service des douanes judiciaires de Nice a été saisi par un ST 15351000068 du 9 juin 2016 du substitut du Procureur de la République de Grasse dans le cadre

d’une enquête préliminaire, qu’aucun élément ne permet d’affirmer que Q R a eu communication de la copie des PV d’auditions et du contenu de la clé USB transmise à l’occasion de l’audition de monsieur Z, que l’attestation signée par Q R produite par les appelants (attestation de la communication du 17 décembre 2018 de la procédure par le Procureur adjoint du TGI de Grasse qui autorise la DNEF de consulter et prendre copie de la procédure référencée) n 'est pas en contradiction avec l’assistance d’Q R lors des auditions, cette assistance lors de l’enquête de la SNDJ n 'a aucun effet sur la validité des pièces, qui demeurent licites, et ce quelle que soit le mode de communication des pièces entre la SNDJ, le Parquet et la DNEF, qu’il résulte du ST de Procureur qu’il a eu connaissance des auditions des personnes mises en cause et a été en capacité de transmettre ces auditions au service de la DNEF.

Lors de la présentation de la demande par l’administration, il est demandé au juge de la liberté et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux, ce qui est le cas dans ce dossier.

Ce moyen sera rejeté.

4) sur la violation de l’article 8 de CEDH (contrôle de la proportionnalité de la mesure)

En exerçant son contrôle in concreto sur le dossier présenté par l’administration fiscale, le JLD exerce de fait un contrôle de proportionnalité. En cas de refus, il peut inviter l’administration fiscale à avoir recours à d’autres moyens d’investigation moins intrusifs (droit de communication, vérification de comptabilité…). En conséquence, la signature de l’ordonnance par le JLD signifie que ce dernier entend privilégier l’enquête dite «'lourde'» de l’article L.16 B du LPF et que les diligences auprès du contribuable seraient insuffisantes et dénuées de «'l’effet de surprise'».

L’article 8 de la CESDH, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, est tempéré par son paragraphe 2 qui dispose que 'il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui'.

En l’espèce, il n’y a pas eu de violation des dispositions de l’article 8 de la CESDH et la mesure n’a aucunement été disproportionnée eu égard au but poursuivi.

Ce moyen sera rejeté.

En conséquence, l’ordonnance du JLD de PARIS rendue le 4 février 2019 sera confirmée en toutes ses dispositions .

— SUR LE RECOURS

Concernant le PV de visite domiciliaire et saisie de la SARL TRINITE au […].

1- sur le défaut de communication de la copie intégrale de l’ordonnance et les pièces jointes.

Il résulte du PV de visite domiciliaire du 6 février 2019 à 6H50 au […] que l’ordonnance du JLD de Paris du 4/02/2019 autorisant la visite a été notifiée verbalement à I J, représentant de l’occupant des lieux désigné par X- C Y, co gérant de la société, dont la désignation est confirmée à l’OPJ, et qu’une copie de l’ordonnance lui a été remise ainsi qu’une copie des articles L16B du LPF et 1735 Quater du CGI.

Ces formalités ont été effectuées conformément à l’article L16B du du LPF qui prévoit que l’ordonnance est notifiée verbalement à l’occupant des lieux et qu’une copie intégrale lui est remise , l’article L16B ne prévoit pas la communication des pièces jointes à l’occupant des lieux ou à son représentant.

Ce moyen sera rejeté.

2 – sur le respect des droits de la défense et le rôle de l’OPJ dans la désignation du représentant des lieux.

Il résulte du PV de visite domiciliaire du 6 février 2019 à 6H50 au […] que les opérations sont effectuées 'en présence du gardien de la paix S T, OPJ territorialement compétent et nommé par son chef de service nominativement désigné par le magistrat dans l’ordonnance', qu’il résulte de l’ordonnance du JLD que X-AD AE, commissaire divisionnaire auprès de la DGDDI et W AA commissaire divisionnaire à la BRDP à Paris sont désignés par le JLD afin qu’ils puissent nommés les OPJ placés sous leur autorité pour assister aux opérations dans les locaux situés dans le ressort de leur compétence territoriale, qu’il en résulte que l’OPJ S T fait partie du service du commissaire qui l’a désigné, que l’article L16B n’impose pas que la dénomination du service de l’OPJ soit précisé dans le PV.

L’article L16B LPF prévoit que la visite est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant. S’agissant de la visite du 6 février 2019 à 6H50, elle a été effectuée en présence de I J, représentant de l’occupant des lieux désigné par X – C Y, co gérant de la société, celui-ci ayant été joint téléphoniquement par les agents de l’administration, la désignation ayant été confirmée auprès de l’OPJ.

L’article L 16B prévoit la réquisition de deux témoins par l’OPJ en cas d’absence de l’occupant des lieux et l’impossibilité de la désignation d’un représentant, l’article ne prévoit pas que l’OPJ intervienne pour la désignation du représentant de l’occupant des lieux, l’article 57 du CPP visé par la partie requérante concerne la procédure de perquisition en matière pénale et non la visite domiciliaire en matière fiscale.

En l’espèce, l’occupant des lieux a désigné un représentant en la personne de I J conformément à l’article L16B du LPF.

Ces moyens seront rejetés.

Concernant les opérations de visite et de saisie au […] (domicile de X-C Y), aucun moyen n 'est soulevé concernant le procès-verbal de visite et saisie qui a été dressé.

En conséquence, les visites domiciliaires réalisées le 6 février 2019 au :

[…]

— […] (X-C Y)

seront déclarées régulières .

Enfin il convient de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’accorder la somme de 300 euros à la DNEF .

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

— Ordonnons la jonction de l’ instance enregistrée sous le numéro de RG 19/03472 (appel) et de l’instance enregistrée sous le numéro de RG 19/03694 (recours) ;

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du TGI de PARIS en date du 4 février 2019;

— Déclarons régulières les opérations de visite et saisies en date du 6 février 2019 effectuées :

— dans les locaux de X-C Y,[…]

— dans les locaux de la SARL TRINITE , […] ;

— Rejetons toute autre demande ;

— Disons y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et accordons la somme de 300 euros ( trois cents euros) au titre de cet article au bénéfice de la DNEF;

— Disons que la charge des dépens sera supportée par les parties appelantes.

LE GREFFIER LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT