Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 27 NOVEMBRE 2020

(n° 245 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/23067 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBFYZ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 22 Novembre 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019037516

APPELANTES

SAS H2V PRODUCT, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

SAS H2V INDUSTRY agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentées par M^e Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

Assistées par M^e SIHVOLA Sami, avocat au barreau de PARIS, toque : 0567, substituant M^e Patricia COLETTI.

INTIMEE

Société NEL ASA, société de droit norvégien, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e X BORYSEWICZ de l’AARPI BAKER MCKENZIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P445

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 octobre 2020, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Florence LAGEMI, Président, chargée du rapport et Thomas VASSEUR, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Florence LAGEMI, Président,

Thomas VASSEUR, Conseiller,

Laure ALDEBERT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Marie GOIN

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence LAGEMI, Président et par Marie GOIN, Greffier.

La société H2V Product intervient dans la production d’énergies renouvelables, notamment, grâce à leur transformation en hydrogène ou méthane. Sa filiale, la société H2V Industry, constituée le 4 décembre 2017, a pour activité le développement, la construction et la vente d’usines de production d’hydrogène vert à partir d’énergie 100 % renouvelable basée sur la technologie de l’électrolyse de l’eau. La société Nel Asa est également spécialisée dans le secteur de l’hydrogène.

La société H2V Product et la société Nel Asa se sont rapprochées aux fins d’élaborer un projet commun visant à concevoir et fournir des usines de production massive d’hydrogène par électrolyse de l’eau, baptisé 'projet Dunkerque'. Afin de le mettre en oeuvre, ces sociétés ont envisagé la création d’une société commune.

Le 12 juin 2017, les sociétés H2V Product et Nel Asa ont signé un accord-cadre d’une durée limitée au 31 décembre 2018, aux fins d’encadrer leurs négociations, lequel comportait une clause d’exclusivité des négociations ainsi qu’une obligation de confidentialité.

Face à l’échec des négociations, la société H2V Product a notifié à la société Nel Asa sa décision de mettre un terme à celles-ci par lettre du 14 mars 2018, avant de recourir à un appel d’offre. En octobre 2018, il a été révélé que la société H2V Industry avait conclu un accord avec un concurrent de la société Nel Asa, la société HydrogenPro.

Faisant état d’une violation possible de la clause d’exclusivité stipulée dans l’accord-cadre, la société Nel Asa a sollicité sur requête du 11 décembre 2018 du président du tribunal de commerce de Paris, la désignation d’un huissier de justice aux fins de mesures de saisies aux sièges sociaux des sociétés H2V Product et H2V Industry.

Par deux ordonnances du 14 décembre 2018, ce magistrat a accueilli cette demande et désigné à cet effet, la SELARL Asperti-Duhamel. Les mesures d’investigation ordonnées ont été exécutées les 23, 24 et 25 janvier 2019.

Par acte du 24 juillet 2019, les sociétés H2V Product et H2V Industry ont fait assigner la société Nel Asa devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins notamment d’obtenir la rétractation des ordonnances susvisées et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre (procédure enrôlée sous le numéro RG 2019037516).

Par ordonnance du 22 novembre 2019, ce magistrat a notamment :

• dit irrecevable la demande reconventionnelle de mainlevée de la mesure de séquestre dans la présente instance,

• dit que les ordonnances du 14 décembre 2018 n° 18.1959 (-1) et18.68044 (-1) pour l’une et n° 18.1959 (-2) et 18.68044 (-2) pour l’autre, sont conformes aux dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile et débouté les sociétés H2V Product et H2V Industry de leur demande de rétractation desdites ordonnances,

• dit que toutes les pièces copiées au-delà du 31 décembre 2018 ne rentrent pas dans le champ de l’ordonnance et seront détruites,

• modifié l’ordonnance du 14 décembre 2018 en limitant le constat à la période du 12 juin 2017 au 31 décembre 2018,

• s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de dommages et intérêts formée par les sociétés H2V Product et H2V Industry,

• dit n’y avoir lieu à l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné les sociétés H2V Product et H2V Industry aux dépens.

Par déclaration du 13 décembre 2019, les sociétés H2V Product et H2V Industry ont relevé appel de cette décision (procédure enrôlée devant la cour sous le numéro RG19/23067).

Parallèlement à cette procédure, la société Nel Asa a, par actes des 20 et 21 février 2019, fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, les sociétés H2V Product et H2V Industry aux fins d’obtenir la levée du séquestre et la communication des documents conservés par l’huissier de justice.

Par ordonnance du 20 avril 2020, ce magistrat a notamment :

• ordonné à la SELARL Asperti-Duhamel de remettre à la société Nel Asa les pièces suivantes actuellement placées sous séquestre en son étude :

' pièces recueillies au sein de la société H2V Industry dont les n° sont :

1596, 1742, 2504, 2315, 2248, 2142, 1725, 1724, 1554, 2243, 2501, 2214, 1836, 2184, 2183, 2182, 2181, 2192, 2180, 2191, 2190, 2189, 2188, 2185, 2187, 2186, 2179, 2178, 2466, 2276, 2279, 1413, 1610, 1209, 2278, 2277, 2388,

' pièce recueillie au sein de la société H2V Industry communiquée sur le fondement de l’article R153-6 du code de commerce : 2213

' qui seront remises uniquement à :

— M. X Y, ancien directeur des ventes de la société Nel Asa,

— M. Jon Andrè Lokke, président directeur général de la société Nel Asa,

— M. Stein Erdal, vice-président et directeur juridique de la société Nel Asa,

— aux conseils de cette société,

• ordonné à la SELARL Asperti-Duhamel de procéder à la destruction des autres pièces actuellement placées sous séquestre en son étude,

• disons que l’huissier de justice n’exécutera la communication ou la destruction des documents précités que s’il n’est pas interjeté appel de cette ordonnance dans les délais légaux ou après que l’appel éventuel soit purgé par une décision autorisant cette destruction ou communication,

• dit que du tout il sera dressé procès-verbal de constat,

• dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

• laissé les dépens de l’instance à la charge solidaire des sociétés H2V Product et H2V Industry.

Par déclaration du 5 mai 2020, la société Nel Asa a relevé appel de cette décision (procédure enrôlée sous le numéro RG 20/06234).

Les procédures enrôlées sous les numéros RG19/23067 et 20/06234 ont été jointes le 17 juin 2020.

Dans ses dernières conclusions remises le 25 septembre 2020, les sociétés H2V Product et H2V Industry demandent à la cour de :

• Sur leur appel formé contre l’ordonnance de référé du 22 novembre 2019 :

• les déclarer recevables et fondées en leur appel,

• déclarer irrecevable la demande de la société Nel Asa formulée à titre d’appel incident visant à obtenir la mainlevée des éléments recueillis dans le cadre des mesures d’instruction et conservés sous séquestre de la SELARL Asperti-Duhamel,

• en conséquence, à titre liminaire,

• confirmer l’ordonnance du 22 novembre 2019 en ce qu’elle a dit irrecevable la demande reconventionnelle de la société NEL aux fins de mainlevée de la mesure du séquestre,

• débouter la société NEL de sa demande de remise des éléments séquestrés.

• à titre principal,

• réformer l’ordonnance du 22 novembre 2019 en ce qu’elle a :

' dit que les ordonnances du 14 décembre 2018 sont conformes aux dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile et les a déboutées de leur demande de rétractation desdites ordonnances,

' modifié l’ordonnance du 14 décembre 2018 en limitant le constat à la période du 12 juin 2017 au 31 décembre 2018,

' s’est déclaré incompétent pour statuer sur leur demande de dommages et intérêts,

' dit n’y avoir lieu à l’article 700 du code de procédure civile,

' les a condamnées aux dépens,

• en conséquence, statuant à nouveau,

• dire qu’il n’est pas justifié de la nécessité de déroger au principe du contradictoire,

• qu’il n’est pas justifié d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que :

• la société H2V Product a dénoncé la lettre d’intention à compter du 14 mars 2018 ;

• la société H2V Industry n’est pas signataire de la lettre d’intention,

— dire que les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles,

• rétracter les deux ordonnances sur requête en date du 14 décembre 2018,

• ordonner la restitution de l’ensemble des documents et copies des documents saisis et placés sous séquestre par la SELARL Asperti-Duhamel, huissier de justice, lors des visites des 23 et 24 janvier 2019 dans les locaux de la société H2V Product et lors des visites des 23 et 25 janvier 2019 dans les locaux de la société H2V Industry,

• débouter la société Nel Asa de l’ensemble de ses demandes ainsi que de son appel incident tendant à la remise des éléments séquestrés,

• condamner la société Nel Asa à payer à chacune des sociétés H2V Product et H2V Industry la somme de 10.000 euros pour procédure abusive,

• condamner la société Nel Asa à leur payer à chacune la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

• à titre subsidiaire, si la cour devait rejeter la demande de rétractation,

• modifier l’ordonnance du 14 décembre 2018 et limiter la mesure à la période du 12 juin 2017 au 14 mars 2018,

• condamner la société Nel Asa à leur payer à chacune la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Sur l’appel de la société Nel Asa contre l’ordonnance de référé du 20 avril 2020,

— confirmer l’ordonnance du 20 avril 2020 sauf en ce qu’elle a ordonné la communication par la société H2V Industry de la pièce n° 2213 datée du 16.12.2017,

En conséquence,

• ordonner à la SELARL Asperti-Duhamel, ès-qualités de séquestre, de procéder à la destruction des pièces n° 2213, 2377, 2378, 2379, 1152 et 2453 telle que listées sur la liste des pièces de la société H2V Industry,

• ordonner à la SELARL Asperti-Duhamel, ès-qualités de séquestre, de procéder à la destruction des pièces n° 2980, 3696, 3695, 2967, 3693, 2965, 3694, 3671, 2878, 3682, 1891, 3583, 3698, 3670, 2877, 3681, 3118, 3697, 2097, 3669, 2968, 2447, 2446, 2656, 3596, 1412, 1888, 2498, 3684, 3687, 3045, 3584, 3668, 2964, 2661, 2660, 2659, 2658, 3597, 2988, 2874, 3672, 2470, 3691, 3683, 2449, 3666, 3667, 3673, 2993, 3765, 2975, 3686, 2441, 3585, 2675, 2256, 3690, 2642, 2955, 2319, 1773, 2326, 2696, 1575, 1672,2599, 1774, 2698, 1987, 2336, 3753, 2655, 3592, 2371, 3870, 1473, 3791, 1775, 2569, 2699, 2443, 1808, 2372, 3766, 1776, 2327, 2700, 3952, 3790, 1670, 2597, 1689, 1577, 2323, 3692, 1511, 3885, 1219, 1863, 2690, 1283, 1204, 1218, 1768, 2689, 1986, 2329, 3751, 1577, 1855, 2321, 1985, 2335, 1984, 2331, 3600, 1983, 2330, 3752, 1982, 2334, 3599, 1981, 2332, 2881, 1988, 2337, 3754, 2347, 3770, 2119, 1675, 2346, 2792, 2345, 3768, 2344, 3767, 1220, 1279, 1213, 1578, 1673, 2324, 2687, 1572, 1669, 1979, 2880,3761, 1990, 2342, 3757, 1674, 1989, 2341, 2339, 3756, 2340, 2882, 2338, 3755, 1358, 2561, 2442, 2445, 3593, 3103, 3958, 1512, 1221, 1864, 2691, 3886, 1284, 1205 et 3796 telles que listées sur la liste des pièces de la société H2V Product,

• débouter la société Nel Asa de l’ensemble de ses demandes,

• condamner la société Nel Asa à leur payer à chacune la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera effectué par la SELARL JRF & Associes, représentée par Maître Stéphane Fertier, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

• à titre infiniment subsidiaire, ordonner, après examen des pièces, la destruction des pièces qui relèvent du secret des affaires.

Dans ses dernières conclusions remises le 27 août 2019, la société Nel Asa demande à la cour de :

Sur l’appel des sociétés H2V Industry et H2V Product contre l’ordonnance de référé du 22 novembre 2019 :

• confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a retenu que la mesure d’instruction était fondée sur un motif légitime, légalement admissible et que la dérogation au principe de la contradiction était suffisamment justifiée,

• en conséquence,

• dire que la requête aux fins de mesures d’instruction du 11 décembre 2018 était bien fondée,

• confirmer les deux ordonnances sur requête en date du 14 décembre 2018,

• ordonner la remise par la SELARL Asperti-Duhamel d’une copie des éléments recueillis dans le cadre des mesures d’instruction et correspondant à une période de recherche allant du 12 juin 2017 au 31 décembre 2018,

• en tout état de cause,

• débouter au surplus les sociétés H2V Industry et H2V Product de l’ensemble de leurs demandes,

• condamner in solidum les sociétés H2V Industry et H2V Product au paiement de la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

Sur son appel contre l’ordonnance du 20 avril 2020 :

• infirmer l’ordonnance de référé du 20 avril 2020 en ce qu’elle a ordonné la destruction de 187 documents,

• débouter les sociétés H2V Industry et H2V Product de leur appel incident,

• en conséquence,

• ordonner la remise par la SELARL Asperti-Duhamel d’une copie des éléments recueillis dans le cadre des mesures d’instruction et correspondant à une période de recherche allant du 12 juin 2017 au 31 décembre 2018, selon les modalités que la cour voudra bien fixer,

• en tout état de cause,

• débouter au surplus les sociétés H2V Industry et H2V Product de l’ensemble de leurs prétentions,

• condamner in solidum les sociétés H2V Industry et H2V Product au paiement de la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Paris-Versailles.

La clôture de la procédure a été prononcée le 30 septembre 2020.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu’aux écritures déposées et développées à l’audience.

SUR CE, LA COUR

Sur la rétractation des ordonnances sur requête du 14 décembre 2018

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 493 prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel la contradiction est rétablie.

Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci. Il doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Il doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

Sur le motif légitime

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond.

Selon les énonciations de la requête déposée par la société Nel Asa le 11 décembre 2018, cette société et la société H2V Product ont initié en 2017 des négociations, dans le cadre d’un projet commun baptisé 'projet Dunkerque', aux fins de création d’une entreprise commune destinée à construire des usines de production d’hydrogène alimentées exclusivement par des électrolyseurs fournis par la société Nel Asa et devant desservir le Nord de la France ; à cet effet, elles ont conclu, le 12 juin 2017, un accord-cadre contenant, notamment, une clause d’exclusivité des négociations pour une durée s’étendant de la date de sa signature au 31 décembre 2018 ; cet accord-cadre a été dénoncé le 14 mars 2018 par la société H2V Product qui a considéré caduc l’engagement d’exclusivité du fait de la rupture des négociations.

Pour justifier d’un motif légitime, la société Nel Asa indique soupçonner la violation de cette clause d’exclusivité par son partenaire tant après la dénonciation de l’accord-cadre qu’au cours de son exécution, soupçons renforcés par la révélation par voie de presse, en octobre 2018, de la conclusion d’un accord entre la société H2V Industry, filiale à 100 % de la société H2V Product, avec un de ses concurrents, la société de droit norvégien HydrogenPro.

Au regard des traductions libres, non contestées par les parties, d’extraits des pièces, rédigées en langue anglaises, qu’elles ont produites, l’accord-cadre régularisé entre les sociétés H2V Product et Nel Asa comportait une clause d’exclusivité aux termes de laquelle elles s’interdisaient, à compter de la date d’acceptation de l’accord et jusqu’au 31 décembre 2018, elles-mêmes et leurs filiales, de solliciter et discuter de propositions ou d’offres et de s’engager avec toute autre partie relative au projet ou tout autre projet.

Selon les écritures des sociétés appelantes, non contestées par l’intimée, les objectifs fixés par cet accord-cadre étaient de conclure, au plus tard, le 30 septembre 2017, notamment, les statuts d’une 'joint venture’ et d’un pacte d’actionnaires ainsi que le contrat de fourniture clé en main de la construction d’usine d’électrolyse et, au plus tard, le 31 décembre 2018, les premiers contrats d’usine, de maintenance, de supervision entre les sociétés Nel Asa et Sertronic, société également signataire de l’accord-cadre et devant intervenir en support technique, et toute autre documentation relative au projet.

Il est constant qu’en raison de divergences entre les parties sur les modalités de financement ainsi que sur des aspects juridiques et techniques du projet, aucun des accords envisagés n’a été conclu et la société H2V Product a dénoncé l’accord-cadre le 14 mars 2018, après avoir adressé à la société Nel Asa, les 8 décembre 2017 et 2 février 2018, des courriers faisant état des difficultés rencontrées, le dernier courrier annonçant même une suspension temporaire des discussions. A compter du 14 mars 2018, la société H2V s’est estimée déchargée de son obligation d’exclusivité en considérant que la

clause d’exclusivité ne pouvait survivre à la rupture de l’accord-cadre, point contesté par la société intimée, et a annoncé qu’elle lançait un appel d’offres auquel la société Nel Asa était invitée à participer, ce que cette dernière ne conteste pas.

La société H2V a par ailleurs, estimé qu’elle restait tenue par la clause de confidentialité également stipulée dans l’accord-cadre et a fait procéder par un cabinet d’audit externe, en présence d’un huissier de justice, à la destruction de documents contenant des informations techniques appartenant de manière exclusive à la société Nel Asa et à la mise sous scellés d’autres documents de même nature conservés à titre de preuve afin de lui permettre d’étayer sa défense dans l’hypothèse où une réclamation serait faite, ainsi qu’il résulte du rapport d’audit produit sur lequel il n’a été émis aucune contestation.

Il sera relevé que non seulement la société Nel Asa n’a pas contesté la rupture des négociations à l’initiative de la société H2V, mais qu’elle a, le 3 avril 2018, fait publier un communiqué de presse annonçant que 'déçu(e) par l’absence de progrès et de financement non concluant pour le projet (elle avait) donc décidé d’utiliser (ses) capacités de développement commercial, d’ingénierie et de production pour d’autres projets'. Au surplus, ayant eu connaissance dès la rupture de l’accord-cadre, qu’un appel d’offres allait être lancé par la société H2V Product, auquel elle pouvait participer, elle n’y a donné aucune suite et n’a pu dès cette date ignorer que cette dernière allait entamer des discussions et négociations avec d’autres sociétés spécialisées dans la fourniture d’électrolyseurs et directement en concurrence avec elle.

Ainsi, la société intimée ne peut sérieusement invoquer, au titre du motif légitime, la violation de la clause d’exclusivité par la société H2V Product ou sa filiale à compter du 14 mars 2018, la cour relevant que la durée de validité de la clause d’exclusivité sur laquelle le juge du fond éventuellement saisi aura à se prononcer, n’apparaît pas, au regard des éléments qui précèdent, être de nature à caractériser le motif légitime.

Par ailleurs, il est exact que par communiqué de presse des 4 et 8 octobre 2018, le premier émanant de la société H2V Industry, il a été annoncé que 'après quasiment 12 mois d’évaluation technique et commerciale, H2V Industry a finalement choisi HydrogenPro pour être son partenaire final dans le cadre du projet Dunkerque'. Toutefois, cette formulation ne permet pas d’établir que des négociations avec la société HydrogenPro ont été engagées dès l’automne 2017.

Ainsi, ce communiqué sur lequel se fonde la société Nel Asa pour établir l’existence de présomptions graves de violation de l’engagement d’exclusivité des négociations, n’est pas de nature à caractériser de telles présomptions, alors que l’accord conclu avec la société retenue pour le projet est intervenu postérieurement à la rupture des négociations ayant eu lieu entre les sociétés H2V Product et Nel Asa

En outre, s’il est acquis qu’à la fin de l’année 2017, la société H2V Product a reçu, dans des conditions sur lesquelles elle ne s’explique pas, une offre de service de la société Thyssenkrupp, il doit être observé que cette offre a aussitôt été transmise à la société Nel Asa le 16 décembre 2017, que cette transmission n’a suscité, à l’époque, aucune critique de la part de cette dernière de sorte que cette pièce ne peut davantage caractériser l’existence d’un motif légitime. En tout état de cause, cette pièce n’établit aucunement que l’accord conclu avec la société HydrogenPro s’est effectué en violation de l’engagement d’exclusivité.

Dans ces conditions, il apparaît que la société Nel Asa échoue à justifier l’existence d’un motif légitime.

Sur la dérogation au principe de la contradiction

L’éviction du principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite que la requérante justifie de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de

procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser.

En l’espèce, pour justifier le recours à une procédure non contradictoire, la société Nel Asa indique dans la requête que la mesure d’instruction sollicitée 'vise à appréhender notamment, des correspondances électroniques. La préservation de ces éléments qui peuvent être facilement supprimés et effacés et ce de manière irréversible, (…), si la mesure d’instruction est annoncée à l’avance aux requises, est donc essentielle à l’efficacité et à l’utilité même de la mesure'.

Or, ces considérations sont d’ordre général. L’effet de surprise recherché, sans démonstration ni prise en compte d’éléments propres au cas d’espèce caractérisant des circonstances justifiant la dérogation au principe de la contradiction, est insuffisant pour satisfaire aux exigences posées par l’article 493 du code de procédure civile.

En outre, il sera relevé que les éléments sur lesquels se fonde la société Nel Asa pour justifier la mesure d’instruction par voie de requête, consistent dans les communiqués de presse d’octobre 2018 et l’offre de service de la société Thyssenkrupp adressée à la société H2V Product fin 2017. Or, ces pièces et, notamment la dernière qui a été transmise à l’intimée par la société H2V Product, ne révèlent aucune volonté de dissimulation de la part de cette dernière ni de sa filiale. Il sera même observé qu’en se conformant à son obligation résultant de la clause de confidentialité, la société H2V Product a fait preuve d’un comportement exempt de toute critique qui ne permet donc pas de présumer qu’elle ou sa filiale aurait pu faire échec à la mesure d’instruction sollicitée dans le cadre d’un débat contradictoire.

Au surplus, il ressort des échanges entre les parties intervenus au cours du mois d’avril 2018, que la société H2V Product et, par suite, sa filiale, étaient informées de la position de la société intimée quant à son interprétation de la durée de validité de la clause d’exclusivité et des reproches formulés quant aux violations de cette clause. En effet, dans un courriel du 3 avril 2018, la société Nel Asa s’est expressément référée à l’offre commerciale de la société Thyssenkrupp et a avisé la société H2V Product de son intention de 'protéger tous (ses) droits' et de 'faire valoir (ceux-ci) suite à tout acte commis en violation de cet engagement d’exclusivité'. Il apparaît donc que ces éléments connus des sociétés H2V Product et H2V Industry, étaient de nature à limiter l’effet de surprise recherché lors du dépôt de la requête effectué huit mois plus tard.

Sur le caractère proportionné de la mesure d’instruction

Les mesures d’instruction ordonnées se doivent de concilier le droit à la preuve, auquel prétend la société Nel Asa avec le droit au secret des affaires, auquel prétendent les sociétés appelantes.

Aussi convient-il de rechercher si les ordonnances rendues sur requête le 14 décembre 2018 procèdent d’un juste équilibre entre ces deux droits antagonistes en présence, en ce qu’elle améliore la situation probatoire de la première sans porter une atteinte excessive au secret des affaires des secondes.

Il n’est pas contesté que la société H2V Product développe son activité non seulement en France mais aussi à l’international et qu’elle est en contact avec les principaux acteurs du marché de l’électrolyse, concurrents de la société Nel Asa, visés dans la requête.

Ainsi, en autorisant une mesure de saisie visant ces acteurs avec des mots clés tels que 'usine de production d’hydrogène clé en main', 'usine d’électrolyse d’hydrogène', 'électrolyse de l’eau’ 'électrolyseurs', 'hydrogène vert’ ou encore 'gaz vert’ relatifs à l’activité des appelantes, sans que la mesure ne soit limitée au périmètre du projet litigieux n’intéressant que le Nord de la France, la mesure ordonnée apparaît disproportionnée.

Dans ces conditions, il convient au regard des motifs qui précèdent d’ordonner la rétractation des ordonnances rendues sur requête le 14 décembre 2018 et d’infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du 22 novembre 2019.

En conséquence de la rétractation ordonnée, les documents saisis lors de la réalisation des mesures d’instruction seront de plein droit restitués aux sociétés H2V Product et H2V Industry.

La demande en mainlevée de la mesure de séquestre formée par la société Nel Asa ne peut donc qu’être rejetée et l’ordonnance de référé du 20 avril 2020 ayant ordonné la remise à cette dernière d’une partie des pièces séquestrées, sera infirmée en toutes ses dispositions.

Sur les dommages et intérêts

Se fondant sur les dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile, les sociétés H2V Product et H2V Industry sollicitent chacune la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Or, l’article 32-1 du code de procédure civile est relatif à l’amende civile dont le prononcé au profit du Trésor public constitue une prérogative attachée au pouvoir souverain du juge. La demande des appelantes tendant à se voir allouer une indemnité à ce titre est dénuée de fondement et doit donc être rejetée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant en ses prétentions, la société Nel Asa supportera les dépens de première instance et d’appel et ne peut prétendre à une indemnité au titre des frais irrépétibles.

Il convient d’allouer aux sociétés H2V Product et H2V Industry, contraintes d’engager de tels frais pour assurer leur défense, la somme globale de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 22 novembre 2019 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris ;

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 avril 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris ;

Statuant à nouveau,

Rétracte les deux ordonnances rendues sur requête le 14 décembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Paris et portant les numéros 18.1959 (-1) et 18.68044 (-1) pour l’une et 18.1959 (-2) et 18.6844 (-2) pour l’autre ;

En conséquence,

Ordonne la restitution aux sociétés H2V Product et H2V Industry de l’ensemble des documents saisis et placés sous séquestre par la SELARL Asperti-Duhamel, huissier de justice, lors de l’exécution des ordonnances rétractées ayant eu lieu les 23, 24 et 25 janvier 2019 dans les locaux de la société H2V Product et dans ceux de la société H2V Industry ;

Déboute la société Nel Asa de sa demande en mainlevée de la mesure de séquestre ;

Déboute les sociétés H2V Product et H2V Industry de leur demande de dommages et intérêts fondée

sur l’article 32-1 du code de procédure civile ;

Condamne la société Nel Asa à payer aux sociétés H2V Product et H2V Industry la somme globale de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Nel Asa aux dépens de première instance et d’appel avec, pour ces derniers, faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,