Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE Z

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 2 JUIN 2021

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08379 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CANDZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 janvier 2016 rendu par le conseil de prud’hommes de Créteil confirmé par un arrêt du 18 Mai 2017 de la Cour d’Appel de Z – RG n°S16/02308, suite à la cassation partielle en date du 29 mai 2019.

DEMANDERESSE À LA SAISINE SUR RENVOI APRÈS CASSATION

Madame R D O

[…]

[…]

Représentée par M^e Abderamane DEMMANE, avocat au barreau de Z, toque : D0461

DÉFENDERESSE À LA SAISINE SUR RENVOI APRÈS CASSATION

Association INSTITUT GUSTAVE ROUSSY Institut hospitalier de lutte contre le cancer

[…]

[…]

Représentée par M^e Vanina FELICI, avocat au barreau de Z, toque : C1985

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Janvier 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, président

Madame Anne MENARD, Présidente

Madame Véronique MARMORAT, Présidente

Greffier lors des débats : Madame Naïma SERHIR

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— Signé par Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre et par Madame Najma D FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE:

Madame R D O, embauchée le 7 octobre 1998 par l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY en qualité de mécanicienne prothésiste, et exerçant à compter du 1^er mai 2011 comme technicienne hautement qualifiée en prothèse maxilo-faciale, a été licenciée par lettre du 27 octobre 2014 énonçant les motifs suivants :

«  (') Ces faits datent du mois d’août, et sont indépendants de ceux qui se sont déroulés au mois de juillet et dans les semaines précédentes. Ceux-ci caractérisent néanmoins une récidive qui démontre votre incapacité à modifier votre comportement, ce qui nous a conduit à enclencher après y avoir mûrement réfléchi avec les responsables de votre activité, une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement. Nous avons rassemblé les différents éléments de la manière suivante et entendu vos explications quant à ceux-ci :

- Au mois de juillet, vous deviez recevoir un jeune patient justifiant de la mise en place d’une prothèse oculaire nécessitant une rencontre qui avait été programmée à la fin du mois de juillet. Cependant, pour des raisons tenant à la prise de RTT en cette fin du mois de juillet, ce rendez-vous a été décalé au 04 août. Il ressort de cette activité du 04 août que vous n’avez pas été en mesure de traiter dans la journée cette épithèse et que le patient est reparti sans celle-ci, la maman étant manifestement particulièrement déçue et irritée de cette situation. Durant cette journée du 04 août, vous avez indiqué à votre hiérarchie, notamment le Docteur X qui s’inquiétait de savoir si tout allait bien pour la prise en charge demandée, qu’effectivement la situation se déroulait correctement ;

- Ce n’est que le 05 août, lorsque l’infirmière de coordination au cours de son passage quotidien vous a demandé des informations concernant la mise en place de cette prothèse oculaire, que votre hiérarchie a été informée du fait que la prothèse n’était pas terminée et que la maman très mécontente était repartie en ayant l’assurance de ne pas disposer de cette prothèse pour la rentrée scolaire de son fils prévue début septembre, alors que vous aviez pris cet engagement vis-à-vis de la famille de ce jeune patient ;

- Le 07 août, M^me Y s’est présentée afin que vous lui donniez des explications sur cette situation, ce qui lui a permis de constater que vous n’aviez programmé qu’un seul rendez-vous, mais le ton que vous avez employé à son égard n’a pas permis la poursuite de cette discussion. Il ressort de cette situation particulière, observée au mois d’août, qu’une fois encore vous n’avez pas été en mesure de tenir informée votre hiérarchie du déroulement des actes qui vous étaient prescrits, que vous avez jugé pouvoir de manière totalement autonome organiser la prise en charge de ce jeune patient alors que manifestement il était nécessaire d’ajouter des rendez-vous afin qu’il dispose d’un service de qualité de la part de Gustave Roussy.

Tout ceci aurait pu s’admettre comme une erreur d’appréciation préjudiciable au patient, notamment le fait qu’une seule journée ne permettait pas de réaliser intégralement la prothèse si toutefois vous n’aviez pas, par le passé récent, déjà eu des difficultés de communication avec votre hiérarchie justifiant qu’à la fin du mois de juillet un blâme vous soit délivré. Pour mémoire, ce blâme a été délivré pour des faits relativement similaires qui vous ont opposés au personnel d’encadrement de votre secteur et qui ont nui à la prise en charge de patients.

J’ai également rappelé au cours de notre entretien du 10 octobre que le blâme qui vous a été délivré était en réflexion avec une sanction plus lourde du licenciement. Votre représentante syndicale était intervenue pour que nous puissions tenir compte de différents efforts et aptitudes qui étaient les vôtres au cours de ces dernières années pour avoir l’indulgence de ne pas vous licencier, le blâme étant certainement la solution la plus appropriée de son point de vue.

De la même manière, la hiérarchie mécontente de votre action mais également ayant le discernement de ne pas souhaiter rompre le contrat sans avoir pu vous donner une chance de vous rétablir m’avait indiqué ne pas souhaiter cette mesure de licenciement, de la même manière que votre représentante. C’est dans ces conditions que le blâme vous fut délivré.

Je fus néanmoins surpris par deux faits ultérieurs :

- 1/ les propos que vous avez tenu le lendemain de la délivrance de cette sanction laissant entendre à votre responsable hiérarchique qu’elle ne serait plus votre interlocuteur crédible à vos yeux, seule comptant la relation que vous alliez instaurer avec le DRH. Cet acte d’insubordination m’a conduit à demander à votre hiérarchie de vous retirer du service de manière à préserver vos chances d’éviter une nouvelle faute préjudiciable à la poursuite de votre contrat de travail. Cette semaine de RTT qui fut posée de manière autoritaire ne vous a pas convenu manifestement puisque vous n’avez eu de cesse que de contester une telle initiative. J’ai affirmé et je réaffirmerai que la mise en 'uvre de JRTT posée de manière autoritaire visait à vous préserver de toute faute professionnelle particulière et de tout acte d’insubordination.

- 2/ Le courrier que vous avez adressé contestant les éléments du blâme alors que j’avais le sentiment d’observer une certaine indulgence par rapport à la situation pour laquelle nous vous avions convoquée pour un entretien préalable à licenciement. Vous avez totalement remis en question point par point les différents éléments qui vous étaient reprochés et que nous avions démontrés par des faits avérés. A aucun moment, je n’ai observé de votre part la moindre volonté de rétablir un type de comportement démontrant des capacités d’amélioration de votre part.

Je peux comprendre dans une procédure de sanction qui nous ne soyons pas totalement d’accord mais vous ne pouvez pas envisager d’être seule à avoir raison, l’ensemble des équipes qui sont à vos côtés commettant de manière permanente des erreurs de jugement à votre égard. C’est une forme de pensée difficile à comprendre de la part d’une personne ayant acquis au sein de l’Institut une aisance professionnelle notoire et un seuil de reconnaissance démontré. Toutefois, la manière dont vous avez de vous comporter au sein de l’équipe et avec les patients, conduit à des erreurs qui se transforment en fautes professionnelles répétées et sans perspective d’évolution favorable.

Ceci rend totalement incompatible la poursuite de votre contrat de travail. Nos patients ne doivent pas avoir à se plaindre de la manière qu’ils ont d’être pris en charge au sein de Gustave Roussy. De plus, certains ont parcouru de nombreux kilomètres de déplacements en pure perte, n’ayant pas reçu les soins qu’il était prévu de leur prodiguer.

Cette situation ne peut perdurer plus longtemps, votre hiérarchie n’étant plus en mesure de vous faire respecter les règles fondamentales de la relation professionnelle. Votre incapacité à modifier votre façon de vous comporter a provoqué une faute qui succède à une autre sans perspective d’amélioration ce qui justifie votre licenciement (') ».

Par jugement du 21 janvier 2016, le conseil de prud’hommes de CRÉTEIL a condamné l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY au paiement de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour comportement fautif concernant le dossier de prévoyance, 50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans

cause réelle et sérieuse, 196,28 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement et 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, mais a débouté Madame D O du surplus de ses demandes, notamment aux fins de faire juger le licenciement nul et aux fins de faire condamner l’employeur à payer une indemnité pour licenciement nul, pour licenciement vexatoire, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, manquement à l’obligation de sécurité, discrimination au travail, et des rappels de salaire pour requalification d’emploi et heures supplémentaires.

Madame D O a fait appel de la décision.

Par arrêt du 18 mai 2017, la cour d’appel de Z (Pôle 6-Chambre 8) a confirmé le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de Madame D P au titre de la discrimination, de la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et discrimination et des rappels de salaire, au titre de la requalification d’emploi et des heures supplémentaires, et l’a infirmé pour le surplus en condamnant l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à payer à Madame D P les sommes suivantes:

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  1.000 euros à titre de dommages-intérêts pour comportement fautif s’agissant de la prévoyance.

Par ailleurs, la cour d’appel a jugé que le licenciement pour faute de Madame D O est fondé, a rejeté les autres demandes de Madame D O, et a condamné l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à lui payer 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame D O a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 29 mai 2019, la chambre sociale de la Cour de Cassation a cassé partiellement l’arrêt de la cour d’appel rendu le 18 mai 2017, mais seulement en ce qu’il déboute Madame D O des demandes suivantes : dommages-intérêts pour discrimination, nullité du licenciement du fait de la discrimination, dommages-intérêts pour licenciement vexatoires, demande tendant à voir déclarer non fondé le licenciement pour faute. Elle a renvoyé sur ces points la cause et les parties devant la cour d’appel de Z autrement composée.

Cette cour, désignée comme cour de renvoi, a été régulièrement saisie par Madame D O.

Par conclusions récapitulatives visées au greffe et déposées à l’audience le 22 mars 2021 et explications orales, Madame D O demande à la cour d’ordonner avant-dire droit une mesure d’instruction tendant à désigner un expert sans toutefois l’indiquer expressément dans le dispositif de ses dernières conclusions. L’expertise consisterait notamment à recueillir des informations et documents concernant les salariés ayant exercé à titre de prothésistes et/ou épithésistes depuis 2013, à établir un état récapitulatif reprenant les différences de rémunérations entre prothésistes et/ou épithésistes entre 2013 et 2018, ainsi que leurs périmètres d’intervention et leurs évolutions de carrière.

Sur le fond, M^me D O demande de juger le licenciement nul pour discrimination, d’ordonner sa réintégration au sein de l’IGR, et de condamner l’employeur à verser :

—  162.528 euros au titre de réparation du préjudice subi durant son éviction (entre le licenciement et mars 2021) En ajoutant la période s’écoulant entre la décision à intervenir et sa réintégration effective;

—  10.000 euros au titre du préjudice distinct (licenciement vexatoire);

—  50.000 euros au titre de dommages-intérêts du fait de discriminations;

—  5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande d’ordonner la reconstitution des bulletins de salaires depuis janvier 2015 jusqu’à la date de la décision à intervenir sous peine d’une astreinte de 100 euros par jour de retard a compter du délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt.

A titre subsidiaire, s’il n’est pas fait droit à la demande en nullité du licenciement du fait de la discrimination, Madame D O demande de condamner l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à lui payer 232.528 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conclusions récapitulatives visées au greffe et déposées à l’audience le 22 mars 2021 et explications orales, l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY demande avant-dire droit, de débouter Madame D O de sa demande de désignation d’un expert, et, subsidiairement, de juger que Madame D O, supportera la charge exclusive de la mesure d’instruction qu’elle souhaite voir ordonnée.

Sur le fond, l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY demande de confirmer le jugement en ce que Madame D O a été déboutée de ses demandes formulées au titre de la discrimination au travail et dommages-intérêts afférents, ainsi que du licenciement vexatoire et dommages-intérêts afférents. Il demande de l’infirmer pour le surplus, et de juger le licenciement justifié par des causes réelles et sérieuses, et de débouter Madame D O de ses demandes.

A titre subsidiaire, la Cour estimait le licenciement dénué de cause réelle ou sérieuse, l’Institut demande de limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme représentant six mois de salaires.

A titre subsidiaire, si la Cour fait droit à l’une ou l’autre des demandes indemnitaires formulées, au titre du licenciement vexatoire ou à celui d’une discrimination, l’Institut demande de ramener le montant de l’indemnité allouée à de plus justes proportions,

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour fait droit à la demande de nullité du licenciement, l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY demande de débouter Madame D O de sa demande de condamnation de l’IGR à lui payer la somme de 159.748,60 € qui ne tient pas compte des sommes perçues au titre des IJSS et des indemnités complémentaires de prévoyance, de juger que Madame D O ne peut prétendre à l’indemnisation de la période allant du licenciement à la demande de réintégration, soit le montant de 69.708,48 €, et qu’elle devra rembourser le montant de 18.837,61 € perçu au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

**

MOTIFS :

Sur la mesure d’expertise sollicitée

Au vu des éléments versés au débat, il est observé que M^me D O n’avait pas sollicité la désignation d’un expert pendant la procédure qui a conduit à l’arrêt rendu par la cour d’appel de Z le 18 mai 2017. M^me D O, qui a été licenciée en octobre 2014, demande en effet pour la première fois sur renvoi après cassation, d’ordonner une mesure d’instruction tendant à confier à un expert rémunéré par la partie adverse une mission ayant essentiellement pour but de réaliser une comparaison entre sa rémunération et celle de ses collègues prothésistes/ épithésistes

depuis 2013.

L’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY demande de rejeter cette demande en invoquant le fait que l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 18 mai 2017 n’a pas été critiqué par la Cour de cassation en ce qu’il a constaté que n’existait aucun ralentissement de l’évolution de carrière de M^me D O par rapport à une évolution normale en conformité avec ses compétences et ses savoirs, et que tout au contraire, elle a relevé que la salariée avait accédé à un niveau conventionnel supérieur à ses deux collègues successifs M. Z et M. A. Par ailleurs, il est observé que la demande d’expertise porte pour l’essentiel sur la période postérieure au licenciement notifié en octobre 2014. Enfin, l’IGR produit des tableaux récapitulatifs des rémunérations des prothésistes exerçant au sein du laboratoire de prothèse dentaire et maxillo-faciale et du département de radiothérapie de 2007 à 2014.

En l’espèce, au vu du périmètre de la cassation, de la demande telle que formulée par M^me D O, et des pièces versées par les parties, il n’apparaît pas nécessaire d’ordonner à ce stade une mesure d’instruction, les éléments versés au débat étant suffisants pour permettre à la Cour de statuer sur les demandes formulées. La demande d’expertise sera donc rejetée.

Sur les demandes de dommages-intérêt pour discrimination, et en nullité du licenciement pour discrimination

Principe de droit applicable :

L’article L1132-1 du code du travail dans sa version ici applicable dispose que :

' Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son B, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap'.

L’article L1134-5 du code du travail dans sa version ici applicable dispose que :

' L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée'.

L’article L1134-1 du code du travail dans sa version ici applicable dispose que :

' Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

En l’espèce :

Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination

M^me D O soutient qu’elle a été victime de comportements discriminatoires sur les critères suivants : Origine, M’urs, B, Appartenance ethnique et de race. Elle invoque les points suivants :

Ralentissement de la carrière de l’appelante par l’employeur

Elle expose que ce n’est pas parce qu’une salariée voit sa carrière évoluée favorablement qu’il n’y a pas de discrimination et considère que sa carrière au sein de l’IGR a été ralentie et retardée, surtout si l’on se réfère à l’ancienneté qui était la sienne comparativement à celle de ses anciens collègues de travail, dont M. A. Selon elle, certaines de ses promotions ont effectivement été accordées en raison de l’intervention insistante des syndicats intervenus à ses côtés.

Elle produit une attestation de M^me C, élue du personnel CGT qui indique que le syndicat a soutenu le dossier de revalorisation de son poste lors du changement de convention collective 1998. Ce témoignage ne révèle cependant aucun fait discriminatoire.

Par ailleurs, M^me D O indique qu’elle a débuté son contrat de travail au sein de l’IGR en 1998 en qualité de mécanicienne prothésiste POSITION 3D, que du fait de l’entrée en vigueur de la convention collective de lutte contre le cancer (en 1999), elle est passée automatiquement à la position 4E. Elle y est restée jusqu’au mois d’août 2000, date à laquelle elle est passée à la position 4F suite à l’entrée en vigueur d’un avenant conventionnel, puis est restée en position 4F du mois d’août 2000 au mois de juin 2010. Elle indique que M. Z a obtenu la position 4F pratiquement dès son embauche en 2007, et que M. A, salarié ayant remplacé M. Z en 2013, a été embauché avec la position 4F, alors qu’il était sans expérience. M^me D O fait valoir que M. Z et M. A ont le même diplôme qu’elle de prothésiste, travaillaient dans le même service avec des fonctions techniques censées être identiques, mais pas la même rémunération, ni la même ancienneté au sein de l’IGR (6 ans pour M. Z, 15 ans pour M^me D O et moins de 3 ans pour M. A, au moment de leurs départs respectifs de l’IGR).

M^me D O admet qu’elle a bénéficié de promotions et d’augmentations mais soutient que ses augmentations salariales étaient la simple application des dispositions de la convention collective ou des accords collectifs prévus dans le cadre de la négociation collective annuelle et non une reconnaissance de son travail. Elle n’apporte cependant pas d’élément à l’appui de son argumentation. Elle ajoute que ses promotions professionnelles étaient ralenties et non conformes aux évolutions prévues par la convention collective applicable. Elle ne fournit cependant aucun élément précis étayant cette affirmation.

En réalité, s’agissant de sa carrière qui a évolué favorablement tant au niveau du salaire que de la classification, contrairement à ce qu’elle soutient, M^me D O n’apporte pas sur ce point d’élément laissant supposer l’existence d’une discrimination à son endroit au regard du critère sexuel contrairement à ce qu’elle prétend.

Refus d’une formation attribuée à un ancien collègue masculin

M^me D O expose qu’à l’occasion de son entretien annuel 2014, elle a sollicité son inscription en Diplôme Universitaire « Oculariste ». Cette formation lui a été refusée tandis qu’elle a été acceptée pour M. A pour la même période, alors même que M^me D O. Elle estime qu’elle était prioritaire compte tenu de son ancienneté dans le poste de prothésiste.

Cependant, le fait que la hiérarchie ait estimé que la formation serait plus utile à M. A qu’àM^me D O ne révèle pas une discrimination. En effet, au vu des évaluations, M. A avait effectivement besoin de progresser dans sa maîtrise par rapport M^me D O. Il a donc été considéré que cette formation n’était pas prioritaire pour M^me D O, d’autant que la salariée souhaitait réaliser une formation en anglais à laquelle M^me Y, sa supérieure hiérarchique, donnait son assentiment.

Au vu des éléments versés au débat, M^me D O n’a d’ailleurs pas été lésée par rapport à ses collègues en ce qui concerne les formations : de 2001 à 2003, elle a bénéficié de cours d’anglais, en 2000, 2001, et 2008, elle participé à des journées de formation sur les prothèses maxillo-faciales, son c’ur de métier. En 2013, elle a réalisé une formation en implantologie ainsi qu’une journée de sensibilisation incendie, tandis que son collègue M. A n’a participé qu’à la sensibilisation incendie. Alors qu’il a quitté l’IGR fin août 2018, il n’a, sur l’ensemble de sa période d’emploi, en dehors du « DU» d’oculariste, s’étant étalé sur l’année universitaire 2015/2016 (octobre à juin), bénéficié que de 3 autres journées de formation « améliorer sa prise de parole et gagner en assertivité ». M^me D O ne s’est nullement vue moins bien traitée que ses collègues masculins dans l’accès à la formation professionnelle et la décision, de faire bénéficier M. A de la formation universitaire oculariste qu’il souhaitait comme elle réaliser (et qu’il n’a obtenu qu’après un an d’attente) était justifiée.

Le fait que M^me D O ait été embauchée antérieurement à M. A ne lui conférait aucune priorité en terme de formation. Par ailleurs, le compte rendu d’évaluation de M. A effectué le 14 février 2014 après un an d’activité dans le poste mentionne que l’intéressé 'a un très grand potentiel qu’il faudra encourager au travers de formations'.

Par ailleurs, il apparaît clairement au travers des commentaires de cet entretien que M. A avait des difficultés à se positionner en raison d’une opposition permanente de M^me D O à sa montée en compétence. M. A indique dans l’entretien qu’il souhaite progresser dans l’épithèse, mais précise qu’il souhaite se 'positionner de façon mesurée pour que les choses se passent au mieux'.

Au vu des éléments versés au débat, il apparaît qu’en réalité, M^me D O montrait une attitude d’opposition envers son jeune collègue et non l’inverse et M^me D O n’apporte pas sur ce point d’élément laissant supposer l’existence d’une discrimination à son endroit.

Griffonage de documents

M^me D O et M. Z ont réalisé un livret technique consistant en un lexique du vocabulaire employé par les prothésistes destiné aux aides soignantes à la demande des médecins et de la hiérarchie. M. Z explique que ces livrets ont été dérobés 'on ne sait ni par qui ni comment, puis retrouvés au bout de quelques temps, mais rayés de feutre noir avec des croix gammées sur la page d’accueil où était en photo une collègue de travail de couleur'. Le nom de M^me D O y était raturé. Ces faits ont été rapportés par M^me D O et M. Z auprès des organisations syndicales. M^me D O a prévenu sa hiérérchie et M^me Y a engagé la procédure permettant de les rééditer. A la suite de cet incident, deux réunions ont été organisées par l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY afin d’éviter une détérioration de la cohésion de l’équipe. Il n’a été possible d’identifier l’auteur de ces faits.

Au vu des éléments versés au débat et aux explications des parties, c’est à tort que M^me D

O soutient que l’employeur n’a rien fait pour mettre fin à ces comportements. Cet événement, au demeurant bien antérieur au licenciement, n’est pas imputable à l’employeur.

Différences de traitement émanant de certains praticiens basées sur le fait que M^me D O est une femme.

M^me D O expose que des anciens collègues ont décelé chez certains praticiens des différences de traitement basées sur le fait qu’elle était une femme. Néanmoins, M^me D O n’apporte pas dans ses explications d’élément précis et circonstancié laissant supposer l’existence d’une discrimination dont elle aurait été victime. Les attestations de M^me E et de M^me F M^me E M^me G ne contiennent pas d’élément sur une discrimination. M. Z fait état d’un comportement désagréable de M. H, chirurgien-dentiste, docteur en chirurgie dentaire et chef du service d’odontologie de l’IGR, vis-à-vis de M^me D O mais son attestation ne révèle pas d’élément précis et daté, ni un comportement une différence de traitement systématique qui pourrait laissant penser à une attitude discriminante à l’égard de M^me D Q à raison de son B, ou pour toute autre raison.

L’attestation de M^me I évoque des gestes déplacés du Docteur X liés à un comportement de harcèlement. Ces faits ont été définitivement jugés et ont conduit à une condamnation de l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à verser à M^me D O la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Cette condamnation n’a pas été remise en cause par la cour de cassation. En revanche, cette attestation ne révèle pas d’élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.

De même, les éléments relatés par M^me J relatent une situation de harcèlement moral qui a fait l’objet d’une condamnation de l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY, et notamment de conditions de travail dégradées dans une situation de stress mais pas d’élément lié à une discrimination.

Aucun élément ne permet de déduire que des praticiens auraient refusé de travailler avec M^me D O parce qu’elle est une femme ou pour toute autre raisont liée à une discrimination ou auraient eu un comportement discriminatoire à son égard.

Un traitement discriminatoire dont la salarié aurait été victime

Il est observé que M^me D O, peu après son engagement, saisissait la Commission Nationale de Qualification, de Classification et de Classement pour contester sa classification en revendiquant la classification d’un collègue qui, lui, occupait son poste depuis 20 ans. La commission a rendu un avis négatif après étude des éléments fournis car son positionnement qui correspondait à l’emploi exerçé. L’IGR a néanmoins décidé de reclasser le poste que M^me D O occupait dans une position supérieure de 'Technicien prothésiste maxillo-facial', position 4, groupe de rémunération E, à effet du 1^er janvier 1999, date d’entrée en vigueur de la classification. Cette décision a résulté de la comparaison entre les situations de M. K, 'entré à l’IGR en 1976 ' et de niveau 'position 4, Groupe F '. Il a été décidé de classer l’intéressée en 4 E, ce qui permettait de maintenir la différence de niveau existant avec M. K, compte tenu de l’expérience acquise par ce dernier depuis 20 ans, sa maîtrise du poste et sa connaissance de l’institution. Par la suite, M^me D O a été promue au niveau 4 F, identique à celui de son collègue, moins de deux ans plus tard.

En juin 2010, M^me D O sollicitait une revalorisation de son poste au motif qu’elle était la seule dans le laboratoire à avoir un diplôme de prothèse faciale appliquée et confectionnait des épithèses auriculaires, oculo-palpébrales et nasales ainsi que la coloration de celles-ci. Elle souhaitait un reclassement sur un poste de technicien hautement qualifié. Il était accédé à cette demande moins d’un an plus tard : à compter du 1^er mai 2011, M^me D O s’est ainsi vue reconnaître la qualification de technicien hautement qualifié en prothèse maxillo-faciale, correspondant au groupe

G de rémunération de la position 4.

M^me D O a alors été positionnée à un niveau supérieur à celui de ses collègues M. Z et M. A et ceci, alors que M. A, qui n’avait pas la même maîtrise du poste et connaissance de l’institution du fait de sa date d’embauche, justifiait par contre du même niveau de diplôme que M^me D O, ainsi que d’une expérience professionnelle, avec une reprise de son ancienneté à effet du 1^er mars 2007. M. Z, engagé en juillet 2007, pouvait prétendre quant à lui, compte tenu de l’expérience acquise à une reprise d’ancienneté à effet du 1^er juillet 1982, alors que M^me D O engagée en octobre 1998 avait une reprise d’ancienneté fixée en octobre 1996.

Il ressort de manière générale des tableaux versés aux débats que, sur les années 2007 à 2014, le positionnement de M^me D O était favorable par rapport à celui de ses collègues : en 2013 et 2014 mieux rémunérée que son collègue M. A. Sur la période 2007-2013 durant laquelle elle a eu pour collègue M. Z, leur salaire de base a été d’un niveau quasi-équivalent (différence de 33,24 € en 2007 et de 17,22 € en 2013 en faveur de M. Z), alors que ce dernier justifiait d’une reprise d’ancienneté de 14 ans supérieure. De plus, l’intéressée a bénéficié de façon bien favorable que ses collègues M. K, M. Z et M. A du versement de la «BIC», qui représente la part d’augmentation individuelle de rémunération et vient au cours des années constituer la « BAC » ce, sur l’ensemble de la période 2007-2014.

Le positionnement de M^me D O a été conforme à ses compétences, et en adéquation avec celui de ses collègues, s’agissant des prothésistes du laboratoire de chirurgie maxillo-faciale. Il es est de même pour ceux du département de radiothérapie : l’un d’eux avait en fin de carrière atteint le niveau 4F avec une ancienneté reprise remontant à 1975 et une embauche en 1977 et le second, avec une embauche en 1983, était en 2014 de niveau 3D. De plus, ces personnes, en charge des prothèses utilisées en curiethérapie comme en radiothérapie, doivent justifier de la qualification de manipulateurs en radiothérapie, nécessaire à l’exercice de leurs fonctions.

Enfin, le fait que l’employeur, en 2009, au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle classification de la convention collective, ait attribué à M. L les fonctions de prothésiste maxillo-facial (poste identique à celui de l’appelante) ne constitue nullement un élément discriminant à l’égard de M^me D O.

Au vu de l’ensemble des éléments versés au débat, il apparaît que l’évolution professionnelle de M^me D O lui a été favorable et aucun élément ne permet de déceler une discrimination dans le traitement de l’intéressée.

Harcèlement moral portant sur des motifs discriminatoires

M^me D O expose qu’elle n’entend pas solliciter une indemnisation au titre du harcèlement moral, lequel a été reconnu par la Cour d’Appel de Z et non remise en question par la Cour de Cassation dans son arrêt du 29 mai 2019. Elle soutient cependant qu’il n’est pas interdit au salarié déjà rempli de ses droits au titre du harcèlement moral, de se prévaloir de moyens relatifs à ce même harcèlement moral en vue de la démonstration de l’existence de faits discriminatoires. Cependant, les éléments allégués par M^me D O et retenus comme constituant un comportement harcelant à l’égard de M^me D O émanant des docteurs H et M ne révèlent en aucun cas des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Par ailleurs, M^me D O rappelle que, par arrêt du 18 mai 2017 non frappé par la cassation sur ce point, la cour d’appel de Z a condamné l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

L’intéressée affirme que la cour s’est fondée sur des éléments reposant sur des critères discriminatoires, mais aucun élément de fait ne conforte en l’espèce une telle affirmation au vu des pièces versées au débat.

Ainsi, s’il n’est pas impossible pour un salarié d’obtenir au titre des mêmes faits deux indemnisations, l’une au titre du harcèlement, l’autre au titre de la discrimination, s’il est établi que les préjudices qui en sont résultés sont bien distincts, tel n’est pas le cas en l’espèce, en l’absence de comportements susceptible d’être qualifiés de discriminatoires et de préjudice qui en serait résulté.

Il s’ensuit que M^me D O sera déboutée de sa demande au titre de la réparation spécifique d’un préjudice moral subi du fait d’une discrimination.

Sur la nullité du licenciement du fait des griefs discriminatoires figurant dans la lettre de licenciement

Selon M^me D O, la lettre de licenciement repose partiellement sur des motifs discriminatoires dont l’intéressée aurait été victime.

L’employeur reproche à M^me D O le fait d’avoir manqué un rendez-vous pour un jeune patient à la fin du mois de juillet 2014. M^me D O expose que ce manquement n’est pas établi et que ce grief a un caractère discriminatoire. Elle fait valoir que l’employeur était à l’origine de son absence et que la faute est imputable à M. A. Il ne s’agit cependant pas là d’un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Le grief selon lequel M^me D O serait trop autonome ne revêt aucun caractère discriminatoire. La lettre de licenciement reproche simplement à M^me D O de ne pas tenir informée sa hiérarchie et d’organiser la prise en charge d’un jeune patient de manière totalement autonome. La salariée indique que l’autonomie fait partie des qualités intrinsèques aux fonctions de prothésistes mais n’apporte aucun élément permettant de considérer que le reproche d’une trop grande autonomie de l’intéressée serait discriminatoire.

De même, les reproches formulés dans la lettre de licenciement sur des propos qui auraient été tenus par la salariée postérieurement à la notification du blâme qui lui a été infligé tout comme le développement relatif à la contestation de cette sanction ne présentent aucun caractère discriminatoire.

Ainsi, M^me D O, pour l’essentiel, n’apporte pas d’élément laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte à son égard, notamment sur des critères d’origine ou de B et aucun élément ne permet de supposer que le licenciement repose, même partiellement, sur des motifs discriminatoires. Pour le surplus, notamment en ce qui concerne la formation qui a été accordée à son collègue, l’employeur justifie sa décision, laquelle ne revêt aucun caractère discriminatoire. Il en est de même en ce qui concerne l’évolution professionnelle de M^me D O qui était justifiée, a été favorable, et n’a été entachée aucune discrimination.

Il s’ensuit que la demande tendant à faire prononcer la nullité du licenciement pour discrimination doit être rejetée. Il n’y a pas lieu d’ordonner la réintégration sollicitée à ce titre et M^me D O sera déboutée des demandes liées, en particulier au titre de réparation du préjudice subi durant son éviction entre le licenciement et sa réintégration effective.

Sur la réalité et le sérieux des motifs du licenciement

Au vu des pièces de la procédure, M^me D O a exercé ses fonctions pendant environ 16 ans en évoluant dans son emploi sans que l’intéressée ait fait l’objet d’une quelconque sanction disciplinaire.

En réalité, il apparaît que, dans les derniers temps, l’intéressée rencontrait essentiellement des difficultés avec sa supérieure hiérarchique, M^me Y, qui lui reprochait son autonomie.

M^me D O a elle-même pris les devant par lettre du 14 avril 2014 sollicitant un entretien auprès du Directeur des Ressources Humaines de afin de faire part de ses difficultés. Elle relançait ensuite son employeur par courrier du 26 juin 2014 en évoquant ses perspectives d’évolution de son poste et son évaluation pour l’année 2014 qu’elle contestait.

Quelques jours plus tard, le 15 juillet 2014, l’intéressée était convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire alors qu’elle n’avait jamais subi une telle sanction et était reconnue comme une bonne professionnelle. Cet entretien s’est effectivement tenu le 22 juillet 2014 en présence du directeur des ressources humaines, M. N, de M^me Y, supérieure hiérarchique, de M^me D O et d’une déléguée syndicale qui l’assistait pour l’occasion.

Il était alors reproché à M^me D O d’être autonome et difficile à gérer mais, dans le même temps, le directeur des ressources humaines reconnaissait que M^me D O avait une valeur professionnelle et pourrait l’aider à partir de l’Institut moyennant une indemnité de rupture conventionnelle, ce que rappelle la déléguée syndicale l’ayant assistée à cette occasion au vu de son compte rendu.

Le 25 juillet 2014, l’employeur notifiait alors un blâme à M^me D O pour dysfonctionnements à l’occasion de la journée du 1^er juillet 2014.

En réalité, au titre de ce blâme, il était reproché à M^me D O une autonomie dans l’exercice de son activité supérieure à ce qui est souhaité par l’encadrement, des initiatives et propositions de réalisation de prothèses sans information de la hiérarchie, et une insubordination.

Il lui était aussi reproché de ne pas laisser l’autonomie nécessaire à son collègue prothésiste et d’avoir une attitude de management à son égard, sans souci d’équilibrer la charge et l’intérêt du travail.

Cela étant, ces reproches ne s’appuient pas sur des éléments précis et circonstanciés à l’exception de l’incident de la journée 1^er juillet 2014 au cours de laquelle une patiente qui venait de province n’a pu être prise en charge.

Cependant, le dysfonctionnement à l’origine du problème était que la patiente n’était pas programmée pour ce jour-là, ce qui n’est pas imputable à M^me D O.

Le reproche fait à l’intéressée consistait principalement dans le fait que celle-ci s’est néanmoins proposée d’effectuer le travail puis s’est rendue compte qu’elle ne pouvait l’absorber durant la journée au cours de laquelle cette patiente était présente et que son collègue aurait pu faire le travail s’il en avait été informé.

Par courrier du 7 août 2014, M^me D O contestait ce blâme rappelant qu’on avait pas donné suite à sa demande d’entretien suite à son évaluation et s’étonnant qu’en retour, elle était convoquée pour une sanction disciplinaire. Elle faisait état d’une chronologie des faits troublante.

Or, dès le 3 octobre 2014, M^me D O était à nouveau convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s’est déroulé le 10 octobre 2014.

Le 15 octobre 2014, la salariée sollicitait la saisine de la Commission de conciliation paritaire médicale, laquelle se réunissait le 21 octobre 2014 en présence de M^me D O et faisait un constat de non conciliation. Il était alors reproché à M^me D O de prendre des initiatives de manière autonome. Le président de séance fait état du professionnalisme et du caractère exceptionnel de l’activité de M^me D O, mais rappelle qu’on lui reproche de ne pas s’appuyer sur ses

collègues et son encadrement pour faire son travail.

M^me D O était alors licenciée le 27 octobre 2014 pour faute. L’employeur prend soin d’indiquer que les faits reprochés se seraient déroulés au mois d’août et seraient sont indépendants de ceux du mois de juillet. Selon l’employeur, ils caractérisent une récidive qui démontre une incapacité à modifier son comportement.

Le grief concerne un problème concernant la prothèse oculaire d’un jeune patient était programmée fin juillet dont le rendez-vous a été décalé au 4 août et qui n’a pu être terminée dans les temps prévus. A cet égard, ce qui est reproché à l’intéressée est un défaut d’information sur la situation, mais il n’est pas démontré que le problème survenu est exclusivement imputable à M^me D O. La lettre de licenciement reproche aussi à la salariée d’avoir employé un ton ne permettant pas la poursuite de la discussion lorsque, le 7 août, M^me Y s’est présentée afin de recevoir des explications sur la situation. Le reproche est cependant trop imprécis pour être valablement retenu à l’appui du licenciement.

En réalité, le reproche fait à M^me D O est un défaut d’information de la hiérarchie et un fonctionnement autonome. L’employeur rappelle à cet égard que le blâme notifié dans les semaines précédentes avait été 'délivré pour des faits relativement similaires et qui ont nui à la prise en charge de patients'.

La lettre de licenciement reproche aussi à M^me D O des propos sans autre précision qui auraient été tenu par M^me D O le lendemain de la notification du blâme 'laissant entendre' à son responsable hiérarchique 'qu’elle ne serait plus son interlocuteur crédible à vos yeux, seule comptant la relation que vous alliez instaurer avec le directeur des ressources humaines'.

Enfin, la lettre de licenciement reproche à M^me D O le courrier de contestation du blâme et fait état d’erreurs qui se transforment en fautes professionnelles répétées sans toutefois apporter d’éléments tangibles et circonstanciés démontrant des erreurs imputables à la salariée et ne relevant pas d’une déficience dans l’organisation interne de l’institut.

En réalité, au vu de l’ensemble des éléments versés au débat, le licenciement ne s’appuie pas sur des motifs distincts du blâme et suffisamment sérieux et imputables à M^me D O qui justifieraient le licenciement de l’intéressée.

Evaluation du montant de la condamnation

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, il y a pas lieu d’ordonner la réintégration dans l’entreprise à laquelle l’employeur est opposé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M^me D O fait état d’un préjudice financier, moral et préjudice professionnel qu’elle évalue à la somme globale de 232.528 euros. Elle rappelle notamment qu’elle avait plus de 16 ans d’ancienneté, que ses recherches actives d’emploi sont restées vaines et précise que les fonctions qui étaient les siennes à haut degré de qualification sont peu fréquentes sur le marché du travail, ce qui rend encore plus difficile ses recherches d’emplois.

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me D O (denier salaire brut mensuel fixé à 2904 euros), de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa

formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard,

les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi en application de l’article L.1235-3 du code du travail en retenant la somme de 50000 euros. Il n’y a pas lieu d’en modifier le montant.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

M^me D O sollicite une indemnité pour préjudice distinct en invoquant les conditions vexatoires dans lesquelles se serait déroulé le licenciement. La salariée invoque le fait que la lettre de licenciement a été envoyée en copie à des personnes non concernées par le licenciement.

Cependant, ainsi que l’a relevé le conseil de prud’hommes, les personnes ayant reçu copie de la lettre de licenciement, outre les supérieurs directs de M^me D O, sont les personnes des services concernés en cas de rupture du contrat de travail au sein de l’entreprise, en l’occurrence la direction des ressources humaines et le service paie.

Ainsi, M^me D O ne rapporte pas la preuve d’avoir été victime, dans le cadre de ce licenciement, de conditions brutales ou vexatoires justifiant qu’il lui soit alloué, en sus de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment allouée, des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

***

PAR CES MOTIFS :

LA COUR

Se prononçant au vu de l’arrêt rendu par la chambre sociale de la cour de cassation le 29 mai 2019 cassant partiellement l’arrêt rendu le 18 mai 2017 par la cour d’appel de Z (pôle 6, chambre 8), dans le périmètre de la cassation, soit sur les demandes de dommages-intérêts pour discrimination, nullité du licenciement du fait de la discrimination, dommages-intérêts pour licenciement vexatoires, demande tendant à voir déclarer non fondé le licenciement pour fautes :

REJETTE la demande de M^me D O avant-dire droit aux fins de désignation d’un expert,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M^me D O de sa demande tendant à faire juger le licenciement nul pour discrimination,

DIT n’y avoir à ordonner la réintégration de M^me D O au sein de l’IGR

DEBOUTE M^me D O de ses demandes tendant à faire condamner l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à lui verser des sommes au titre de l’employeur de la réparation du préjudice subi entre le licenciement et sa réintégration, au titre du préjudice distinct (licenciement vexatoire), et à titre de dommages-intérêts du fait de discriminations;

REJETTE la demande de reconstitution de bulletins de salaires sous astreinte;

CONFIRME le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de M^me D O est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à verser à M^me D O la somme de 50.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que cette condamnations portera intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de

la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY à payer à M^me D O la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENT