RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2021

(n° 168 , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/07553 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7WBF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mars 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 17/06390

APPELANTS

X, Fabienne, Y (en invalidité)

née le […] à […]

[…]

[…]

M N (fils)

né le […] à K (33500)

[…]

[…]

O N (fille)

née le […] à K (33500)

[…]

[…]

Z, A, Y (fils)

né le […] à […]

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentés par M^e Frédéric LE BONNOIS de la SELARL CABINET REMY LE BONNOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0299,

substitué par M^e Alice GUILLET, avocat au barreau de PARIS, toque : L299.

INTIMÉS

Monsieur P D

[…]

[…]

[…]

GROUPE PASTEUR MUTUALITE -

W ASSURANCES

[…]

[…]

Représentés par M^e Amélie CHIFFERT de la SELEURL CABINET SELURL CHIFFERT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0435

O.N.I.A.M. (Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales) agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090, assisté de M^e Pierre RAVAUT de la SELARL BIROT-RAVAUT & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué à l’audience par M^e Sophie DAGOURET, avocat au Barreau de BORDEAUX

CAISSE LOCALE DELEGUEE POUR LA SECURITÉ SOCIALE DES TRAVAILLEURS INDEPENDANTS venant aux droits du RSI

[…]

63063 CLERMONT-FERRAND CEDEX 1

Représentée par M^e Sylvain NIEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2032

INTERVENANTE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU PUY DE DOME, venant aux droits et obligations de la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants venant aux droits et obligations du RSI

[…]

63031 CLERMONT-FERRAND CEDEX 9

Représentée par M^e Sylvain NIEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2032

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Florence PAPIN, Présidente

M. Jean-AC CHAZALETTE, Président

M^me R S, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame R S dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Dorothée RABITA

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence PAPIN, Présidente et par Dorothée RABITA, Greffier présent lors de la mise à disposition.

***

En février 2000, M^me X Y, née le […] et qui présentait une obésité morbide, a bénéficié d’une intervention de chirurgie bariatrique par mise en place d’un anneau périgastrique, anneau qui a dû être retiré en 2006.

Le 26 avril 2008, le docteur P D, chirurgien digestif qui exerce au sein de la Clinique Bordeaux Rive droite (également dénommée Clinique des quatre pavillons) et est spécialisé en chirurgie de l’obésité, a reçu en consultation M^me Y qui lui était adressée par son médecin traitant, le docteur C. Il lui a présenté les deux interventions possibles : une chirurgie par by-pass ou une chirurgie par sleeve gastrectomie.

Le 13 août 2008, lors d’une seconde consultation, M^me Y a confirmé son souhait de bénéficier d’une sleeve gastrectomie et a signé un formulaire de consentement éclairé.

Elle a bénéficié de la prise en charge pluridisciplinaire (consultation d’un nutritionniste, d’un psychologue et d’un anesthésiste).

Le 22 août 2008, M^me Y a été opérée par le docteur D, l’intervention s’est déroulée sans

difficulté spécifique et ses suites immédiates étant simples, elle a été autorisée à retourner à son domicile, le 27 août 2008.

Le 29 août 2009 vers 17 heures, M^me Y a contacté le docteur D car, selon le médecin, elle ressentait des brûlures et une pesanteur abdominale localisée dans l’hypochondre gauche. Celui-ci lui a conseillé de rester à la diète et de revenir consulter aux urgences de la Clinique de Bordeaux Rive droite en l’absence d’amélioration et, en tout état de cause, de revenir le consulter dès le lendemain matin sans attendre la consultation postopératoire fixée à un mois.

L’évolution dans l’après-midi était marquée par l’accentuation des pesanteurs et

l’exacerbation des douleurs abdominales et vers 21 heures 30, les douleurs étant devenues très intenses le compagnon de M^me Y a contacté les pompiers. Elle a été transportée au service des urgences l’hôpital T U de K, où elle a été prise en charge, vers 22 heures 30.

Elle a été vue par l’interne de garde à 23 heures 30. Celui-ci a diagnostiqué la présence d’un hématome sur orifices de trocart qui ne justifiait aucun geste chirurgical dans l’immédiat et mais une surveillance de la symptomatologie douloureuse.

Le 30 août 2008, vers 10 heures, l’interne de garde a contacté la Clinique des quatre pavillons, qui a donné son accord pour le transfert de la patiente et celle-ci arrivée vers 13 heures et a été prise en charge par le docteur E, médecin urgentiste. Ce dernier a décrit un état de choc, une polypnée, une hypoxie et une hypotension avec un ventre ballonné justifiant une reprise chirurgicale en urgence. M^me Y a été réopérée, à 14 heures 30 par le docteur F qui a constaté une péritonite purulente liée à une désunion de la suture gastrique par agrafage. M^me Y a été immédiatement après l’intervention, transférée dans le service de réanimation de la Polyclinique Bordeaux Nord où elle restait hospitalisée jusqu’au 2 octobre suivant.

Les suites immédiates de cette reprise chirurgicale et du drainage mis en place ont été marquées par une suspicion de récidive de péritonite et la présence de deux collections suppurées intra-abdominales mises en évidence par un scanner abdominal, drainées lors d’une troisième intervention réalisée par le docteur D, le 17 septembre 2008, qui débutée sous laparoscopie et a été convertie en laparotomie.

Le 29 septembre 2008, M^me Y a été extubée et transférée vers l’unité de surveillance continue de la […] où elle est restée hospitalisée jusqu’au 21 octobre. Elle a quitté cet établissement pour être transférée dans le service de soins courants du docteur D puis le 25 novembre, au Centre de rééducation Les Grands Chais pour rééducation motrice et prise en charge psychothérapique. Elle n’a regagné son domicile, que le 26 mars 2009 avec à compter du 7 avril 2009, une prise en charge en hôpital de jour à l’Hôpital de K pour poursuivre une rééducation associée à une prise en charge psychiatrique.

Les 29 juin 2009 et 1^er octobre 2009, M^me Y a revu le docteur D qui après avoir diagnostiqué une éventration médiane et posé le principe de sa cure chirurgicale a opéré sa patiente, le 10 novembre 2009, à la Clinique des quatre pavillons avec retour au domicile le 14 novembre.

*

Le 11 juin 2010, M^me Y a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux d’Aquitaine (CRCI) d’une demande d’indemnisation dirigée contre le centre hospitalier de K, la clinique Bordeaux rive droite et le docteur D ainsi que contre l’associé de ce praticien, le docteur F. Les docteur G et H, désignés le 14 octobre 2010, ont déposé leur rapport, le 11 avril 2011. Ils ont conclu que les dommages subis par M^me Y étaient pour partie dus à un accident médical non fautif (70%), dont ils relevaient la fréquence et pour partie

(30%) au retard de diagnostic imputable au Centre hospitalier de K. Ils relevaient également que la patiente présentait une symptomatologie qui n’est pas due en totalité aux conséquences dommageables des complications de l’intervention du 22 août 2008.

Dans son avis du 19 octobre 2011, la CRCI a mis hors de cause la clinique et les deux praticiens, le docteur D et son associé, a écarté, eu égard à la fréquence de la complication, son indemnisation au titre de la solidarité nationale et a invité l’assureur du Centre hospitalier de K à indemniser M^me Y de ses préjudices temporaires à hauteur 30%, la consolidation n’étant pas acquise.

C’est dans ce contexte que M^me Y a engagé une procédure de référé devant le tribunal administratif de Bordeaux afin d’obtenir une nouvelle mesure d’expertise au contradictoire du centre hospitalier et de l’ONIAM. Le docteur I, désigné par une ordonnance de la juridiction administrative du 5 avril 2013, a déposé son rapport, le 27 novembre 2014.

Il a conclu que l’indication opératoire posée par le docteur D ainsi que la réalisation de l’acte chirurgical étaient sans reproche et que la complication survenue devait être considérée comme un aléa thérapeutique. En revanche, il retenait une perte de chance imputable au Docteur D estimée à 70% au motif, que responsable de l’acte opératoire initial et averti de l’état de sa patiente, il ne l’a pas examinée, ni pris les mesures nécessaires et qu’il aurait pu la réopérer dans la soirée. Il estime à 30% la perte de chance imputable aux urgences du Centre hospitalier de K retenant que la patiente n’avait pas été vue par un chirurgien senior et que si le diagnostic avait été fait à son arrivée par imagerie médicale, elle aurait pu être réopérée avant que son état évolue vers une péritonite générale.

Au regard de ces conclusions, M^me Y a par acte extra-judiciaire en date du 9 février 2015, fait assigner, en référé expertise, devant le président du tribunal de grande instance de Bordeaux, le docteur D, l’ONIAM, le Centre hospitalier T U de K et en qualité de tiers payeur, le Régime social des indépendants Aquitaine.

Par une ordonnance en date du 30 mars 2015, le juge a désigné le docteur J. M^me Y a présenté une requête en omission de statuer ; elle souhaitait voir étendre la mesure à l’examen des soins et traitements dispensés au centre hospitalier et sur la survenue d’un accident médical non fautif. Cette requête a été rejetée le 15 juin 2015 et devant ce refus, M^me Y n’a pas donné suite à cette procédure.

Le 27 juillet 2015, M^me Y a engagé une seconde procédure de référé expertise, aux mêmes fins et à l’encontre des parties précédemment assignées. Il a été fait droit à sa demande par une ordonnance du 9 novembre 2015 et le docteur J a été à nouveau désigné.

Cette ordonnance a été infirmée par un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 26 octobre 2017, compte tenu de l’autorité de chose jugée au provisoire attachée à l’ordonnance du 30 mars 2015.

Entre temps, le docteur J avait mené ses opérations d’expertise et déposé son rapport, le 3 octobre 2016.

Il a conclu : l''indication à une sleeve gastrectomie était fondée. Un bilan préopératoire

exhaustif a été fait. Il n’existait pas de contre-indication à la procédure. L’information délivrée à M^me Y était appropriée. Elle a signé un document de consentement éclairé le 13 août 2008. L’intervention de sleeve gastrectomie du 22 août 2008 s’est déroulée sans le moindre incident, en respectant les bonnes pratiques chirurgicales. Les suites opératoires immédiates ont été simples.

Est survenue au septième jour postopératoire une fuite de la suture gastrique qui fait partie des complications de cette procédure. Ce risque est évalué à 2 % au moment des faits.

Devant l’apparition brutale d’une intolérance alimentaire totale, pouvant être le témoin d’une complication, le docteur D aurait dû faire revenir en urgence M^me Y à la Clinique des quatre pavillons, afin d’écarter toute complication chirurgicale. Le Docteur D a fait preuve d’imprudence.

La prise en charge de M^me Y à l’Hôpital T U à K n’a pas respecté les bonnes pratiques. En particulier, elle n’a pas eu l’examen complémentaire adapté, n’a pas été vue par le chirurgien de garde. Dans le dossier médical de M^me Y, il n’existe aucune information écrite concernant le chirurgien de garde : elle n’a pas eu une surveillance médicale appropriée. Le transfert de M^me Y, le 30 août 2008 à la Clinique des quatre pavillons n’a pas été précédé d’un examen clinique complet et a été assuré par un véhicule sanitaire non médicalisé.

La survenue d’un état de choc associé à une défaillance multiviscérale suite à l’installation d’une péritonite par fuite gastrique, dans l’après-midi du 29 août 2008, n’a pas été suivie d’une prise en charge appropriée, d’une part, par le docteur D qui a fait preuve d’imprudence, et d’autre part, par l’Hôpital T U de K où la prise en charge chirurgicale a été inexistante. Il s’agit d’une responsabilité partagée.

Cette responsabilité partagée est estimée par l’expert à 70 % pour le Centre hospitalier T U de K et à 30 % pour le Docteur D.

*

C’est dans ce contexte que par actes extra-judiciaires en date des 31 mars, 3, 4, 6, 12 et 27 avril 2017, M^me X Y à titre personnel et en tant que représentante légale de son fils mineur, M N, M. Z Y et M^me O Y, ses enfants ainsi que M. AG AE-AF, son compagnon ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris, le docteur D, son assureur la société W Assurances, le centre hospitalier T U, son assureur Axa France Iard, l’ONIAM en responsabilité et, en présence du RSI Aquitaine, en indemnisation de l’accident médical non fautif auprès de l’ONIAM et des conséquences du retard dans sa prise en charge par le médecin et le centre hospitalier.

Par une ordonnance en date du 4 décembre 2017, le juge de la mise en état a constaté l’incompétence de la juridiction judiciaire pour statuer sur les demandes des consorts Y à l’encontre du centre hospitalier et leur désistement d’instance à l’encontre de son assureur, Axa France Iard.

La caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants est intervenue volontairement à la procédure aux lieu et place du RSI.

L’instance s’est poursuivie entre les consorts Y, le médecin et son assureur et l’ONIAM. Cet organisme a contesté l’anormalité du dommage au regard de l’état de santé de M^me Y comme de son évolution prévisible et subsidiairement, a limité sa prise en charge à 30% des préjudices se fondant sur les conclusions du docteur I. Le médecin et son assureur ont soutenu la nullité du rapport du docteur J en conséquence de l’infirmation de l’ordonnance de référé désignant cet expert et ils s’en remettaient à la juste appréciation du tribunal concernant la répartition de la charge des dommages.

Par jugement en date du 18 mars 2019, le tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants ;

— rejeté la demande d’annulation du rapport d’expertise du docteur J et dit n’y avoir lieu à nouvelle mesure d’expertise ;

— dit que la fuite de la suture gastrique du 29 août 2008 constitue un accident médical non fautif et que le retard de prise en charge de la fistule est constitutif d’une faute ;

— fixé la responsabilité du docteur D dans le retard de prise en charge à hauteur de 30% et en conséquence, la part du préjudice à sa charge in solidum avec W Assurances à hauteur de 21% (30% des 70% restant) ;

— rejeté la demande de condamnation du docteur D et de son assureur à prendre en charge l’ensemble des préjudices subis à charge pour lui d’engager une action récursoire contre le centre hospitalier de K ;

— condamné l’ONIAM et le docteur D, ce dernier in solidum avec W Assurances à réparer le préjudice subi dans les proportions précitées ;

— débouté M^me Y de sa demande d’indemnisation au titre du préjudice d’agrément et sursis à statuer sur les postes de pertes de gains professionnels futurs à compter du 1^er avril 2018 et sur l’incidence professionnelle dans l’attente de la production par M^me X Y de sa nouvelle situation à l’issue de sa reconversion professionnelle;

— alloué à M^me Y l’indemnisation par postes de préjudices comme suit :

' 3 942,10 euros au titre des frais divers

' 37 928 euros au titre des pertes de gains professionnels avant consolidation

' 157 276,07 euros au titre de la tierce personne

' 58 641,44 euros au titre des pertes de gains professionnels après consolidation jusqu’au 31 mars 2018

' 11 345 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

' 35 000 euros au titre des souffrances endurées

' 2 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire

' 56 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent

' 6 000 euros au titre du préjudice esthétique permanent

' 4 000 euros au titre du préjudice sexuel ;

et dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de sa décision,

— condamné in solidum le docteur D et W Assurances à payer à M. AE-AF 21% des indemnités suivantes :

' 7 122,14 euros au titre des frais de déplacements

' 8 000 euros au titre du préjudice d’affection

' 6 000 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence avec intérêts au taux légal à compter de sa décision la présente décision et a débouté M. AE-AF de sa demande au titre des frais de loyers ;

— condamné in solidum le docteur D et W Assurances à payer à chacun des enfants, 21 % des indemnités suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de sa décision :

M. Z Y :

' 6 000 euros au titre du préjudice d’affection

' 4 000 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence

M^me O N 21% des indemnités suivantes :

' 6 000 euros au titre du préjudice d’affection

' 6 000 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence

M. M N :

' 6 000 euros au titre du préjudice d’affection

' 6 000 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence

— condamné n solidum le docteur D et W Assurances à payer à la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants 21% de sa créance s’élevant à 199 503,57' avec intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2017 sur la somme de 194 054,85' et du 12 novembre 2018 pour le surplus outre 21% de la créance s’élevant à 1 362,18 euros au titre des arrérages échus du 1 décembre 2018 au 28 février 2019 de la pension d’invalidité, avec intérêts au taux légal à compter de la date d’exigibilité de la pension versée ;

— dit que la créance de la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants s’impute sur les postes de dépenses de santé actuelles (156 289,62 euros), dépenses de santé futures (818,50 euros), pertes de gains professionnels actuels (6247,23 euros), et en ce qui concerne les arrérages échus et à venir de la pension d’invalidité servie sur le poste de pertes de gains professionnels actuels (5 189,77 euros), pertes de gains professionnels futurs (30 958,45 euros au 30 novembre 2018 et 1 362,18 euros du 1^er décembre 2018 au 28 février 2019) ;

— ordonné la capitalisation des intérêts légaux à compter de l’assignation ;

— condamné in solidum le docteur D et W Assurances à payer à la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants la somme de 1 066 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de l’article L.376-1 du code de la sécurité sociale et la somme de 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum le docteur D et W Assurances à payer à M^me X Y la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure

civile et aux dépens comprenant les frais d’expertises, dépens dont le recouvrement direct était autorisé en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à concurrence des deux tiers de l’indemnité allouée et en totalité en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens ;

— rejeté le surplus des demandes, plus amples ou contraires.

Le 9 avril 2019, M^me X Y et ses enfants ont relevé appel, déférant à la cour les dispositions du jugement relatives à la part de responsabilité mise à la charge du docteur D, au barème retenu (celui de la gazette du palais de 2016), au rejet de la demande au titre du préjudice d’agrément et de l’indemnisation allouée au titre de frais divers, de la perte de gains professionnels avant consolidation et après consolidation, de la tierce personne, du déficit fonctionnel temporaire, du préjudice sexuel et des indemnisations allouées aux enfants.

Le 18 mai 2019, l’ONIAM a interjeté appel de la décision intimant M^me Y, le docteur D, son assureur et le tiers payeur, déférant les dispositions du jugement rejetant la nullité du rapport d’expertise, fixant sa part dans la charge de la réparation des préjudices de M^me Y et leur montant.

Ces deux procédures ont été jointes, le 20 décembre 2019.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 septembre 2019, les consorts Y demandent à la cour, de déclarer leur appel recevable et bien fondé et mal fondés les appels incidents des intimés, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation du rapport d’expertise du docteur J et dit n’y avoir lieu à nouvelle expertise, retenu que la fuite de la suture gastrique constituait un accident médical non fautif relevant de la solidarité nationale à proportion de 30% et dit que le retard dans sa prise en charge est constitutif d’une faute et l’infirmé en ce qu’il a fixé la part de responsabilité du docteur D à 21% et statuant à nouveau, sous divers juger reprenant leurs moyens, de juger que le docteur D et son assureur doivent prendre en charge 70% des préjudices de M^me Y à charge pour eux d’engager une action récursoire contre le centre hospitalier de K devant le juge administratif.

Ils sollicitent, à titre subsidiaire, si la cour considérait que la survenue de la fistule n’était pas constitutive d’un aléa thérapeutique de nature à ouvrir droit à une indemnisation au titre de la solidarité nationale, la condamnation du docteur D et de son assureur à prendre en charge l’intégralité de l’indemnisation due à M^me Y.

Ils sollicitent également, au titre de l’indemnisation des préjudices de M^me Y, qu’il soit fait application en cause d’appel du barème de capitalisation extrait de la Gazette du Palais du 15 septembre 2020 et la confirmation du jugement quant à l’indemnisation des souffrances endurées, du préjudice esthétique temporaire, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent, de l’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et de la charge des dépens et son infirmation pour le surplus,

1) M^me Y sollicitant en cause d’appel les sommes suivantes :

—  6 098,68 euros au titre des frais divers

—  226 305,67 euros au titre de la tierce personne avant consolidation

—  438 471 euros au titre de la tierce personne après consolidation

—  66 647 euros au titre des pertes de gains professionnels avant consolidation

—  866 162,86 euros au titre des pertes de gains professionnels après consolidation

—  150 000 euros au titre de l’incidence professionnelle

—  16 207,50 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

—  10 000 euros au titre du préjudice sexuel

—  8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel et les dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

2) ses enfants sollicitant chacun,

—  20 000 euros au titre du préjudice d’affection

—  15 000 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, les consorts Y demandent à la cour, qu’elle ordonne la capitalisation des intérêts légaux à compter de l’assignation par application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil (1154 ancien) et qu’elle rende l’arrêt à intervenir commun à la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 24 août 2021, l’ONIAM soutient, au visa de la loi du 04 mars 2002 et de l’article L.1142-1 II du code de la santé publique, la recevabilité de son appel, son bien fondé et le rejet des appels des consorts Y et du docteur D et de son assureur. Il demande à la cour de reformer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté sa demande d’annulation du rapport du docteur J, dit que la fuite de la suture gastrique du 29 août 2008 constitue un accident médical non fautif et fixé la part respective du préjudice à la charge de la solidarité nationale et du médecin et a sursis à statuer sur l’indemnisation sur les postes de pertes de gains professionnels futurs et sur l’incidence professionnelle et sur l’indemnisation allouée à M^me Y au titre des frais divers, des pertes de gains professionnels avant consolidation, de la tierce personne, des pertes de gains professionnels après consolidation du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice esthétique temporaire, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent, du préjudice sexuel et de ses dispositions relatives aux intérêts, à l’anatocisme à l’exécution provisoire et au rejet de sa mise hors de cause, et statuant à nouveau, de :

— à titre principal, juger que le dommage subi par M^me Y n’est pas anormal au regard de son état de santé comme de son évolution prévisible et en conséquence prononcer sa mise hors de cause et statuer ce que de droit sur les dépens ;

— à titre subsidiaire, fixer la part du préjudice à la charge de la solidarité nationale à une proportion de 30%, débouter M^me Y de ses demandes au titre de la perte de gains professionnels futurs, de l’incidence professionnelle, du préjudice esthétique temporaire et des frais d’assistance par tierce personne après consolidation et indemniser comme suit, les autres chefs de dommages :

540,00 euros au titre des frais divers

1 606,80 euros au titre des frais d’assistance par tierce personne avant consolidation

1 045,20 euros au titre des frais d’assistance par tierce personne avant

consolidation pour la garde des enfants

3 102,50 euros au titre de la perte de gains professionnels actuels

3403,50 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire

4 059,30 euros au titre des souffrances endurées

6 450 euros au titre du déficit fonctionnel permanent

286,50 euros au titre du préjudice esthétique permanent

600,00 euros au titre du préjudice sexuel

Il demande à la cour, dans l’hypothèse d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale de dire que l’indemnisation qui se fera, déduction faite des indemnités de toutes natures versées par les organismes sociaux et tous tiers débiteurs et qu’il ne remboursera pas aux tiers payeurs les indemnités versées à M^me Y et qu’aucune indemnisation des victimes par ricochet ne saurait être mise à sa charge.

Enfin, il demande à la cour de statuer ce que de droit quant aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 30 août 2021, le docteur D et son assureur, le Groupe Pasteur Mutualité W assurances, soutiennent au visa de 'article L142-1 du code de la santé publique, la recevabilité et le bien fondé de leur appel et l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a rejeté leur demande d’annulation du rapport d’expertise du professeur J, dit n’y avoir lieu à nouvelle expertise et dans toutes les dispositions leur faisant grief, en ce qu’il a sursis à statuer sur l’indemnisation les postes de pertes de gains professionnels futurs à compter du 1^er avril 2018 et sur l’incidence professionnelle, et sur l’indemnisation des victimes par ricochet au titre des troubles dans leurs conditions d’existence et sur les condamnations au profit du tiers payeur et statuant à nouveau, sous divers dire et juger reprenant leurs moyens :

— à titre principal, de débouter les consorts Y de leurs demandes et les condamner ou tout succombant au paiement de la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— à titre subsidiaire, de limiter la responsabilité du docteur D à 10 %, et à ce pourcentage la part des dommages mis à leur charge et au constat que l’évaluation des préjudices de M^me Y retenue par le docteur I est radicalement différente de celle retenue par le professeur J, ordonner un complément d’expertise sur cette évaluation,

— à titre infiniment subsidiaire, ils demandent à la cour de :

— débouter M^me Y de ses demandes au titre des frais de médecin conseil à hauteur de 956,80 euros, du bilan neuropsychologique, du remboursement des frais de télévision, des frais de reproduction du dossier médical et des frais de déplacement,

— fixer comme suit les indemnités lui revenant au titre de :

assistance par tierce personne : 5 475 euros et subsidiairement, 102 228 euros,

déficit fonctionnel temporaire : 10.828,40 euros,

souffrances endurées : 20.000 euros

préjudice esthétique définitif : 2.000 euros,

préjudice sexuel 2.000 euros,

perte de gains professionnels actuels, rejeté et subsidiairement, 10.441,65 euros,

— sur la perte de gains professionnels futurs, l’incidence professionnelle et le déficit fonctionnel permanent, faire application du barème de capitalisation BCRIV 2018 et juger qu’après le recours subrogatoire du tiers payeur, il ne revient aucune indemnité à M^me Y sur ces trois postes de préjudice,

— rejeter les demandes indemnitaires des enfants de M^me Y au titre des troubles dans leurs conditions d’existence et de dire qu’ils seront indemnisés qu’à hauteur de 10 % de leurs préjudices,

— débouter la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs

indépendants de ses demandes et à défaut, de limiter leur prise en charge à 10%,

— statuer ce que de droit sur la demande de M^me Y au titre des frais irrépétibles sans excéder la somme de 1.500 euros et de débouter ses enfants de leur demande à ce titre et statuer ce que de droit quant aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 25 mars 2021 la caisse primaire d’assurance maladie du Puy de Dôme venant aux droits de la caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants venant aux droits et obligations du RSI, demande à la cour au visa de la loi n° 2017-1836 de financement de la Sécurité Sociale pour 2018, des articles L. 376-1 et R.613-70 du code de la sécurité sociale, de l’article L. 124-3 du code des assurances, de l’article 1343-2 du code civil et de l’arrêté du 4 décembre 2020 relatif au montant de l’indemnité forfaitaire, de la recevoir dans son intervention volontaire, d’infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau de condamner in solidum le docteur D et son assureur, à lui payer :

— la somme de 156 289, 62 euros en remboursement des prestations en nature prises en

charge avant consolidation (DSA),

— la somme de 818, 50 euros en remboursement des prestations en nature prises en charge après consolidation (DSF),

— la somme de 6 247, 23euros en remboursement indemnités journalières versées avant

consolidation (PGPA),

avec, sur ces sommes, les intérêts de droit à compter du 27 novembre 2017 date de sa première demande en justice et sous réserve des prestations non identifiées à ce jour ;

— la somme de 48 253,11euros en remboursement des arrérages échus au 28 février 2021

de la pension d’invalidité attribuée à M^me Y, avec intérêts de droit à compter du 27 novembre 2017 date pour la somme de 30 699, 50 euros, puis sur 42 268, 07 euros à compter du 12 novembre 2018 et à compter du 25 mars 2021 pour le surplus ;

— la somme de 459, 51euros mensuelle en remboursement des arrérages échus du 1^er mars 2021 à la date de l’arrêt à intervenir, de la pension d’invalidité attribuée à M^me Y, avec intérêts de droit ;

— dire que les intérêts échus pour une année entière à compter de la décision produiront eux-mêmes intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Subsidiairement, la caisse demande à la cour de condamner le docteur D et son assureur à 30%

de ces sommes et de dire qu’elle exerce son recours en ce qui concerne les prestations en nature prises en charge avant consolidation, sur le poste dépenses de santé actuelles (DSA) qui sera fixé à la somme de 156 289,62 euros, en ce qui concerne les prestations en nature prises en charge après consolidation, sur le poste dépenses de santé futures (DSF) qui sera fixé à la somme de 818, 50euros, en ce qui concerne les indemnités journalières sur le poste pertes de revenus temporaires qui sera fixé à la somme de 68 400 euros, en ce qui concerne les arrérages échus et à venir, de la pension d’invalidité servie prioritairement sur le poste pertes de revenus futurs (PGPF), puis si besoin sur les postes incidence professionnelle (IP) et déficit fonctionnel permanent (DFP).

Elle demande également à la cour d’infirmer la décision déférée sur le montant de l’indemnité forfaitaire de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, sans préciser le montant dû.

A titre infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de confirmer le jugement dont appel en précisant que toutes les condamnations prononcées au profit de la Caisse locale déléguée le sont à son profit.

Enfin, elle réclame la condamnation in solidum du docteur D et de son assureur à lui payer à hauteur d’appel, la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture a été prononcée le 22 septembre 2021.

SUR CE, LA COUR

L’ONIAM et le docteur D et son assureur soutiennent la nullité du rapport d’expertise judiciaire, en conséquence de l’infirmation, le 27 octobre 2017, de l’ordonnance de référé commettant le docteur J. L’ONIAM retient que les premiers juges ne pouvaient pas fonder leur décision sur les conclusions de ce médecin et que rien ne justifie que le tribunal donne plus de crédit à son rapport qu’à ceux déposés antérieurement et dont les conclusions diffèrent. Les consorts Y objectent que l’arrêt infirmatif n’affecte pas la validité du rapport du docteur J, dont ils soutiennent que de surcroît, régulièrement versé aux débats et contradictoirement débattu, il pouvait être examiné par le tribunal.

Aux termes d’une deuxième procédure de référé expertise engagée devant le tribunal de grande instance de Bordeaux, le docteur J a été désigné afin d’examiner les soins prodigués à M^me Y pour prendre en charge les suites de la sleeve gastrectomie du 22 août 2008. Il a mené à bien ses opérations d’expertise au contradictoire du docteur D, de l’ONIAM, de l’hôpital de K et du RSI et a déposé son rapport, le 3 octobre 2016, soit avant l’infirmation de l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux en date du 26 octobre 2017.

Il n’est soutenu aucun vice de fond ou de forme entachant dès l’origine la désignation du docteur J, le déroulement de ses opérations d’expertise ou le rapport qu’il a déposé avant l’infirmation de l’ordonnance le désignant. En revanche, du seul fait de la disparition du mandat judiciaire auquel était subordonnée la valeur d’expertise judiciaire attachée aux conclusions de ce médecin, son rapport et ses annexes constituent uniquement des documents qui peuvent être retenus par le juge, à condition d’être contradictoirement débattus, d’être corroborés par d’autres éléments et ne pas être combattus par la preuve contraire.

La décision déférée sera par conséquent confirmée en ce qu’elle a rejeté les demandes d’annulation du rapport du docteur J.

***

Au fond, les consorts Y critiquent le jugement déféré en ce qu’il a écarté la réparation intégrale de leurs préjudices consécutifs à des accidents médicaux successifs, l’aléa thérapeutique (la fuite de la suture gastrique) puis le manquement fautif du docteur D dans la prise en charge de celui-ci. Ils prétendent que M^me Y peut prétendre à la prise en charge au titre de la solidarité nationale de l’aléa thérapeutique, sur la base des 30% retenus par les experts et s’agissant des conséquences dommageables du retard dans sa prise en charge, à hauteur de 70% par le docteur D. Ils contestent que le partage de responsabilité entre ce praticien et l’hôpital public, dont le service des urgences a failli, leur soit opposable.

Le docteur D et son assureur contestent toute faute dans l’attitude adoptée par le praticien lorsqu’il a été contacté, par téléphone par sa patiente, le 29 août vers 17 heures, en l’absence de preuve de l’indication d’une intolérance alimentaire totale lors de cet entretien. Ils s’appuient sur le rapport d’expertise déposé devant la CRCI et écartent les deux autres rapports, le premier celui du docteur I leur étant radicalement inopposable et le second – celui du docteur J – étant nul. Ils se réfèrent aux déclarations de M^me Y devant les experts de la CRCI et les rapprochent de la description faite par le docteur J des signes cliniques de la fuite de la ligne d’agrafage.

L’ONIAM critique également le jugement déféré qui a retenu une indemnisation au titre de la solidarité nationale pour un aléa thérapeutique dont les conséquences dommageables ne peuvent pas, selon les critères dégagés par la jurisprudence, être qualifiées d’anormales.

*

Le contrat médical met à la charge du médecin l’obligation de dispenser au patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science à la date de son intervention. Cette obligation concerne tant le diagnostic que l’indication du traitement, sa réalisation et son suivi. En application de l’article L. 1142-1-I, alinéa 1^er, du code de la santé publique, la faute du praticien ou de l’établissement de soins doit être prouvée par celui qui l’invoque.

En l’espèce, les consorts Y reprennent les conclusions des docteurs I et J qui estiment que lors de la consultation téléphonique qu’il a eu avec sa patiente, le 29 août, le docteur D aurait dû, face à une intolérance digestive totale, faire revenir immédiatement M^me Y à la clinique afin de procéder à une évaluation clinique.

Le docteur D ne peut pas prétendre à une contradiction entre l’analyse concordante des faits par les docteurs I et J et les conclusions des docteurs G et H commis par la CRCI, dans la mesure où cet appel téléphonique et les prescriptions données par le médecin n’avaient pas été portés à leur connaissance, ainsi qu’il ressort de la description qu’ils font des suites de l’intervention chirurgicale, du retour de la patiente à son domicile, le 27 août avant d’écrire que le 29 août, elle a présenté de brutales et importantes douleurs vers 20 heures qui ont motivé l’appel au SAMU (pages 6, 15 et 18 de leur rapport) et qui correspond à la chronologie des faits rédigée par la patiente et à celle relatée par le docteur D dans le courrier qu’il a adressé aux experts (retranscrit en page 25 de leur rapport). Celui-ci a dans un premier temps, passé sous silence la conversation téléphonique du 29 août.

L’existence de cette conversation téléphonique est évoquée pour la première fois dans le rapport du docteur I du 27 novembre 2014. Il reprend les déclarations de M^me Y qui décrit, un blocage alimentaire total, même pour les liquides avec des douleurs en haut et à gauche de l’abdomen pas très importantes le matin et que ces douleurs à type de brûlures vont augmenter dans la journée.

Le docteur D a rédigé, le 24 septembre 2014, ainsi qu’il ressort du rapport du docteur J, l’attestation suivante : l’appel téléphonique de M^me Y du 29 août 2008 à 17 heures a porté à ma connaissance une dysphagie simple aux solides, au 7^e jour postopératoire d’une sleeve gastrectomie avec suites initiales simples. Elle m’a décrit des brûlures de type pyrosis sans douleurs anormales, sans tachycardie et sans aucun signe de gravité objectivé. Je lui ai conseillé de limiter les prises alimentaires solides pour la soirée et de me tenir informé de l’évolution de cette gêne le lendemain matin. Je lui ai également conseillé de venir aux urgences de la clinique en cas de dégradation afin qu’elle puisse être examinée.

Il en ressort une dégradation brutale de l’état de la patiente qui s’est plaint auprès du chirurgien qui l’avait opéré de douleurs (de type brûlures) et alors que son alimentation consistait en cinq petites cuillères, qu’elle ne parvenait plus à déglutir. Cette installation brutale d’une intolérance alimentaire au 7^e jour suivant l’intervention, alors que l’état de sa patiente n’avait jusqu’alors donné lieu à aucune alerte, imposait une consultation immédiate afin de procéder à son examen clinique. Le docteur D ne peut pas nier que l’apparition brutale de ces symptômes digestifs était inquiétante puisqu’il avait invité sa patiente à se présenter aux urgences en cas d’aggravation et à le consulter dès le lendemain.

Le docteur D, chirurgien spécialisé dans la prise en charge de l’obésité, était parfaitement au fait de la complication de fuite de la suture gastrique, connue et redoutée et de l’urgence d’une intervention lorsqu’elle survient. Il ne pouvait pas s’en remettre aux seules déclarations de sa patiente, alors qu’il ne conteste pas, comme le relève l’expert, que les manifestations cliniques (notamment fièvre et douleurs) peuvent être moins marquées chez les patients souffrants d’obésité morbide.

Le docteur D a commis une imprudence dans le suivi post-opératoire précoce de sa patiente dans la phase de cicatrisation, en différant au lendemain, l’examen clinique qui s’imposait dès la soirée du 29 août 2008, ce qui engage sa responsabilité.

Aucune des parties ne vient contester la répartition des dommages subis par M^me Y et ses proches, victimes par ricochet, entre l’aléa thérapeutique – la fuite de la suture (30%) et la faute – le retard dans sa prise en charge (70%) dont la responsabilité est partagée entre le docteur D qui n’a pas vu sa patiente, le 29 août 2008 et le service des urgences de l’hôpital de K, les 29 et 30 août 2008, dont la carence dans la prise en charge est soulignée par l’ensemble des experts consultés.

La décision sera, en conséquence, confirmée en ce qu’elle retient que les dommages subis par M^me Y (et ses proches) sont imputables à hauteur de 70% au retard de la prise en charge de l’aléa thérapeutique dont elle a été victime. En revanche, le tribunal ne pouvait pas opposer le partage de la charge de la dette de responsabilité entre le médecin libéral et le centre hospitalier, partage qui n’intéresse que les coresponsables.

En effet, chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in solidum à la réparation de l’entier dommage, chacune de ces fautes ayant concouru à le causer tout entier, sans qu’il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilités entre les coauteurs, lequel n’affecte que les rapports réciproques de ces derniers, mais non le caractère et l’étendue de leur obligation à l’égard de la victime du dommage.

La décision sera infirmée sur les limites apportées au droit à réparation des conséquences du retard dans la prise en charge de la fuite gastrique, étant relevé que le débat sur le partage de responsabilité et la répartition de la charge définitive de cette dette de responsabilité ne peut avoir lieu que dans le respect du contradictoire et par conséquent, devant la juridiction administrative seule compétente pour juger de la responsabilité d’un établissement public de soins.

*

Ainsi qu’il est dit ci-dessus, l’ONIAM conteste le caractère anormal du dommage subi par M^me Y, condition de sa réparation par la solidarité nationale en raison principalement des risques graves auxquels la patiente était exposée du fait de l’obésité morbide dont elle souffrait et qui avait

justifié la sleeve gastrectomie. M^me Y prétend que cette condition est remplie dans la mesure où, la probabilité que, sans l’intervention, elle aurait développé une pathologie dont les conséquences auraient été plus graves que ses séquelles, n’est pas établie.

L’article L 1142-1 du code de la santé publique (dans sa version applicable au mois d’août 2008) énonce : lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

En vertu de l’article D.1142-1 alinéa 1^er du code de la santé publique, le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L.1142-1 est fixé à 24%. ; présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L.1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à 6 mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois et à titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions.

Sont par conséquent pris en charge au titre de la solidarité nationale, le dommage qui présente une certaine gravité, n’engage pas la responsabilité d’un professionnel de santé, est imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins et est anormal au regard de l’état initial du patient comme de l’évolution prévisible de cet état. M^me Y qui en sollicite l’application, ainsi que l’énonce l’article 9 du code de procédure civile, doit rapporter la preuve des faits nécessaires au succès de ses prétentions et donc supporte la charge de la preuve de la réunion de ces conditions cumulatives.

En l’espèce, seule l’anormalité du dommage est contestée.

L’indemnisation est exclue lorsque les dommages n’ont pas eu de conséquences anormales pour le patient au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, sans qu’il soit exigé que cet état soit la cause unique ni même déterminante du dommage et de l’évolution prévisible de celui-ci. Il s’ensuit qu’une complication ne relève pas de la solidarité nationale lorsque, que compte tenu de ses antécédents ou de son état de santé, le patient y était particulièrement exposé.

La condition d’anormalité du dommage doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement.

Dans le cas contraire, les conséquences de l’acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état de santé du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de

survenance d’un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès.

Au moment de l’intervention de gastrectomie, M^me Y présentait une obésité morbide. Elle avait repris du poids après le retrait de l’anneau gastrique en 2006, avec un indice de masse corporelle supérieur à 50. A la date de son opération, son poids était de 139 kg pour 1,65 M. Il était également noté à son dossier médical, des antécédents marqués par des douleurs articulaires des membres inférieurs, des dorsalgies un diabète gestationnel insulino-requérant lors de sa dernière grossesse, et un probable syndrome du sommeil (page 26 du rapport CRCI).

L’ONIAM souligne, à juste titre, la dangerosité de l’obésité morbide et son rôle dans les causes de mortalité. Il produit un article intitulé ' la Sleeve Gasyrectomy’ rédigé par AA AB, s’appuyant sur une bibliographie importante de 65 articles, qui rappelle notamment que l’obésité est une maladie chronique responsable d’un handicap physique, psychique, social et d’une mortalité prématurée. En outre, elle est souvent associée à d’autres maladies chroniques (comorbidités) dont elle favorise l’apparition (diabète de type II, dyslipidémie, hypertension artérielle, syndrome d’apnée du sommeil, certains cancers).

L’obésité morbide dont souffrait M^me L l’exposait à une maladie chronique et affectait son espérance de vie et en l’absence de traitement son état de santé ne pouvait qu’évoluer défavorablement. En d’autres termes, l’évolution spontanée de cette obésité morbide aurait exposé M^me Y à un risque prématuré de décès et à un risque élevé de complications ; or actuellement, nonobstant la difficulté liée au fait que la symptomatologie qu’elle présente n’est pas en totalité due aux complications de l’intervention du 22 août 2008, les conséquences de cette complication (une neuropathie du membre supérieur droit associée à des troubles de la mémoire et de l’orientation, une fatigabilité, des troubles du transit et une dyspareunie) ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles M^me Y était exposée, de manière suffisamment probable, du fait de sa pathologie en cas d’abstention thérapeutique.

Ainsi, les conséquences de la complication, même si elles sont préjudiciables, ne peuvent être considérées comme anormales au regard de l’état de santé de M^me L et de l’évolution prévisible de celui-ci.

S’agissant de la probabilité de la survenue des complications de la sleeve gastrectomie, les docteurs G, H et I retiennent une fréquence oscillant entre 3,5 % et 7/8%, majorée en cas d’antécédent d’anneau gastrique. Contrairement à la fréquence de 2% et à l’absence d’incidence de l’antécédent d’anneau périgastrique retiré retenues par le docteur J, cette fréquence élevée, majorée en cas d’antécédent de retrait d’anneau gastrique, est documentée : les articles les complications de la chirurgie bariatrique et la Sleeve Gastrectomy (les pièces 10 et 11 de l’ONIAM) retiennent un taux de 5 % après une chirurgie de première intention, qui double (10 %) en cas de chirurgie secondaire après échec d’anneau gastrique.

M^me Y avait été porteuse d’un anneau gastrique qui avait dû être retiré lorsqu’a été pratiquée la gastrectomie. Au regard de cet antécédent, le risque de fistule ne peut donc être regardé comme de faible probabilité.

Dès lors que la survenance du dommage ne présentait pas de probabilité faible dans les conditions où l’acte a été accompli, la condition d’anormalité des préjudices subis fait défaut et il s’ensuit que la demande d’indemnisation au titre de la solidarité nationale ne saurait prospérer. En conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef.

La prétention subsidiaire des consorts Y de voir, compte tenu du rejet par la cour de leur demande d’indemnisation de l’aléa thérapeutique au titre de la solidarité nationale, condamner le médecin et son assureur à prendre en charge l’intégralité de leurs préjudices ne peut pas prospérer.

En effet, ainsi qu’il est dit ci-dessus, la responsabilité des professionnels de santé n’est engagée qu’en cas de faute, et en conséquence, le docteur D n’a pas à indemniser les dommages consécutifs à la survenue d’un aléa thérapeutique, accident médical non fautif.

***

M^me Y sollicite la liquidation de son préjudice corporel avant consolidation sur la base des conclusions des trois rapports d’expertise et sur celles du rapport du docteur J pour le surplus. Les intimés mettent en exergue, pour réclamer une mesure d’instruction, les contradictions des conclusions des rapports des docteurs I et J, dont ils relèvent qu’aucun n’a la valeur d’expertise judiciaire.

Force est de constater que le tribunal a retenu comme pertinentes, uniquement les conclusions du docteur J relatives au dommage corporel subi par M^me Y alors que son rapport n’a pas valeur d’expertise judiciaire. Ces conclusions ne sont corroborées par aucun élément probant et sur des points essentiels, elles sont contredites par les conclusions des rapports du docteur I et/ou des docteurs G et H.

Ainsi, la date de la consolidation est fixée par le docteur J au 22 août 2011, soit à trois années de distance de l’intervention de 2008, alors que le docteur I retient, une consolidation au 3 janvier 2012. Les conclusions de ces deux experts divergent également sur les périodes et les taux du déficit fonctionnel temporaire et ainsi que sur l’évaluation du déficit fonctionnel permanent (25% pour l’un, 15% pour l’autre).

Il convient également de relever l’imprécision de ces deux rapports, quant aux motifs qui ont conduit leurs rédacteurs à fixer aux taux susmentionnés, le déficit fonctionnel permanent. Pour exemple, le docteur J retient (page 28 de son rapport) les séquelles fonctionnelles de l’appareil locomoteur, des troubles mnésiques, une fatigabilité, une anxiété, des crises douloureuses des membres inférieurs et des manifestations digestives. Or, dès la première expertise réalisée par les docteurs G et H, la spécificité et l’imputabilité partielle de la symptomatologie présentée par M^me Y à son état antérieur ou à la sleeve gastrectomie était relevée. Les experts notaient que la faiblesse musculaire des membres inférieurs était difficile à interpréter du fait de la fonte musculaire inhérente à l’amaigrissement après la sleeve gastrectomie (page 14 de leur rapport). Le docteur I écrit également que les vomissements rapportés par M^me Y sont une conséquence de la chirurgie bariatrique et que les douleurs aux membres inférieurs et de la colonne vertébrale étaient signalées avant les faits.

Il apparaît également à la lecture des compte-rendus des évaluations psychologiques et d’hospitalisation, reproduits en annexe du rapport des docteurs G et H (pages 38 à 45), que le traumatisme émotionnel lié au coma dont a souffert M^me Y est associé à des troubles anxieux et un syndrome dépressif avec traumatisme de l’enfance ; or, le docteur J retient au titre du déficit fonctionnel permanent, une anxiété, dont l’imputabilité aux complications de l’intervention du 22 août 2008 mérite d’être explicitée.

Dès lors, que la cour ne dispose d’aucun élément pertinent venant corroborer les conclusions du docteur J qui fondent pour l’essentiel les réclamations de M^me Y et qu’elle ne peut les trouver, dans le rapport des docteurs G et H – qui ont examiné la patiente avant sa consolidation – ou dans le rapport du docteur I, insuffisamment circonstancié, il convient d’ordonner une expertise médicale, dans les termes du dispositif ci-dessous, aux frais avancés de la patiente qui y a principalement intérêt.

Le caractère subrogatoire de la créance du RSI exclut qu’elle puisse être liquidée sans que soit fixées les indemnisations dues à M^me Y. Il sera sursis à statuer sur les demandes pécuniaires de M^me Y et du tiers payeur dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise.

***

S’agissant des préjudices des victimes par ricochet, il convient au préalable de relever que d’une part, M. AG AE-AF n’est ni appelant ni intimé et que par conséquent, la cour n’est pas saisie des chefs du jugement le concernant.

Pour solliciter la majoration de l’indemnisation qui leur est due au titre de leur préjudice d’affection et des troubles dans leurs conditions d’existence, Z et O Y et M N font valoir les montants retenus par le tribunal ne reflètent pas l’importance des préjudices subis. Ils mettent en exergue, s’agissant du préjudice d’affection, leur crainte face à une complication engageant le pronostic vital de leur mère, la séparation d’avec celle-ci durant de longs mois et pour les plus jeunes, leur placement. Ce placement est également évoqué pour caractériser les troubles dans les conditions d’existence des deux plus jeunes enfants, l’aîné des enfants faisant valoir qu’il a vécu avec le compagnon de sa mère.

Les intimés contestent ce dernier chef de préjudice, faisant valoir que la preuve n’est pas rapportée d’un lien exclusif entre le placement de deux des enfants en famille d’accueil et l’état de santé de leur mère.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, pour les motifs que la cour adopte, le préjudice d’affection des enfants de M^me Y, consécutif à la séparation résultant des hospitalisations et de la rééducation et au caractère douloureux de l’épreuve pour les proches de la victime est caractérisé. Il a été justement évalué mais la décision entreprise doit être infirmée uniquement sur la part de dommage mise à la charge du docteur D et de son assureur, ceux-ci étant redevables non de 21% mais de 70% de la somme de 6 000 euros allouée à chacun des enfants. Cette somme portera intérêts à compter de la décision de première instance, en application de l’article 1231-7 du code civil.

S’agissant des troubles dans les conditions d’existence, ceux-ci relèvent de l’évidence, les enfants ayant été, dans un premier temps, confiés au soin du compagnon de leur mère et privés de la présence de celle-ci, puis, pour les deux plus jeunes, de janvier à juillet 2009, placés en famille d’accueil soit durant une période où leur mère était hospitalisée puis de retour à son domicile, mais insuffisamment autonome pour s’occuper d’eux (compte rendu médical reproduit en page 43 du rapport des docteurs G et H). Ce dommage a été justement évalué par le tribunal et comme l’indemnisation due au titre du préjudice d’affection, seule la limitation de sa prise en charge par le docteur D et son assureur sera infirmée. La somme allouée sera également productrice d’intérêts à compter du jugement de première instance.

***

Compte tenu de ce qui précède, la procédure se poursuit uniquement en présence de M^me Y, du tiers payeur et du docteur D et de son assureur, l’ONIAM étant mis hors de cause et les réclamations de Z et O Y et de M N étant tranchées.

Dès lors, la cour doit statuer sur les frais irrépétibles exposés en cause d’appel par ces parties. Celles-ci n’ont pas à supporter tout ou partie des dépens de l’instance devant la cour, qui seront intégralement réservés.

Le docteur D et son assureur seront in solidum condamnés à payer à Z et O Y et à M N la somme de 1 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils seront également condamnés à payer à M^me Y la somme de 3 000 euros au titre des frais qu’elle à d’ores et déjà exposés pour assurer sa défense devant la cour. Enfin, la demande présentée à ce titre pour le compte du RSI ne sera examinée qu’après la reprise d’instance, étant relevé que ce

tiers payeur n’est plus régulièrement représenté à l’instance, compte tenu du transfert aux URSSAF du recouvrement des créances de l’ancien RSI, en application des articles L 233-1 et L213-1 du code de la sécurité sociale.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de la décision au greffe

Dans la limite de l’appel dont elle est saisie ;

Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris, le 18 mars 2019 en ce qu’il a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants,

— rejeté la demande d’annulation du rapport d’expertise du docteur J ;

— dit que la fuite de la suture gastrique du 29 août 2008 constitue un accident médical non fautif et que le retard de prise en charge de cette complication de la sleeve gastrectomie est constitutif d’une faute ;

— condamné in solidum le docteur D et la société W Assurances à payer à la Caisse locale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants la somme de 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum le docteur D et la société W Assurances à payer à M^me X Y la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens comprenant les frais d’expertises, dépens dont le recouvrement direct était autorisé en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à concurrence des deux tiers de l’indemnité allouée et en totalité en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens ;

et l’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

— Dit que la rupture de la suture par agrafage constitue un accident médical non fautif auquel est imputable 30% des préjudices subis par M^me Y et que le retard dans la prise en charge de cette complication de la sleeve gastrectomie pratiquée le 22 août 2009 est à l’origine de 70 % des préjudices subis par M^me Y et ses enfants, Z et O Y et M N ;

— met hors de cause l’ONIAM ;

— Dit que le docteur D et son assureur la société W Assurances sont tenus in solidum à réparer les préjudices de M^me Y et ses enfants, à hauteur de 70% et en conséquence, les condamne in solidum à payer, avec intérêts au taux légal à compter de la décision de première instance, à :

M. Z Y : 4 200 euros au titre du préjudice d’affection et 2 800 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence ;

M^me O N : 4 200 euros au titre du préjudice d’affection et 4 200 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence ;

M. M N : 4 200 euros au titre du préjudice d’affection et 4 200 euros au titre des troubles dans les conditions d’existence ;

Sur les demandes de M^me Y et du RSI,

Ordonne une mesure d’expertise

Commet pour y procéder :

le docteur AC AD

[…]

Fax : 01.43.58.59.22

Port. : 06.98.42.26.07

Email : AC.AD@intradef.gouv.fr

et lui confie la mission suivante :

1°) Se faire communiquer par M^me Y, tous les documents relatifs à l’intervention du 22 août 2008 et ses suites, et ce, jusqu’aux derniers bilans pratiqués,

2 ) Après s’être assuré de posséder tous les éléments nécessaires, en déduire le lieu où doit se dérouler l’expertise et prendre toutes dispositions pour sa réalisation, dans le respect des textes en vigueur,

3 ) Fournir le maximum de renseignements sur la situation de M^me Y avant et après cette intervention et ses conditions d’activités professionnelles ;

4 ) A partir des déclarations et des doléances de M^me Y, ainsi que des documents médicaux fournis et d’un examen clinique circonstancié réalisé en préservant la dignité de la patiente, et après avoir déterminé les éléments en lien avec l’événement dommageable, à savoir en l’espèce, le retard dans la prise en charge de la fuite de la suture par agrafage :

— décrire en détail l’état antérieur de la victime (anomalies, maladies, séquelles d’accidents antérieurs), en soulignant les antécédents pouvant avoir un effet sur les lésions et les séquelles ainsi que les suites d’une sleeve gastrectomie compliquée d’une rupture de la suture ;

— décrire en détail les lésions initiales, les modalités des traitements et leur évolution,

— dire si chacune des lésions constatées est la conséquence de l’événement et/ou d’un état antérieur ou postérieur ou constitue la suite normale d’une sleeve gastrectomie,

5 ) Décrire le déficit fonctionnel temporaire de la victime, correspondant au délai normal d’arrêt d’activités ou de ralentissement d’activités : dans le cas d’un déficit partiel, en préciser le taux, préciser la durée normale de ce déficit temporaire en cas de sleeve gastrectomie et de sleeve gastrectomie compliquée d’une rupture de la suture ;

6 ) Dans le cas d’une perte d’autonomie ayant nécessité une aide temporaire, la décrire et émettre un

avis motivé sur sa nécessité et ses modalités, ainsi que sur les conditions de la reprise d’autonomie,

7 ) Décrire les souffrances endurées par la victime avant la consolidation, tant physiques que morales, en indiquant les conditions de leur apparition et leur importance ; les évaluer sur l’échelle de 7 degrés,

8 ) Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance d’un éventuel préjudice esthétique temporaire,

9 ) Proposer une date de consolidation, qui est le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu’un traitement n’est plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation, et préciser la date à laquelle cette consolidation est acquise lors d’une sleeve gastrectomie compliquée d’une rupture de la suture, prise en charge sans retard ;

10 ) Etablir un bilan du déficit fonctionnel permanent de la victime, imputable à l’événement, résultant de l’atteinte permanente d’une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation, ce taux prenant en compte non seulement les atteintes physiologiques mais aussi les douleurs physiques et morales permanentes ressenties et prenant soin de les décrire précisément ainsi que les éléments les rattachant aux suites de la péritonite aiguë ;

en toute hypothèse, donner un avis sur le taux du déficit fonctionnel de la victime, en précisant le barème utilisé,

11°) Dire si l’état de la victime est susceptible de modification en aggravation ou en amélioration ; dans l’affirmative, fournir au Tribunal toutes précisions utiles sur cette évolution, son degré de probabilité et, dans le cas où un nouvel examen apparaîtrait nécessaire, indiquer le délai dans lequel il devra y être procédé ;

12 ) En cas de vie à domicile, décrire précisément le déroulement d’une journée, ainsi que les modalités de l’assistance par tierce personne (celle-ci ne devant pas être réduite en cas d’assistance familiale) ; dire si l’assistance est occasionnelle ou constante, si l’aide doit être spécialisée ; décrire les attributions précises de la tierce personne ainsi que ses durées d’intervention ;

13 ) Donner un avis médical sur la nécessité éventuelle de frais futurs, de fournitures de matériels d’appareillage ou d’aides techniques susceptibles d’accroître l’autonomie de la personne, ainsi que sur la nécessité de soins nécessaires postérieurement à la consolidation ; dire pour chacun de ces frais, le caractère occasionnel ou viager, la nature et la durée prévisible ;

14 ) Décrire les conséquences directes et certaines de l’événement sur l’évolution de la situation professionnelle de la victime pour qualifier l’incidence professionnelle : reprise de l’emploi antérieur, changement de poste, changement d’emploi, nécessité de reclassement ou d’une formation professionnelle, possibilité d’un travail adapté, restriction à un travail occupationnel, inaptitude absolue et définitive à toute activité rémunératrice,

15 ) Caractériser le préjudice d’agrément, correspondant à l’impossibilité pour la victime de se livrer à des activités spécifiques de sport ou de loisir en donnant un avis médical sur cette impossibilité ou cette limitation,

16 ) Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance du préjudice esthétique permanent, l’évaluer sur l’échelle de 7 degrés,

17 ) Dire s’il existe un préjudice sexuel, le décrire ;

18 ) Dire si la victime présente des préjudices permanents exceptionnels, les quantifier en indiquant

des données circonstanciées,

19 ) Prendre en considération les observations des parties ou de leurs conseils, et dire la suite qui leur a été donnée.

Dit que l’expert a la faculté de s’adjoindre tous spécialistes utiles de son choix, à charge de joindre leur avis à son rapport,

Dit que l’expert pourra se faire communiquer, mais dans le respect du secret médical et avec l’accord préalable de M^me Y tant par les médecins que par les caisses de sécurité sociale et par les établissements hospitaliers concernés, tous les documents médicaux qu’il jugerait utiles aux opérations d’expertise et dit qu’il ne communiquera directement aux parties les documents médicaux ainsi obtenus directement de tiers concernant la victime qu’avec son accord ; qu’à défaut d’accord de celle-ci, ces éléments seront portés à la connaissance des parties par l’intermédiaire du médecin qu’elles auront désigné à cet effet.

Dit que l’expert devra adresser aux parties un document de synthèse, ou pré-rapport :

— fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse, lesquelles disposeront d’un délai de 4 à 5 semaines à compter de la transmission du rapport ;

— rappelant aux parties, au visa de l’article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà du terme qu’il fixe ;

Dit que l’expert répondra de manière précise et circonstanciée à ces dernières observations ou réclamations qui devront être annexées au rapport définitif dans lequel devront figurer, la liste exhaustive des pièces par lui consultées, le nom des personnes convoquées aux opérations d’expertise en précisant la date d’envoi et la forme de leur convocation, le nom des personnes présentes à chacune des réunions d’expertise, les déclarations des tiers entendus par lui, en mentionnant leur identité complète, leur qualité et leurs liens éventuels avec les parties et le cas échéant, l’identité de ou des techniciens dont il s’est adjoint le concours, ainsi que les documents et avis de ce ou ceux-ci ;

Dit que l’original du rapport définitif sera déposé en double exemplaire au greffe de la cour tandis que l’expert en adressera un exemplaire aux parties et à leur conseil, avant le 1^er septembre 2021 sauf prorogation expresse ;

Fixe à la somme de 3 000 euros le montant de la provision à valoir sur les frais d’expertise qui devra être consignée par M^me Y à la régie d’avances et de recettes de la cour avant le 1^er janvier 2021 et dit que faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet ;

Renvoie à l’audience de mise en état du 12 janvier 2022 pour vérification du versement de la consignation ;

Condamne in solidum le docteur D et son assureur la société W Assurances à payer à M. Z Y, M^me O Y et à M. M N la somme de 1 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile et à M^me Y la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a d’ores et déjà exposés en cause d’appel ;

Réserve les dépens d’appel, dont l’ONIAM, Z et O Y et M N sont intégralement déchargés et sursoit à statuer sur les autres demandes de M^me Y et du RSI, jusqu’au dépôt du rapport d’expertise.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE