RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 12

ARRÊT DU 08 Octobre 2021

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/12879 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4JSS

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Juin 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de PARIS RG n° 16/01973

APPELANTE

SAS FINANCIERE B C

[…]

[…]

représentée par M^e Aurélie FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099

INTIMEE

URSSAF ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[…]

[…]

représentée par M^me X Y en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre

Madame Sophie BRINET, Présidente de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, conseiller

Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— 

signé par Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre et par Madame Z A,

greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par la société SAS Financière B C (la société) d’un jugement rendu le 30 juin 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris dans un litige l’opposant à l’Urssaf Ile de France (l’Urssaf).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Les faits de la cause ayant été correctement rapportés par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que suite à un contrôle de législations portant sur la période allant du 01er janvier 2012 au 31décembre 2013, l’Urssaf a notifié à la société une lettre d’observations du 06 octobre 2015 comportant divers chefs de redressement, maintenus à l’issue de la période contradictoire; qu’après mise en demeure du 18 décembre 2015 d’un montant de 96 006 ' en cotisations et majorations de retard provisoires, la société a vainement saisi la commission de recours amiable en contestation du redressement n°1 (assujettissement et affiliation au régime général des présidents et dirigeants des SAS) avant de porter le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris, lequel par jugement du 30 juin 2017 a débouté la société de sa demande d’annulation du chef de redressement n°1 et de ses demandes subséquentes.

La société a interjeté appel le 20 octobre 2017 de ce jugement qui lui avait été notifié le 27 septembre 2017.

Par ses conclusions écrites « récapitulatives N°1 » déposées à l’audience par son conseil qui les a oralement développées, la société demande à la cour d’annuler le jugement déféré,

Sur l’annulation du chef de redressement n°1 et la reprise du point 2 :

— juger que les membres du Conseil de surveillance de la société par actions simplifiée Financière B C, et notamment son Président et son Vice-Président disposent des pouvoirs et attributions de contrôle du Directoire dévolus strictement par les statuts et la loi, n’exercent aucun pouvoir de direction ou de gestion de la société et n’entrent donc pas dans le champ d’application de l’article L.311-3,23° du code de la sécurité sociale qui vise limitativement les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées,

— annuler par voie de conséquence le chef de redressement n°1 et le Point n°2 figurant dans la lettre d’observations du 6 octobre 2015 ayant fondé et motivé la mise en demeure du 18 décembre 2015, cette dernière y faisant expressément référence,

— annuler par voie de conséquence pour partie le redressement notifié par l’Urssaf par mise en demeure du 18 décembre 2015,

— ordonner le remboursement par l’Urssaf de l’ensemble des cotisations en principal indûment versées par la société au titre des points 1 et 2 de la lettre d’observations, pour un montant de 63.226 ' ainsi

que des majorations de retard y afférentes qu’elle a régulièrement réglées ;

Sur la demande d’intérêts au taux légal sur le fondement des articles 1153 et 1378 du code civil :

— ordonner le versement à son profit par l’Urssaf des intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2016 pour le principal et à compter du 29 janvier 2016 pour les majorations sur le fondement de la mauvaise foi de l’Urssaf ;

— à défaut ordonner le versement à son profit par l’Urssaf des intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2016, date de saisine du tribunal par la société;

— à titre infiniment subsidiaire, ordonner le versement des intérêts à compter de l’arrêt rendu.

La société fait valoir pour l’essentiel que :

— contrairement à ce que soutient l’Urssaf, le président et le vice-président du conseil de surveillance d’une société par actions simplifiée ne sont ni des présidents ni des dirigeants de ladite société et n’entrent donc pas dans le champ de l’article L.311-3, 23° du code de la sécurité sociale, fixant que sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général simplement : « 23° Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées », ce texte n’énonçant aucunement que le président et le vice-président du conseil de surveillance d’une SAS sont des présidents ou des dirigeants de cette société au sens de dirigeants exécutifs.

— il résulte des dispositions du code du commerce et des statuts que MM. B C et D E, président et vice-président du conseil de surveillance de la SAS ne sont pas des présidents ou des dirigeants de la SAS.

— statutairement, les actionnaires de la SAS ont fait le choix d’un organe de direction, le Directoire, et d’un organe de contrôle de ce dernier, à savoir le Conseil de surveillance ; au sein de la SAS, constituée conformément à la loi, le Directoire est donc l’organe dirigeant exclusif de la société et le Conseil de surveillance est un strict organe de surveillance et de contrôle du Directoire.

— c’est la position qu’à retenu la cour d’appel de Paris dans un cas identique le 24 janvier 2020 (n°17/14981).

— en affirmant que les Président et Vice-Président du Conseil de surveillance de la SAS sont des dirigeants alors même qu’au regard des statuts ils n’effectuent que des missions de présidence et vice-présidence d’un organe dont la mission se limite au contrôle du Directoire, l’inspectrice du recouvrement a violé les dispositions du code de commerce et dénaturé le sens clair des textes.

— si à l’article 15 des statuts, les actionnaires ont fait le choix de confier au Conseil de surveillance une mission supplémentaire consistant à donner son aval à certains actes, les associés de la SAS n’ont fait que reprendre le dispositif fixé à l’article L.225-68 du code de commerce précisant une mission facultative mais toujours habituelle du Conseil de surveillance ; d’ailleurs, ces limitations ne sont pas opposables aux tiers (article R.225-54 en lien avec l’article L.225-64 du code du commerce), et dans l’hypothèse où le Conseil de surveillance ne donne pas son autorisation, le Directoire peut passer outre et convoquer l’Assemblée Générale qui décidera ou non de donner son autorisation au projet ainsi que le fixe l’article R.225-40 du code de commerce.

— enfin, fiscalement, les rémunérations versées aux membres du conseil de surveillance, au président et au vice-président de ce même conseil de surveillance sont traitées, non comme des traitements, mais comme des Revenus de Capitaux Mobiliers. De même, en matière sociale, ces sommes ne doivent pas être assimilées à des rémunérations assujetties aux cotisations au régime général de

sécurité sociale

Par ses conclusions écrites déposées à l’audience par son représentant qui les a oralement développées, l’Urssaf demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de débouter la société de ses demandes, faisant valoir en substance que :

— en application des articles L 242-1, L 311-2 et L 311-3-23° du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants des SAS sont affiliés au régime général.

— MM. B C et D E, président et vice-président du conseil de surveillance de la SAS ont perçu en 2012 et 2013 des rémunérations fixes et variables exonérées de toutes charges sociales, à l’exception du forfait social et de la CSG/CRDS ; dès lors qu’ils ont été rémunérés par la société, ils sont obligatoirement assujettis au régime général de sécurité sociale du seul fait de l’exercice de leurs fonctions en application de la loi .

— compte tenu des dispositions du code du commerce propres aux SAS (articles L 227-1 et suivants), les présidents des conseils de surveillance doivent être considérés comme ayant la qualité de dirigeant de la société, ayant reçu mandat des associés pour agir au nom de la société, contrôlant notamment la gestion du directoire.

— les deux intéressés avaient donc la qualité de dirigeant et l’inspecteur a réintégré les sommes par eux perçues dans l’assiette de cotisations pour un redressement global de 224 866 ' (chef n°1 de la lettre d’observations), dont à déduire le forfait social de 161 640 ' acquitté par l’employeur (point n°2 de la lettre d’observations).

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs conclusions visées par le greffe le 25 juin 2021 auxquelles elles se sont référées.

SUR CE, LA COUR

Il résulte de l’article L. 227-5 du code de commerce que les conditions dans lesquelles est dirigée une société par actions simplifiée sont fixées par ses statuts. L’article L. 227-6 dispose cependant qu’à l’égard des tiers, la société est représentée par son président, lequel peut en toutes circonstances, agir au nom de celle-ci. Ces pouvoirs peuvent également être exercés par un directeur général et un directeur général délégué, selon les conditions fixées par les statuts. La société par actions simplifiée peut décider de se doter d’autres organes de direction et/ou d’organes de contrôle, par exemple un conseil de surveillance et un président de conseil de surveillance, dont elle détermine alors les pouvoirs.

Sauf si, étant titulaires d’un contrat de travail, ils sont assujettis, comme tels, au régime général de sécurité sociale en application de l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées le sont néanmoins en application de l’article L. 311-3, 23° du même code. Le dirigeant est celui qui exerce normalement des fonctions de direction, ce qui n’est pas le cas, en principe, du président du conseil de surveillance, organe de contrôle. Dans les sociétés anonymes à directoire, le président du conseil de surveillance, dont les pouvoirs sont fixés par la loi, n’est pas assujetti au régime général en vertu de l’article L. 311-3, 12°, qui ne vise que « les présidents du conseil d’administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes ».

Cependant, et compte tenu de la liberté dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts, il ne peut être exclu par principe que les statuts d’une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance de véritables pouvoirs de direction. Il appartient aux juges du fond de qualifier précisément la situation de dirigeant au regard de la règle d’assujettissement au régime général à la date du fait générateur de l’avantage comme l’a rappelé la cour de cassation ( 2^e

Civ., 4 avril 2019, n° 17-24.470)

En l’espèce, la société, au capital social de 10 691 820 ', est la holding du groupe B C et a été constituée initialement sous la forme d’une société anonyme dont M. B C était le Président Directeur Général, puis transformée en société par actions simplifiées (SAS) en 2006 (article 1 des statuts) ; la SAS dispose d’un Directoire et d’un Conseil de surveillance ; son Directoire est composé de deux membres M. F C (son président) et M. G C, ces derniers étant rémunérés à ce titre et affiliés au régime général de sécurité sociale.

Le Conseil de Surveillance est composé de trois membres, à savoir M. B C ( son président), M. D E (son vice-président) et M^me I-J C (pièces n°1, 15, 16, 21 à 23 de l’appelante).

Au titre des années contrôlées (2012 et 2013), MM. B C et D E ont perçu, des rémunérations fixes et variables qui ont été exonérées de toutes charges sociales, à l’exception du forfait social et de la CSG/CRDS, à savoir pour le premier en 2012 et en 2013 une rémunération annuelle fixe de 300 000 ' ainsi qu’un bonus de 80 000 ' pour l’exercice 2012, et pour le second en 2012 et en 2013 une rémunération annuelle fixe de 60 000 ' ainsi qu’un bonus de 20 000 ' pour l’année 2012, alors que dans le même temps la rémunération des membres du Directoire, était pour M. F C, à compter du 1^er juillet 2012 de 96 000 ' de fixe annuel sur 13 mois, et pour M. G C à compter du 1^er juillet 2012 de 72 000 ' de fixe annuel sur 13 mois. (pièces n°21 et 22 de l’appelante).

Si la mission du Conseil de surveillance est limitée à l’article 19 des statuts (pièce n°16 de l’appelante) à l’exercice d’un contrôle permanent de la gestion du Directoire, il résulte de l’article 15 des statuts relatif aux pouvoirs du Directoire que ce dernier « ne peut accomplir les actes suivants, sans l’autorisation préalable du Conseil de Surveillance:

-toute décision d’investissement mobilier ou immobilier supérieur à 250 000 Euros

-toute cession d’un élément d’actif isolé d’une valeur supérieure à 50 000 Euros,

-toute création ou cession de filiale ou participation supérieure à 10% pour un montant net excédant 250 000 Euros s’il s’agit d’une filiale, ou 250 000 Euros s’il s’agit d’une simple participation.

-tout engagement financier quel qu’il soit supérieur à 150 000 Euros ainsi que tout aval ou caution et toute sûreté réelle quel qu’en soit le montant. »

Par cette autorisation préalable nécessaire limitant, à tout moment, l’exercice du pouvoir de décision du Directoire, le Conseil de surveillance, présidé par l’ancien PDG de la société, au surplus détenteur avec son épouse de la majorité du capital social de la SAS, percevant une rémunération nettement supérieure à celle des membres du Directoire exerçait au cas d’espèce, tant en droit qu’en fait, courant 2012 et 2013 une fonction de direction au sein de la SAS, en sus de celle de contrôle et surveillance résultant de l’article 19 des statuts.

Dans ces conditions, une fonction de direction au sein de la SAS étant confiée au conseil de surveillance de la SAS, MM. B C et D H, respectivement président et vice-président de ce conseil de surveillance, ont la qualité de dirigeant de celle-ci au sens de l’article L.311-3-23° du code de la sécurité sociale.

Il importe peu en la matière que :

— les actionnaires de la SAS Financière B C n’ont pas outrepassé le dispositif légal en recourant à cette mission supplémentaire envisagée à l’article L.225-68 du code le commerce et que

ces limitations ne sont pas opposables aux tiers, dès lors que l’autorisation préalable du conseil de surveillance pour de tels actes n’est pas rendu obligatoire par la loi mais est simplement facultative.

— le Directoire peut passer outre et convoquer l’Assemblée Générale qui décidera ou non de donner son autorisation au projet (article R.225-40 du Code de commerce) dès lors que cette autorisation conduit à accorder au conseil de surveillance à tout moment une fonction de direction au sein de la SAS, même si celle ci peut à terme, acte par acte, être contestée dans ses conséquences.

— les rémunérations versées aux membres du conseil de surveillance, au président et au vice-président de ce même conseil de surveillance sont fiscalement traitées, non comme des traitements, mais comme des Revenus de Capitaux Mobiliers dès lors que l’assujettissement aux cotisations au régime général s’impose du seul fait que MM. B C et D E ont comme en l’espèce la qualité de dirigeant de la SAS au sens de l’article L.311-3-23° du code de la sécurité sociale.

C’est donc à juste raison que l’inspecteur du recouvrement a réintégré les sommes perçues par eux en 2012 et 2013 dans l’assiette de cotisations au régime général pour un redressement global de 224 866 ' (chef n°1 de la lettre d’observations), dont à déduire, au titre d’un crédit de régularisation, le forfait social de 161 640 ' acquitté par l’employeur (point n°2 de la lettre d’observations).

Le jugement déféré sera donc confirmé.

PAR CES MOTIFS

La cour

CONFIRME le jugement déféré.

DEBOUTE la société SAS Financière B C de ses demandes.

CONDAMNE la société SAS Financière B C aux dépens d’appel.

La greffière, Le président,