RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 28 AVRIL 2017

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/00667

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Décembre 2014 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY section RG n° 12/01838

APPELANTE

Madame A X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

représentée par M^e David METIN, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C 159

INTIMEE

SAS SOCIETE SVP

XXX

XXX

représentée par M^e Karine MIGNON-LOUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0111,

représentée par M^me B C (Membre de l’entrep.) en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Décembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

M^me D E, Conseillère

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

H en ont délibéré

Greffier : M^me Emmanuelle MAMPOUYA, lors des débats ARRET :

— CONTRADICTOIRE

prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en N été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente, et par Madame Aurélie VARGAS, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Cour est saisie de l’appel interjeté par Madame X A du jugement du Conseil des Prud’hommes de BOBIGNY, section Encadrement statuant en départage rendu le 16 décembre 2014 H a condamné la SAS SVP à lui payer avec intérêts capitalisés dans les conditions qu’il précise les sommes de :

*1.000 € à titre de dommages intérêts pour non respect du droit d’expression

*1.000 € à titre de dommages intérêts pour illégalité des méthodes de contrôle du salarié

*1.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

La SAS SVP a pour activité principale le conseil juridique par téléphone en droit social, fiscal, droit des affaires, droit commercial… etc, aux entreprises, professions libérales, collectivités..etc ;

Madame X A née le XXX a été embauchée par la SAS SVP en contrat à durée déterminée le 25 juin 2001 en qualité de consultante junior, coefficient 95 au sein du service de droit social transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er novembre 2001 ; son rôle consistait à donner de l’information juridique aux clients dans le domaine du droit social en répondant aux appels des clients de SVP ;

Dans le dernier état de ses fonctions, sa rémunération de base brute mensuelle était de 3814,37 € à laquelle s’ajoutait une prime d’ancienneté de 373,44 € ;

L’entreprise est soumise à la convention collective SYNTEC, elle emploie environ 350 salariés ;

Au cours de l’exécution du contrat de travail Madame X A a été nommée représentante syndicale CFTC au comité d’établissement le 27 juin 2008 puis désignée déléguée syndicale le 16 juin 2009, élue membre titulaire du CE le 21 Septembre 2010 puis de nouveau désignée déléguée syndicale CFTC le 30 Septembre 2010 ;

Madame X A a saisi le Conseil des Prud’hommes le 23 Mai 2012 d’une demande tendant à voir reconnaître qu’elle était victime de discrimination et aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et; elle a ensuite été en congés payés jusqu’au 29 mai suivant ;

Le 12 juin 2012, elle est convoquée à un entretien informel ;

À compter du 20 juin 2012 Madame X A a été en arrêt maladie sans reprise d’activité ;

Lors des élections au comité d’entreprise/ ou d’établissement et des délégués du personnel du 23 Septembre 2014 Madame X A H était candidate sur les listes de la CFTC n’a pas été élue ni en qualité de titulaire ni de suppléante, la liste CFTC n’a eu aucun élu ; Le 1^er décembre 2014 Madame X A a été classée en invalidité 2^e catégorie, elle perçoit à ce titre une pension mensuelle d’un montant de 1464,56 € ;

Le 1^er avril 2015 Madame X A a été convoquée à un entretien préalable fixé au 10 avril suivant en vue d’ un licenciement ; elle ne s’est pas rendue à cet entretien;

Le 14 avril 2015 la SAS SVP a demandé à l’inspection du travail l’autorisation de licencier Madame X A H a contesté cette demande dans le cadre de l’enquête contradictoire diligentée par l’inspection du travail ;

Le 11 juin 2015 l’inspection du travail a refusé l’autorisation, la SAS SVP s’est désistée le 17 Septembre 2015 du recours hiérarchique qu’elle P formé ;

Le 11 Septembre 2015 Madame X A a de nouveau été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 Septembre suivant ;

Elle a été licenciée le 28 Septembre 2015 ;

La lettre de licenciement de plusieurs pages dans laquelle l’employeur rappelle que les fonctions de la salariée dans l’entreprise sont celles «d’experte au sein du département social/ ressources humaines (RH) et [que son] travail consiste à fournir des informations aux clients dans le domaine de la réglementation sociale », vise les faits et moyens suivants :

— l’impact de l’absence de la salariée et de la nécessité de la licencier pour lui permettre de pourvoir à son remplacement de façon définitive au poste qu’elle n’occupe plus de fait depuis juillet 2012 alors qu’interrogée au mois de février 2015 sur ses intentions de reprise de son travail elle n’a communiqué aucune information depuis cette date ;

— « Si nous avons pu organiser tant bien que mal depuis le début de votre arrêt de travail ( en devant prendre parfois certaines mesures impopulaires et sources de tension, ce point N ainsi fait l’objet de discussions animées en réunions de comité d’entreprise comme ne plus donner une suite favorable à des demandes de salariés de passer à temps partiel), les choses ont pris ces derniers temps un tour critique ».

— « Nous enregistrons plus particulièrement au sein du département social RH, une augmentation durable des temps d’attente de nos clients avant que ceux-ci soient mis en relation avec un expert et ce sujet de l’attente est mis en avant par près d’un quart des clients H répondent aux questionnaires de baromètre satisfaction mis en place en fin d’année dernière »

— outre l’absence de Madame X A, la population largement féminine du département amène des absences simultanées pour congé maternité souvent complétées par des absences maladie H ne peuvent être comblées par des CDD alors que le domaine d’intervention du département est de plus en plus complexe du point de vue technique en raison de l’évolution des textes et qu’il est admis qu’avant qu’un nouveau collaborateur embauché soit productif et autonome sur sa fonction il faut compter un délai de 6 à 9 mois comme les partenaires sociaux dont Madame X A fait partie l’ont rappelé régulièrement dans les réunions de CE

— qu’il est illusoire par conséquent d’imaginer pouvoir remplacer « un expert absent pour maladie, par un salarié à contrat à durée déterminée, sachant qu’à tout moment le motif d’absence peut cesser »

— que la démarche de sous-traitance temporaire mise en place auprès d’une filiale du groupe (Business Fil) outre diverses organisations du travail citées ne suffisent pas à régler tous les problèmes liés aux absences, la sous-traitance N en outre fait l’objet d’un avis négatif de la part du CE ce H est néfaste au climat social

— dans le mode de fonctionnement de SVP H consiste à répondre à des appels clients entraînant dans plus de 80% des cas des réponses immédiates, toutes les questions doivent être traitées le même jour par les seuls salariés présents ce H induit des problèmes de tension et de risques psycho-sociaux pour les salariés présents confrontés à une surcharge de travail et à des comportements plus agressifs des clients N attendu pour avoir une réponse et rentrer en contact avec un expert

— Faute de temps disponible et de ressource en nombre suffisant la SAS SVP a dû « mettre entre parenthèse une large part de l’activité conquête clients H consiste pour les experts à animer des conférences débats auprès des clients et prospects, à rédiger des livrets thématiques, des publications sur le site internet de la société (…) et il nous a fallu arrêter de dédier des experts à de nouveaux projets visant à diversifier nos services, types web conférennces, ce H ne peut avoir qu’un effet négatif sur nos ventes »

— le manque de temps disponible a obligé la SAS SVP à diminuer le temps que les experts peuvent consacrer à leur propre formation avec un risque de dégradation de la qualité des réponses et la crainte d’enregistrer des résiliations de la part des clients mécontents de la prestation et des retards apportés au traitement de leurs questions « force est de constater que nous avons enregistré un nombre important de résiliations depuis le début de l’exercice ce H est de nature à mettre en péril le chiffre d’affaires »

Aux termes de six pages de dispositif, Madame X A demande d’une part la confirmation du jugement tant en ce H concerne les frais irrépétibles alloués qu’en ce H concerne l’allocation de dommages intérêts sur le fondement du non respect du droit d’expression et d’illégalité des méthodes de contrôle des salariés en sollicitant toutefois la majoration de leur montant et d’autre part son infirmation pour le surplus ;

Elle demande à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de la discrimination dont elle s’estime victime et conteste subsidiairement son licenciement ; elle sollicite tout d’abord la condamnation de la SAS SVP à lui payer la somme de 50.000 € à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral ou exécution déloyale du contrat puis jugeant qu’elle a subi des actes de discrimination, elle sollicite la condamnation de la SAS SVP à lui payer les sommes de :

a) Si la Cour considère qu’elle a fait l’objet d’une discrimination à raison du sexe

*72.684,75 € à titre de rappel de salaires plus congés payés afférents

*7.268,47 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

*726,84 € à titre de prime de vacances

*50.000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi

b) Si la Cour considère qu’elle a fait l’objet d’une discrimination syndicale

*53.633 € à titre de rappel de salaires plus congés payés afférents

*5.363,30 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

*536,33 € à titre de rappel de prime de vacances

*50.000 € à titre de dommages intérêts Subsidiairement, elle demande de juger qu’elle a fait l’objet d’une inégalité de traitement et de lui allouer les sommes de :

a) Si la cour considère qu’il s’agit d’une inégalité entre les hommes et les femmes

*72.684,75 € à titre de rappel de salaires plus congés payés afférents

*7.268,47 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

*726,84 € à titre de prime de vacances

b) Si la cour considère qu’il s’agit d’une inégalité de traitement

*53.633 € à titre de rappel de salaires plus congés payés afférents

*5.363,30 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

*536,33 € à titre de rappel de prime de vacances

Elle sollicite par ailleurs un rappel de prime de 13^e mois soit :

*25.703,82 € si la cour retient la discrimination en raison du sexe ou d’une inégalité de traitement entre les hommes et les femmes

*24.208,78 € si la cour retient qu’elle a fait l’objet d’une discrimination syndicale ou d’une inégalité de traitement

*20.050,55 € à défaut de discrimination

Sur le fondement des heures supplémentaires qu’elle revendique, elle sollicite le paiement des sommes de :

*13.627,61 € à titre de rappel d’heures supplémentaires plus congés payés afférents

*1.362,76 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

*136,27 € à titre de rappel de prime de vacances

*6.586,39 € au titre des repos compensateurs non pris

*27.300 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

*10.000 € à titre de dommages intérêts pour illégalité des méthodes et techniques de contrôle

Elle demande également :

— le paiement de 10.000 € à titre de dommages intérêts pour non respect de l’accord d’entreprise relatif à la liberté d’expression

— d’ordonner sous astreinte dont la cour se réservera la liquidation, la suppression des données informatiques la concernant

— de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail au 28 Septembre 2015 subsidiairement de dire que son licenciement est nul ou à défaut de nullité que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner la SAS SVP à lui payer

*la somme de 124.000 € à titre d’indemnité pour licenciement nul en raison de la discrimination en raison du sexe ou de l’inégalité de traitement homme-femme ou celle de 118.000 € si la cour retient la discrimination syndicale ou l’inégalité de traitement et en tout état de cause la somme de 100.000 €

* 4.496,20 € à titre de régularisation de son solde de tout compte

— *5.279,69 € à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement si la discrimination repose sur le sexe ou l’inégalité de traitement femme/homme ou 3.880,50 € si la discrimination retenue par la cour est syndicale ou repose sur une inégalité de traitement

*15.494,82 € plus congés payés afférents à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ou à défaut 14.725,95 € plus congés payés afférents selon la nature de la discrimination retenue et en tout état de cause la somme de 12.587,43 € plus congés payés afférents

— de fixer la moyenne mensuelle de son salaire à la somme de 3814,37 €

— la remise sous astreinte d’un certificat de travail avec mention de la nature exacte de son emploi à savoir « juriste en droit social »

— la remise sous astreinte des bulletins de paie rectifiés année par année et mois par mois

— la délivrance sous astreinte d’une attestation Pôle emploi rectifiée conforme à la décision

— les intérêts légaux capitalisés à compter de la saisine du Conseil des Prud’hommes sur les créances salariales et à compter de l’arrêt pour les autres

— la suppression des données informatiques la concernant

—  4000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS SVP demande d’infirmer le jugement en ce H concerne les condamnations prononcées, de débouter Madame X A de l’intégralité de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience et soutenues oralement à la barre.

Sur les différentes demandes de harcèlement moral, exécution déloyale du contrat de travail, inégalité de traitement et discriminations :

L’appelante invoque plusieurs griefs à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire ; tout d’abord elle argue de l’existence de faits ou agissements qu’elle demande à la cour de retenir comme constitutifs de harcèlement moral ;

Madame X A soutient que c’est à partir de 2007 que la relation de travail s’est dégradée « ces dernières devenant à partir de 2008 suite à sa désignation en qualité de représentante syndicale au comité d’entreprise et au changement d’équipe et de manager une véritable source de stress et de pressions continues » ; Elle évoque tour à tour comme N conduit à la dégradation de sa santé physique et mentale ce qu’elle qualifie de mise à l’écart sur des projets et des axes de travail sur lesquels elle P manifesté son souhait d’intervenir et sur lesquels elle n’a pas été retenue lorsqu’ils ont vu le jour, une surcharge de travail en raison de l’inadaptation de cette charge avec ses mandats, un comportement « désobligeant et irrespectueux suite à sa saisine du Conseil des Prud’hommes (…) », des pressions et des agissements tendant à monter l’ensemble des salariés contre elle, « une souffrance au travail récurrente au sein de SVP » ;

Si la salariée justifie par les pièces qu’elle verse aux débats avoir à plusieurs reprises de 2006 à 2012 exprimé le souhait ou la volonté de travailler sur certains sujets, projets, où thèmes qu’elle proposait, ou encore de se voir confier des formations, il ressort aussi de l’examen des entretiens annuels jusqu’en 2012 ainsi que le fait valoir la SAS SVP que Madame X A n’a nullement été écartée de fonctions importantes puisque lui a été confié du tutorat, qu’en 2010 elle était désignée comme « référente auprès de ses collègues » pour les questions touchant aux AGS, aux difficultés des entreprises, aux congés payés ;

Le simple fait de ne pas avoir été retenue par son employeur pour faire partie de groupes de travail ou être appelée à travailler soit sur des projets qu’elle P proposés ou P évoqués quelques années avant qu’ils soient à l’ordre du jour ne caractérise pas une quelconque mise à l’écart dans la mesure où l’employeur est bien fondé à choisir parmi l’ensemble de ses « experts » ceux qu’il estime les plus qualifiés et expérimentés pour mener à bien les missions ou projets qu’il met en 'uvre indépendamment de la valeur non avérée que Madame X A se reconnaît pour les thèmes considérés alors que l’employeur communique les CV de ses experts témoignant de très hautes qualifications au moins équivalentes, voire supérieures à celles de l’appelante ; la cour considère qu’il n’y a pas eu de mise à l’écart ;

Dans son entretien annuel du 12 avril 2011, Madame X A évoque le fait que compte tenu de ses différents mandats représentatifs « et du contexte exceptionnel que nous avons connu au sein de SVP depuis juin 2010 (…) Elle a été amenée à s’exprimer sur les difficultés d’organisation rencontrées en termes notamment de respect des délais liés à l’absence de maîtrise sur l’attribution des dossiers clients » ; elle indique qu’une réflexion sur l’aspect organisationnel doit être engagée afin de dégager des règles de fonctionnement ; elle reconnaît cependant elle-même que « notre activité se gère au jour le jour » ce dont il se déduit nécessairement la nécessité d’une adaptation quotidienne au flux des demandes dont le nombre journalier est éminemment variable et fluctuant ;

Madame X A justifie par la production de mails de l’année 2011, qu’elle a été amenée certains jours à retourner des dossiers ou à aviser que compte tenu du travail qu’elle P à effectuer dans sa journée, elle n’était pas en mesure d’en prendre davantage ; il n’est pas justifié qu’à ces occasions la salariée ait subi une réflexion désobligeante de ses supérieurs ou essuyé un refus, il est au contraire établi que le DRH, l’invitait à se rapprocher de son manager et lui indiquait qu’il y P lieu de réfléchir au fait qu’elle n’intervienne plus de façon « aussi prégnante sur la gestion des écrits » et l’employeur fait valoir ce H est également justifié par des mails que la salariée produit elle-même , qu’il lui était demandé « de faire un retour dispatch » pour les dossiers qu’elle ne pouvait pas traiter ( cf à titre d’exemple mail du manager Oscar Lopez du 28 juillet 2011) ;

Le type d’activité de l’employeur (répondre au téléphone dans les meilleurs délais et le délai le plus court … etc) entraîne nécessairement pour la cinquantaine d’ experts consultants une certaine tension H tient au mode même de l’activité de l’entreprise laquelle comporte des contraintes de gestion normales pour ce type d’activité. A cet égard, Madame X A ne justifie pas avoir été victime d’un autre traitement ou d’une ambiance différente de celle de l’ensemble de ses autres collègues occupant un poste identique de sorte qu’en l’espèce au regard des contraintes normales de l’activité, Madame X A n’établit pas les faits qu’elle invoque et notamment d’avoir subi des pressions individuelles, ses évaluations y compris à compter de l’exercice de ses mandats de représentation n’en témoignent pas, son travail étant au contraire noté comme satisfaisant ; Madame X A ne rapporte pas davantage la preuve d’un manque d’écoute de sa hiérarchie, au contraire dans un courriel du 13 juillet 2011, par exemple, elle remercie un supérieur hiérarchique d’avoir été à l’écoute, du dialogue constructif et de la prise en considération des demandes formulées au cours des entretiens d’évaluation 2011 ;

Il est du pouvoir de l’employeur de demander au salarié dans le cadre d’un entretien informel comme celui du 12 juin 2012 produit par la salariée, des explications sur un dossier suite à ce que l’employeur considère comme étant un « incident qualité client du 5 juin 2012» ; il ne résulte pas de cet entretien H rappelle à la salariée la nécessité de respecter des process et notamment « qu’en cas d’impossibilité à traiter une demande client, l’expert doit en référer à son manager pour retourner le dossier » que Madame X A ait été malmenée ; cet entretien avec l’employeur ne peut pas être analysé comme une mesure de rétorsion suite à la saisine du Conseil des Prud’hommes par la salariée contrairement au lien qu’elle tente de faire puisque si la saisine est antérieure à cet entretien, les parties n’ont, en réalité, été convoquées pour le bureau de conciliation du 16 janvier 2013 que le 19 juillet 2012 étant rappelé qu’ à compter du 20 juin 2012 Madame X A est en arrêt maladie sans reprise d’activité jusqu’à son licenciement;

Enfin, l’entretien du 12 juin 2012 n’a donné lieu à aucune sanction suite aux explications fournies par la salariée et il n’est pas établi d’agissements de la part de l’employeur tendant à monter les salariés contre Madame X A, les informations données au comité d’entreprise concernant l’existence de procès prud’homaux en cours et l’impact des provisions constituées sur la participation est une information générale H ne vise pas personnellement Madame X A dont le nom n’est pas cité alors que plusieurs salariés ou ex-salariés étaient alors en procès avec l’employeur H indique qu’ils étaient tous du même syndicat que Madame X ainsi qu’il en justifie ; la preuve de propos irrespectueux à l’ encontre de l’appelante n’est pas rapportée, les courriers de l’employeur postérieurs à l’arrêt de travail de la salariée pour avoir revêtu à une occasion un ton légèrement sarcastique en réponse à une question de droit social posée par la salariée et avoir sans doute été mal ressenti par celle-ci, ne sont en fait que constitutifs d’une maladresse et ne témoignent pas d’un irrespect ;

En conséquence de ce H précède, si l’ensemble des faits allégués par la salariée pouvaient laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral et d’ une dégradation de ses conditions de travail N notamment porté atteinte à sa santé puisqu’elle invoque un suivi psychiatrique depuis 2008, selon certificat de son psychiatre, eu égard aux éléments et pièces produites par les parties et notamment par la SAS SVP, la cour considère que les faits invoqués par l’appelante même pris dans leur ensemble n’établissent pas l’existence d’agissements répétés à son encontre, constitutifs de harcèlement moral.

Subsidiairement, Madame X A invoque les mêmes faits que ci-avant au soutien d’une exécution déloyale du contrat de travail et fait en outre état des moyens suivants :

— elle n’a été embauchée qu’en qualité de consultante, « ce H l’a affectée » dans la mesure où selon elle ça ne reflétait pas « ses compétences professionnelles »

— un retard d’avancement en raison de son coefficient d’embauche et un décalage dans l’obtention correspondant à son ancienneté ce H a retardé l’évolution de sa rémunération

Les faits invoqués de mise à l’écart, de surcharge de travail, de comportement désobligeant, vexatoire et irrespectueux de l’employeur et d’environnement de travail N eu pour conséquence une atteinte à la santé physique et psychique de Madame X A ont été rejetés ci-avant et il peut être relevé que la salariée n’a jamais saisi le médecin du travail et a toujours été déclarée apte ainsi qu’il ressort des fiches de visite du médecin du travail en date des 4 octobre 2010 et 10 Mai 2012 H ne mentionnent aucune réserve ou observation à l’exception de celle du 4/10/2010 H indique « Apte avec une lampe de bureau de qualité » ;

Madame X A a été engagée au coefficient 95 de la convention collective SYNTEC c’est à dire au niveau « débutants » ; elle ne peut valablement se prévaloir du fait qu’elle P répondu à une annonce lui laissant supposer une meilleure classification pour invoquer une exécution déloyale du contrat, la salariée N eu connaissance de son coefficient d’embauche suite à son entretien et au moment où elle a signé son contrat de travail puisque d’abord embauchée en contrat à durée déterminée au mois de juin 2001, elle est engagée en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er novembre 2001 ;

S’il est vrai qu’elle P obtenu un DEA en droit social à l’issue de la 2^e session 1999 avec mention passable après une reconversion, sans que la salariée apporte la preuve contraire, la SAS SVP fait observer qu’elle ne justifiait pas d’une expérience professionnelle antérieure dans le domaine de consultant en droit social, poste pour lequel elle était embauchée en qualité de consultant junior, ce H constitue un argument valable ; le fait d’avoir travaillé à France Télécom du 20 Mars au 30 Septembre 2000 dans un domaine ressources humaines puis du 6 novembre 2000 au 5 Mars 2001 en qualité de cadre de niveau IV I dans la classification interne France Télécom ne témoignant pas de facto d’une grande expérience professionnelle antérieure pour la tenue du poste de consultant pour lequel l’embauchait la SAS SVP ;

L’examen de son évolution au regard des entretiens d’évaluation démontre qu’en 2004 elle a obtenu le coefficient 115 ce H correspond au coefficient attribué aux Ingénieurs ou cadres N au moins deux ans de pratique de sorte que le délai d’obtention n’apparaît pas anormal, l’évaluation du 25 Septembre 2003 faisant état d’axes à améliorer dans le diagnostic de la connaissance des faits, dans la technicité … etc en 2006 elle était au coefficient 130, en juillet 2007 elle a obtenu le coefficient 150 correspondant selon la classification des Ingénieurs ou cadres, à ceux N au moins 6 ans de pratique ; En 2010, son supérieur hiérarchique lui fait obtenir 100 € d’augmentation individuelle, elle demande à se voir attribuer le coefficient 170 et le 11 juillet 2011 elle a une augmentation de 140 €;

La convention collective ne prévoit pas dans la grille de classification et de coefficient, d’avancement automatique ni de temps passé dans chaque coefficient, elle spécifie seulement que les appointements effectifs « peuvent s’échelonner à partir du minimum prévu pour les positions types, échelon et catégorie sans limitation supérieure, le minimum d’une position ne constituant pas le maximum des positions inférieures » ;

Madame X A n’invoque pas d’exemple de salarié en poste dans la société occupant les mêmes fonctions qu’elle et dans les mêmes conditions à H l’employeur a reconnu le coefficient 170 dans un moindre délai d’attente que celui dont elle se plaint ; la SAS SVP fait valoir, sans être démentie que Madame X A « fait partie des consultants en droit social les mieux rémunérés au 4^e rang » ;

L’examen du tableau comparatif des rémunérations et des coefficients des 51 « consultants » affectés au droit social communiqué par l’employeur témoigne de ce que seulement 25 salariés ont le coefficient 170 et sont des « consultants seniors » embauchés avant Madame X A depuis 1986 et 1987 pour certains, d’ autres soit une dizaine entre 1991 et 1999 et les autres en 2000 alors que Madame X A n’a été embauchée qu’au mois de juin 2001 ;

Les consultants au coefficient 150 sont pour certains entrés en 1999 donc avant Madame X A ; lorsqu’ils ont été embauchés après elle, ils bénéficiaient d’une expérience professionnelle de plusieurs années avant leur embauche ( 7 ans, 13 ans…) ou avaient des tâches spécifiques telles des conférences à l’extérieur, effectuaient des publications… etc ) ;

Dès lors, M^me X ne saurait se plaindre de son évolution de carrière comparée à celle de ses collègue. Cependant la cour relève que lors de son embauche, alors que M^me X était titulaire d’un DEA, diplôme universitaire de 3^e cycle, sans que la SAS SVP fournisse d’explication valable alors que Madame X A était cependant titulaire d’un DEA de droit social, elle n’a jamais été élevée au coefficient 100 attribué selon la classification de la convention collective aux Débutants titulaires de diplôme reconnus par la loi, avant d’être élevée en 2004 au coefficient 115 ; la SAS SVP ne justifie pas notamment au regard des entretiens annuels de raison objective H se serait opposée à l’attribution du coefficient 100 ; depuis juillet 2007 Madame X A n’a plus connu d’élévation de coefficient et elle n’a pas obtenu le coefficient 170 demandé en juillet 2011 correspondant « aux ingénieurs et cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et H exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer toutefois dans leurs fonctions une responsabilité complète et permanente H revient en fait à leur chef » ;

Il ressort de ce H précède que la SAS SVP n’a pas reconnu à Madame X A le coefficient 100 auquel elle pouvait normalement prétendre en début de carrière et qu’elle a dû attendre jusqu’en 2004 pour être élevée au coefficient 115 ce H est constitutif d’une exécution déloyale du contrat de travail, même si la salariée n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait dû atteindre le coefficient 115 dès Mai 2002 puisque ce coefficient est attribué au salarié âgé de 26 ans au moins et « N au moins 2 ans de pratique de la profession » ce H ne signifie pas seulement deux ans ;

Si le caractère déloyal de l’attribution du coefficient retenu lors de l’embauche et à tout le moins l’absence de reconnaissance rapide du coefficient 100 ne constituent pas, compte tenu de l’ancienneté, un motif valable de résiliation judiciaire du contrat de travail, néanmoins cette absence de reconnaissance du coefficient 100 a causé un préjudice à la salariée en matière de rémunération (5 points) jusqu’en 2004 qu’il convient d’indemniser en lui allouant la somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts ;

Madame X A soutient par ailleurs avoir été victime d’une discrimination à raison du sexe en percevant selon son expression « comme l’ensemble des femmes au sein de SVP » un salaire inférieur à celui des hommes et à tout le moins d’une discrimination syndicale en invoquant à l’appui de cette dernière les mêmes faits que ceux qu’elle a articulés au soutien de sa demande relative au harcèlement moral, une absence de convocation aux réunions « du comité d’entreprise dès lors qu’elle a été placée en arrêt maladie au mois de juillet 2012 jusqu’au mois de novembre 2012 » , un comportement hostile de la société SVP face à l’exercice de ses mandats, une discrimination salariale par rapport à d’autres salariés selon elle moins expérimentés, le comportement de l’employeur à l’encontre des représentants du personnel ; elle invoque à tout le moins l’existence d’une inégalité de traitement au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;

Madame X A apporte plusieurs éléments qu’elle développe longuement dans ses conclusions laissant supposer l’existence d’une discrimination à raison du sexe précisément en matière salariale ;

Si dans le bilan social dressé le 2 juillet 2013 par la SAS SVP signataire et les partenaires sociaux (CFDT, CFTC et FO) on relève « qu’un rapport d’expert établi fin 2011 a constaté que la moyenne de rémunération des hommes restait supérieure à la moyenne de rémunération des femmes » il demeure que cette constatation générale doit être affinée et que doivent être établies des comparaisons par département et par grandes fonctions, 15 fonctions étant retenues parmi lesquelles se rattachant plus spécifiquement à celle exercée par Madame X A : Expert junior, expert confirmé, expert expérimenté, expert senior, expert manager ;

Depuis 2007 Madame X A P obtenu le coefficient 150 soit au bout de 6 ans d’ancienneté dans l’entreprise ; elle ne peut se comparer qu’ à d’autres salariés hommes de même catégorie, exerçant la même fonction dans un même domaine à savoir le droit social et elle ne peut pas se comparer à d’autres salariés hommes ou femmes « fiscalistes », spécialité et profil plus recherchés donc mieux rémunérés ainsi qu’il en est justifié par exemple par une étude du cabinet de recrutement Michael PAGE produit par l’employeur, Madame X A ne présentant aucun diplôme ni aucune compétence ou expérience professionnelle dans ce domaine réputé « pointu », contrairement à Madame I J à H elle entend se comparer quant elle invoque une inégalité de traitement et de salaire ;

Les partenaires sociaux rappellent eux mêmes que pendant la relation contractuelle, l’évolution professionnelle et l’évolution des rémunérations sont basées sur les compétences, les différentes missions confiées, l’expérience professionnelle, le niveau d’autonomie et de contribution attendues, les résultats et l’expertise reconnue dans la fonction, tous critères que retient également la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation ;

Il s’ensuit que Madame X A ne peut pas, contrairement à ce qu’elle fait, pour justifier de ce qu’elle aurait été victime personnellement d’une discrimination homme/femme fondée sur le sexe, se référer aux tableaux de DADS qu’elle a reconstitués dès lors qu’il s’agit de moyenne mensuelle salariale Homme/Femme ne prenant pas en compte les spécificités évoqués ci-dessus reconnues par la majorité des partenaires sociaux ne distinguant ni les fonctions, ni les coefficients;

Des pièces 5 et 6 communiquées par l’employeur constituées d’un tableau comparatif des rémunérations de tous les consultants de la société et de leurs CV, il ressort que les salariés N le coefficient 150 appelés sur le tableau consultants expérimentés, leur rémunération se situe entre 3700 € et 4155 € soit le niveau du salaire de Madame X A H en Septembre 2012 était à 3814,37 (salaire de base hors ancienneté) plus 381,44 € de prime d’ancienneté et ;

Si ce même tableau révèle que dans de rares cas des « expert confirmé » au coefficient 130 N des anciennetés inférieures à celle de Madame X A ont une rémunération entre 3700 € et 3961 €, l’employeur justifie cette rémunération par des travaux particuliers et la grande majorité des salariés de cette catégorie a une rémunération de l’ordre de 2900 € ;

Madame X A soutient encore que Monsieur Y « H exerçait les mêmes fonctions qu’elle percevait un salaire brut mensuel supérieur au sien de 25% » ; cependant elle n’en justifie pas puisque la pièce 10 adverse sur laquelle elle se fonde pour l’affirmer est seulement constituée de plannings indiquant pour les deux salariés « GFD » sans aucune référence à une rémunération de sorte qu’elle n’établit pas l’existence d’une discrimination H/F ;

Madame X A ne rapporte pas davantage la preuve d’une discrimination H/F ou d’une inégalité de traitement salarial à l’embauche fondée sur le sexe puisque du contrat de travail de Monsieur F G engagé en qualité de consultant junior (coefficient 95) le 4 avril 2002 pour un salaire annuel de 21.801 € il se déduit qu’elle P été engagée pour une meilleure rémunération le 25 juin 2001 puisque sa rémunération annuelle était de 210.000 FRF soit 32.014,29 €.

C’est tout aussi vainement que Madame X A invoque encore la rémunération de Madame K-L Guylaine dont le salaire reconstitué pour 151h 67 représentait 4.111,18 € en décembre 2011 avec une ancienneté moindre puisque cette dernière, titulaire d’un DESS Fiscal et Douanier et d’une maîtrise de droit privé avec une expérience antérieure à la direction des affaires économiques, financières et fiscales du MEDEF et à la direction des affaires fiscales de la SNCF P ,comme Madame I J déjà citée, un profil très recherché de fiscaliste justifiant le niveau de rémunération, profil et spécialité étrangers à Madame X A H n’établit pas être intervenu dans ce domaine. En effet, les spécialités et le domaine d’intervention différents des salariés peuvent légitimer des rémunérations différentes. En outre, il est justifié par l’employeur que si les appels arrivaient indifféremment sur les postes des consultants, certains étaient désignés comme « référent pour ses autres collègues », ce dont il se déduit une compétence et des connaissances reconnues dans un domaine précis que n’ont pas les autres, Madame X A N elle-même été désignée référente AGS et procédures collectives et il ressort notamment de l’entretien informel et de différents courriels échangés avec la hiérarchie que « le dossier » devait être retourné au manager s’il n’était pas de la compétence du salarié saisi.

L’appelante n’établit pas avoir été victime d’une inégalité de traitement au regard des salariés exécutant le même travail qu’elle et dans le domaine social du fait de ne pas avoir obtenu le coefficient 170 dès qu’elle l’a demandé, il ressort en effet du tableau des salariés au coefficient 170 d’une part que les mieux rémunérés ont des anciennetés remontant de 1975 à 2000, la plupart aux années 91 à 99 et qu’ils ont une rémunération variant entre 4132€ et 4300 € pour le salarié embauché en 1991 ; les salariés engagés en 2000 donc toujours antérieurement à Madame X A ont des rémunérations de l’ordre de 4057-4065- 4120 euros mais tous exécutent des tâches spécifiques (conférences à l’extérieur, participation à des groupes transversaux, publications), tâches que n’effectue pas Madame X A de sorte que l’employeur est fondé à différencier les rémunérations. Il ressort aussi de ce même tableau qu’un salarié « consultant senior » engagé en 1986 N le coefficient 170 bénéficie d’une rémunération de 3837 € ; s’agissant du cas unique d’un salarié embauché en 2010 en tant qu »expert senior » percevant un salaire de 5.095, 32 €, l’employeur justifie à bon droit le niveau du salaire par les travaux spécifiques du salarié et ses compétences spécifiques (spécialisation recours techniques, participation à des groupes transversaux, référent conférences extérieures et réunions techniques, référent technique du management en cas d’arbitrage technique et diverses publications chez les éditeurs techniques).

Dès lors, la cour considère que l’employeur justifie par des éléments objectifs les différences de rémunération entre les différents salariés et il en résulte que les demandes de Madame X fondées sur le principe de on discrimination et d’égalité de traitement doivent être rejetées.

L’existence de rapports tendus dans une entreprise avec certains salariés investis d’un mandat syndical au cours d’une réunion elle-même tendue ne constitue pas le témoignage d’un comportement hostile au syndicat ; eu égard aux pièces communiquées les propos libres échangés ou le ton invoqué par Madame X A n’ont pas traduit un dépassement tolérable du droit d’expression au cours d’une réunion animée et l’incident évoqué de l’absence de convocation à une réunion pendant son congé maladie au mois de juillet 2012 n’a pas perduré et il ne s’en déduit pas en l’espèce l’existence d’un délit d’entrave ou une discrimination syndicale mais plus exactement une simple erreur, il est en effet établi que les autres salariés mandatés y compris appartenant au même syndicat que Madame X A ont été convoqués ;

Il s’ensuit que Madame X A doit être déboutée de ses demandes de dommages intérêts pour tous les types de discrimination qu’elle évoque et H sont rejetés de même que de l’ensemble de ses demandes principales et subsidiaires de rappel de salaire, congés payés afférents, prime d’ancienneté et prime de vacances reposant sur lesdites discriminations et il résulte de ce H précède que Madame X A n’a pas subi de retard d’avancement .

Sur la demande de rappel de prime de 13^e mois

Le contrat de travail stipule uniquement « Madame X A percevra un salaire de base mensuel de 16.154 FRF bruts, soit 210 000 francs annuels (sur 13 mois) »;

Madame X A sollicite un rappel de prime de 13^e mois, en soutenant qu’elle n’a jamais perçu « la gratification dite 13^e mois » prévue par l’accord d’entreprise du 19 octobre 1988 H prévoit en son article 144 que « chaque année, il est versé en décembre à tous les salariés une gratification dite 13^e mois ( …) au prorata temporis du nombre de mois rémunérés de l’année (…) égale à un mois de salaire de base à l’exclusion de la prime d’ancienneté et des parties variables de la rémunération » ; elle se fonde sur le fait que cette prime n’apparaissant pas sur ses bulletins de salaire du mois de décembre elle n’a donc jamais perçu cette gratification alors qu’elle n’a jamais donné son accord pour une intégration de cette prime dans sa rémunération contractuelle ;

L’examen des bulletins de salaire de Madame X A sur les années considérées de 2007 à juin 2012 inclus confirme qu’au mois de décembre ne figure aucune rubrique témoignant du versement d’une gratification égale à un 13^e mois ; en revanche sur ceux des mois de juin et novembre elle percevait une somme égale à la moitié du salaire de base sous l’intitulé « Prime 13^e mois » ;

La SAS SVP conclut au rejet de la demande de l’appelante en faisant valoir que suivre cette dernière dans son raisonnement reviendrait à lui payer sa rémunération sur 14 mois et à cumuler des dispositions identiques N le même objet à savoir un 13^e mois de salaire alors qu’en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu’elles instituent ne peuvent se cumuler dès lors qu’elles ont le même objet et la même cause (arrêt Cour de Cassation publié au bulletin 13 juin 2012) ; elle fait encore valoir, ce H est établi, que les partenaires sociaux ont rappelé dans un avenant du 31 octobre 2012 que l’article 144 de l’accord d’entreprise du 19 octobre 1988 visant le treizième mois ne se cumulait pas avec celui résultant d’une disposition contractuelle individuelle, elle ajoute que le syndicat de Madame X A n’a pas contesté judiciairement cet accord et invoque enfin un arrêt rendu le 5 février 2013 rendu par le pôle 6 chambre 4 de la cour d’Appel de céans mettant en cause un autre salarié aux termes duquel il était indiqué que c’est pour répondre à la demande des délégués du personnel du 31 Août 1989 que le 13^e mois prévu par l’accord d’entreprise initialement payable en décembre P été fractionné en deux versements ;

Il convient de retenir que le contrat de travail prévoyait que la salariée, H légalement doit percevoir un salaire pour chacun des mois travaillés ou réputés travaillés soit pendant 12 mois, percevra en réalité 13 mois la somme de 16 154 francs de sorte que ce contrat met en exergue le salaire de base mensuel payé 13 fois et non le salaire annuel ce H ne traduit en fait que l’application de l’accord d’entreprise du 19 octobre 1988 alors en application H n’a d’autre objet que d’allouer au salarié le paiement d’un 13^e mois de salaire lequel ne correspond pas à la contrepartie du travail effectué au cours d’un mois inexistant et s’analyse donc comme une gratification accordée au salarié de sorte que la SAS SVP mentionnait bien sur les bulletins de salaire « Prime 13^e mois » ce H correspondait à la volonté des partenaires sociaux réaffirmée dans l’accord d’entreprise de 2012 ;

Il s’ensuit que l’avantage contractuel et celui résultant de l’accord d’entreprise H ont le même objet et la même cause ne peuvent se cumuler et que Madame X A n’est pas fondée en sa demande de rappel de prime de 13^e mois et qu’elle doit en être déboutée.

Sur les heures supplémentaires, les repos compensateurs et le travail dissimulé

L’examen des bulletins de salaire ne fait apparaître aucun paiement d’heures supplémentaires ;

L’appelante revendique le paiement d’heures supplémentaires en faisant valoir qu’elle n’a jamais donné son accord pour une modification de son contrat de travail, que c’est unilatéralement que la SAS SVP a fait passer ses horaires de 35 heures hebdomadaires à 37h 30 puisque ses horaires étaient de 9h 15 à 12h 30 et de 13h45 à 18h, avec crédit de compensation de ces heures sur l’année sans majoration légale des heures supplémentaires, elle fait également valoir qu’elle était amenée à assurer des permanences téléphoniques durant sa pause déjeuner et des dépassements au-delà de 18h de sorte qu’elle sollicite le paiement de la somme de 13.627,61 € au titre des heures supplémentaires effectuées de 2007 à 2012 à hauteur de 1.504,27 € en 2007, 2.842,19 € en 2008, 3062,09 € en 2009, 2681 € en 2010, 2.487,95 € en 2011 et 1.050,11 € en 2002 compte tenu des majorations légales; Madame X A O sa demande en versant aux débats pour chacune des années concernées des captures d’écran du logiciel de la société SVP, le planning des permanences-déjeuner, le procès-verbal d’une réunion des délégués du personnel du 13 Septembre 2002 au cours de laquelle la direction indiquait que «les dépassements d’horaires pour terminer une recherche pour un client sont traités dans chaque structure avec la souplesse nécessaire dans l’intérêt du service et du consultant », le procès-verbal d’une réunion du CE du 9 avril 2009 dans lequel la direction indique que les nouveaux embauchés se verront proposer des horaires de 9h30 à 18h 30 ajoutant « nous avons en effet remarqué que les clients H appellent en fin de journée vers 17h 50 provoquaient des dépassements d’horaires consultants », deux attestations de salariés ou ancien salarié dont il ressort que pour répondre ou recontacter un client ils étaient amenés à le faire soit pendant leur pause déjeuner soit après 18h, enfin Madame X A justifie que lors des entretiens annuels 2009 et 2010 elle P porté en remarques le fait qu’elle effectuait souvant des dépassements horaires à l’heure du déjeuner ou après 18h ;

La SAS SVP conteste la demande de l’appelante en faisant notamment valoir qu’elle n’a jamais présenté de réclamation concernant ces heures supplémentaires aujourd’hui sollicitées et qu’elle ne les a pas fait valider par son manager, qu’il ne lui a jamais été demandé d’en effectuer ; elle verse aux débats des attestations de salariés selon lesquels Madame X A ne respectait pas ses horaires et P des problèmes de ponctualité ainsi que cela ressort de plusieurs entretiens annuels ; elle argue ensuite de ce que les heures effectuées entre 35h et 37h30 étaient compensées par des heures de crédit compensation et les heures jusqu’à 38h45 par l’attribution de jours de RTT ;

Les documents présentés par Madame X A laissent présumer l’existence effective d’heures supplémentaires ;

Le contrat de travail de Madame X A prévoyait 35 heures hebdomadaires, l’employeur ne pouvait sans son accord lui imposer d’effectuer 37h 30 hebdomadaires ; les heures effectuées au-delà de 35h auraient dû être payées en heures supplémentaires cependant l’employeur lui a unilatéralement appliqué l’ accord sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du 29 juin 1999 pour les salariés embauchés avant le passage à 35h lequel n’est pas visé dans son contrat de travail par l’octroi de crédits de compensation de ces heures sur l’année ;

Cette modification unilatérale du contrat de travail intervenue antérieurement à la Loi du 22 Mars 2012 prévoyant la possibilité d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine a eu pour conséquence de modifier le mode normal et légal de calcul des heures supplémentaires et de leur taux de majoration, sans l’accord de la salariée et sans qu’il soit établi par la SAS SVP que cette modification a été sans conséquence et équivalente au mode normal de calcul des heures supplémentaires. Faute par l’employeur de rapporter cette preuve, il y a lieu de faire droit à la demande soit pour la période non prescrite du 23 Mai 2007 à 2012 inclus et eu égard aux tableaux détaillés des décomptes d’heures et différentes captures d’écran justifiant le temps de relation avec les clients, de condamner la SAS SVP à payer à Madame X A un rappel d’heures supplémentaires de la 35^e heure à la 37^e 30 s’élevant à la somme de totale 4.649,25 € ;

Au titre des heures effectuées au-delà de la 37^e 30, la salariée communique les mêmes pièces que ci-dessus, lesquelles témoignent de l’effectivité de travail au-delà de l’horaire journalier que ce soit le midi ou le soir après 18h et contrairement à ce H est soutenu par la SAS SVP, les impressions écran communiquées par la salariée comportent clairement son identification de sorte que c’est vainement que la salariée produit des attestations selon lesquelles Madame X A n’effectuait pas de dépassements d’horaires , en outre il ne résulte pas des bulletins de salaire que la salariée ait fait l’objet de retenues pour retards de sorte que si la nécessité de veiller à la ponctualité a pu être relevée sur un entretien annuel, l’employeur n’a jamais sanctionné ces retards dont la réelle importance n’est pas établie ne serait-ce que par un rappel à l’ordre ; de surcroît l’employeur ne produit aucune feuille de pointage des entrées et sorties ; En conséquence, la cour a les éléments suffisants pour retenir l’effectivité des heures supplémentaires invoquées par l’appelante et il y a lieu de condamner la SAS SVP à payer à Madame X A pour la période non prescrite identique à celle précitée la somme de 8.978,36 € ;

C’est ainsi au total la somme de 13.627,61 € H est due à Madame X A, à laquelle s’ajoutent celles de 1.362,76 € au titre des congés payés afférents plus 136,26 € au titre de l’incidence sur la prime de vacances plus 1.362,76 € au titre de la prime d’ancienneté afférente et il y a lieu d’infirmer le jugement de ce chef ;

Eu égard aux dispositions conjuguées de l’article L 3121-11 du Code du Travail et 33 de la convention collective SYNTEC fixant le contingent annuel d’heures supplémentaires ne donnant pas lieu à repos compensateur à 130h, il y a lieu de constater au vu des pièces communiquées et des heures supplémentaires retenues ci-dessus que chaque année le contingent annuel a été dépassé de sorte qu’il convient d’allouer à Madame X A la somme de 6.586,39 € à titre d’indemnité en compensation des repos compensateurs qu’elle n’a pas pu prendre ;

En l’absence de présentation par la salariée, tout au long de l’exécution de son contrat de travail d’un décompte mensuel de ses heures supplémentaires et d’un refus de paiement, le recours intentionnel de l’employeur de recourir au travail dissimulé n’est pas établi et il n’y a lieu au paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 8223-1 du Code du Travail.

Sur la demande de dommages intérêts pour illégalité des méthodes et techniques de contrôle

Au visa des articles L 1222-3 et L 1222-4 du Code du Travail Madame X A sollicite par ailleurs des dommages intérêts en invoquant l’utilisation par son employeur de deux systèmes de contrôle d’une part badgeage et vidéosurveillance n’N fait l’objet que d’une déclaration tardive auprès de la CNIL en 2005 et d’autre part du logiciel ICARE qu’elle a créé elle-même qu’elle n’a déclaré qu’en 2012 à la CNIL alors qu’il enregistre les statistiques des appels téléphoniques émis ou reçus ainsi que les conversations téléphoniques des salariés ce H permet à l’employeur de connaître à la minute ce que fait le salarié ce H est utilisé pour l’évaluer ;

La SAS SVP rétorque qu’ainsi que le reconnaît l’appelante, toutes les régularisations ont été effectuées et fait valoir que contrairement aux allégations de Madame X A le logiciel ICARE n’enregistre pas les statistiques des appels téléphoniques des salariés ou leurs conversations, qu’il a uniquement pour but d’assurer un suivi du temps passé auprès des clients afin de mesurer le taux d’utilisation de l’offre de la société par les clients et d’adapter la tarification du client, elle conteste le fait que ce logiciel ait servi pour évaluer les salariés ;

Il est établi que les déclarations à la CNIL et les régularisations sont intervenues tardivement et que l’employeur a enfreint jusqu’à ces régularisations les dispositions légales rappelées ci-dessus et visées par l’appelante ; ces irrégularités sont sources d’ un préjudice pour l’ensemble des salariés y compris pour Madame X A sans que la preuve soit toutefois rapportée que la SAS SVP ait fait l’utilisation à son encontre de données issues de ces logiciels antérieurement à leur déclaration à la CNIL à des fins disciplinaires et alors que la salariée produit elle-même des impressions d’écran issues du logiciel ICARE antérieures à la déclaration ; il convient dès lors de confirmer le jugement H lui a alloué la somme de 1.000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice ;

La société faisant valoir et justifiant par une attestation qu’il n’y pas eu de conservation des données, il convient, en l’absence de preuve contraire apportée par M^me X de rejeter sa demande tendant à la destruction des données informatiques la concernant.

Sur le non respect de l’accord d’entreprise relatif à la liberté d’expression

Au visa des articles L 2281-1, 2281-7, 2281-8 du Code du Travail Madame X A se plaint du non respect par l’employeur de l’accord d’entreprise en date du 17 avril 1984 relatif au droit d’expression des salariés H prévoit une réunion une fois par trimestre portant sur le contenu et l’organisation du travail des salariés ;

Si la SAS SVP soulève la caducité de l’accord d’entreprise de 1984 H était conclu pour une durée d’un an (article V), elle ne justifie pas de la mise en 'uvre de la réunion prévue à l’article 2 de cet article H prévoyait la réunion de la direction et des délégués syndicaux trois mois avant la fin de la période pour examiner les éventuelles modifications à apporter d’où un non respect effectif de l’accord et la privation du droit d’expression des salariés ledit accord prévoyant que ce droit doit être individuel /et ou collectif de sorte que Madame X A a bien été privée individuellement de son droit d’expression, le fait qu’elle ait été par ailleurs investie de mandats syndicaux ou de représentation étant indifférent au préjudice subi à titre personnel ;

Il convient en conséquence de confirmer le jugement H a alloué la somme de 1000 € à titre de dommages intérêts à Madame X A, ladite somme étant appropriée au préjudice subi.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Eu égard aux développements ci-dessus, la cour considère que les seuls manquements retenus à l’encontre de la SAS SVP ne sont pas suffisamment graves dans le contexte évoqué et ne justifient pas la résiliation judiciaire du contrat de travail de sorte que le jugement doit être confirmé par substitution de motifs en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame A X .

Sur la rupture du contrat de travail, la demande de nullité du licenciement et subsidiairement l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

Madame X A invoque la nullité de son licenciement en soutenant qu’il est intervenu en période de protection et en l’absence de saisine et d’autorisation de l’inspecteur du travail ; en tout état de cause elle argue du fait que à supposer que la période de protection soit expirée, comme soutenu à tort selon elle par la SAS SVP, son licenciement étant prononcé pour les mêmes faits que ceux H avaient donné lieu à un refus d’autorisation de l’inspecteur du travail suite à la demande présentée le 14 avril 2015, refusée le 11 juin 2015, il est irrégulier ;

À titre subsidiaire, elle soutient que son licenciement fondé par l’employeur sur son absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de la société et la nécessité de procéder à son remplacement est dépourvu de cause réelle et sérieuse .

Il est constant ainsi que rappelé dans l’exposé des faits que Madame X A P été élue membre titulaire du CE le 21 Septembre 2010 et désignée déléguée syndicale le 30 Septembre 2010, qu’elle a été candidate aux élections au comité d’entreprise/ou d’établissement et des délégués du personnel du personnel du 23 Septembre 2014 et n’a pas été élue ;

Selon ses conclusions pages 51 et 52, la SAS SVP soutient « qu’au 22 Septembre 2014 Madame X A P perdu sa qualité de déléguée syndicale compte-tenu du résultat des élections professionnelles au cours desquelles elle n’a pas été réélue, que depuis la loi du 20 Août 2008, le délégué syndical est désigné parmi les candidats aux élections professionnelles H ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections et que dès lors, la société a notifié le licenciement à Madame X A à la fin de la période de protection le 28 Septembre 2015 » ;

En l’espèce, s’il est exact que le mandat de délégué syndical prend fin au plus tard lors du premier tour des élections de l’institution représentative du personnel renouvelant l’institution dont l’élection P permis de reconnaître la représentativité de l’organisation syndicale l’N désigné et que le syndicat de Madame X A n’a eu aucun élu aux élections du 23 Septembre 2014, il n’en demeure pas moins que suite à ces élections du 23 Septembre 2014, la période de protection la plus longue dont bénéficiait Madame X A est celle découlant de sa qualité d’ ancienne déléguée syndicale H aux termes de l’article L 2411-3 du Code du Travail § 2 est de « douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions s’il a exercé ces dernières au moins un an » ;

Il ressort des pièces versées aux débats que la convocation à entretien préalable en vue d’un licenciement a été adressée par l’employeur à Madame X A suivant convocation datée du 11 Septembre 2015 postée en recommandé le même jour selon cachet de la poste sur l’enveloppe d’expédition ; à cette date Madame X A se trouvait toujours en période de protection de sorte que l’employeur était tenu de demander l’autorisation administrative de licencier la salariée, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection ( Cass.soc 26 Mars 2013) ;

Faute par la SAS SVP d’avoir sollicité cette autorisation, le licenciement de Madame X A est irrégulier et doit être sanctionné par la nullité ;

Madame X A ne demandant pas sa réintégration, elle a droit indépendamment de l’ancienneté dans l’entreprise aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle de l’article L 1235-3 du Code du Travail ;

Madame X A invoque un préjudice financier et moral résultant de son licenciement, de son ancienneté supérieure à 11 ans avant son arrêt maladie en juillet 2012 et de son âge à la date de son licenciement (54 ans) ; la SAS SVP soutient sans en apporter la preuve que par le biais de sa pension d’invalidité (1.357,53 € au 1^er novembre 2016), le niveau de revenus de Madame X A est maintenu ; Madame X A verse aux débats une attestation Pôle emploi dont il ressort qu’elle perçoit l’ARE et que depuis le mois d’Août 2016, elle perçoit une indemnité mensuelle variant entre 965,03 € et 933,90 € ;

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, il est approprié d’allouer à Madame X A la somme de 80.000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son entier préjudice.

Le licenciement étant nul, il est sans objet d’examiner le caractère réel et sérieux du licenciement.

Sur la contestation du solde de tout compte, la demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et la demande d’indemnité compensatrice de préavis

L’appelante sollicite une régularisation à hauteur de 4.496,20 €comprenant la régularisation de l’indemnité de licenciement dont le détail est fourni dans la lettre recommandée adressée à son employeur le 14 janvier 2016, versée aux débats (pièce 171), ainsi que son bulletin de salaire de décembre 2015 ; l’employeur H ne justifie pas avoir répondu à la lettre de la salariée demande le rejet de la demande sans explication sauf à dire de manière non pertinente que la salariée n’aurait pas pu effectuer le préavis alors que le licenciement est nul ;

L’examen du détail de la demande de régularisation du solde de tout compte justifie son caractère fondé et il convient d’y faire droit ; il n’est pas justifié du règlement de l’indemnité de préavis de trois mois, il y a lieu de condamner la SAS SVP au paiement de la somme de 4.195,81 € ( salaire de base + prime d’ancienneté) x 3 soit 12.587,43 € plus 1.258, 74 € .

Sur la demande de rectification du certificat de travail

Le certificat de travail du 28 décembre 2015 indique que la salariée a été « employée dans notre entreprise du 25 juin 2001 au 28 décembre 2015 en qualité de consultant expérimenté » ;

Madame X A demande la remise d’un certificat comportant comme emploi « juriste en droit social » et non consultant expérimenté ; cette demande sera rejetée, sauf à dire que le certificat devra être complété sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte, par la mention « en droit social » , la salariée a en effet été engagée en qualité de consultante, activité H correspond à son travail effectif.

Sur les autres demandes

Il y a lieu de dire que seules les condamnations N le caractère de créance salariale portent intérêts légaux à compter de la date de réception par le défendeur de la convocation en conciliation devant Conseil des Prud’hommes et que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts légaux à compter de ce jour,

Il convient en outre de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l’article 1154 du Code civil ;

Il y a lieu d’allouer à Madame X A la somme de 3.500 € au titre des entiers frais irrépétibles et de dire que la SAS SVP conservera la charge de ses propres frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement par substitution de motifs en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et a condamné la SAS SVP à lui payer les sommes de 1.000 € à titre de dommages intérêts pour non respect du droit d’expression et 1.000 € pour illégalité des méthodes de contrôle ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Dit que le licenciement de Madame X A est nul.

Condamne la SAS SVP à payer à Madame X A

*5.000 € à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

*13.627,61 € au titre des heures supplémentaires impayées plus 1.362,76 € au titre des congés payés afférents

*136,26 € au titre de l’incidence sur la prime de vacances

*1.362,76 € au titre de la prime d’ancienneté afférente

*6.586,39 € à titre d’indemnité pour absence de repos compensateurs

*4.496,20 € au titre de la régularisation du solde de tout compte

*12.587,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 1.258,74 € au titre des congés payés afférents

*80.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul et réparation de l’entier préjudice subi.

Dit que les condamnations N le caractère de créance salariale portent intérêts légaux à compter de la date de réception par le défendeur de la convocation en conciliation devant Conseil des Prud’hommes et que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts légaux à compter de ce jour.

Ordonne la capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l’article 1154 du Code civil.

Ordonne la remise des documents conformes aux condamnations sans qu’il y ait lieu à astreinte ( notamment bulletins de salaire année par année de 2007 à 2012 comportant pour chacune d’elles le montant des heures supplémentaires et accessoires et une attestation Pôle emploi ).

Dit que la SAS SVP devra délivrer à Madame X A un certificat de travail rectifié comportant comme emploi occupé « Consultant expérimenté en droit social » sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Fixe le salaire mensuel de base de Madame X A à la somme de 3.814,37 €.

Rejette les autres demandes des parties.

Condamne la SAS SVP aux entiers dépens comprenant les éventuels frais d’exécution du présent arrêt et à payer à Madame X A la somme de 3.500 € au titre des entiers frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT