REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 28 OCTOBRE 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04555 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDIB4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Février 2021 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019031797

APPELANTE

Madame B X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume DAUCHEL de la SELARL CABINET SEVELLEC DAUCHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : W09, avocat postulant

Représentée par M^e Philippe LEFEVRE, avocat au barreau de LILLE, avocat plaidant

INTIMEES

S.C.P. Y, en la personne de M^e Denis Z

en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS MAZEL AND TOV FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Victor RANIERI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat postulant et plaidant

S.A.S. MAZEL AND TOV FRANCE

RCS DE PARIS n° 804 955 110

[…]

[…]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 804 et suivants du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Déborah CORICON, Conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis

ARRET :

— par défaut

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière.

************

Par jugement du 27 mai 2016, sur déclaration de cessation des paiements, la société MAZEL AND TOV FRANCE, qui exerçait une activité de transport de marchandises et employait 21 salariés, a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Paris. La SCP Y, prise en la personne de M^e Z, a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Cette société était dirigée depuis sa création en janvier 2015 par M^me B X, qui en était également l’associée minoritaire, aux côtés de la société belge MAZEL AND TOV BELGIQUE, également dirigée par M^me X et actuellement en liquidation judiciaire devant les autorités belges. La date de cessation des paiements a été remontée 16 janvier 2015, soit au moment de sa création. L’insuffisance d’actif est égale au passif admis, aucun actif n’ayant été recouvré, soit la somme de 363 614 euros.

Par jugement du 2 février 2021, sur assignation du liquidateur judiciaire, le tribunal de commerce de Paris a débouté M^me X de sa demande d’irrecevabilité, et l’a condamnée à payer à la SCP Y ès qualités la somme de 200 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif, et la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamnation assortie de l’exécution provisoire.

M^me X a interjeté appel de cette décision par déclaration du 9 mars 2021.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 juin 2021, M^me B X demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 2 février 2021 par le Tribunal de commerce de Paris dans toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau :

Sur la fin de non recevoir au visa de l’article L.641-4 du Code de commerce et de la jurisprudence,

— Juger irrecevable la demande présentée par le mandataire liquidateur, faute de justifier de la situation de vérification du passif ;

Sur le fond,

— Juger que le mandataire liquidateur n’apporte pas la preuve de ses allégations ;

— Le débouter en conséquence de ses demandes, fins et conclusions.

— Condamner la SCP Y, Mandataires Judiciaires Associés à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et de la condamner à tous les dépens de l’instance.

*****

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 mai 2021, la SCP Y, prise en la personne de M^e Z ès qualités de liquidateur de la société MAZEL AND TOV FRANCE, demande à la cour de :

— Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté à l’encontre du jugement rendu le 2 février 2021,

— Déclarer M^me B X irrecevable en ses demandes d’irrecevabilité,

En tout état de cause, et au fond,

— Rejeter comme mal fondées l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— Confirmer la responsabilité de M^me B X dans la création de l’insuffisance d’actif de la société MAZEL AND TOV France et sa condamnation au paiement de la somme de 200 000 euros à ce titre,

— Confirmer la condamnation de M^me B X à payer la somme de 5 000 euros allouée en première instance sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner M^me B X au paiement de la somme complémentaire de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

— La condamner aux entiers dépens.

*****

Dans son avis notifié par voie électronique le 31 mai 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer la décision du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a condamné M^me X à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 200 000 euros.

SUR CE,

• Sur la fin de non-recevoir tirée de l’article L. 641-4 du code de commerce

M^me X rappelle les termes des articles L. 641-4 et R. 641-27 du code de commerce qui obligent à la vérification du passif chirographaire lorsqu’une action en comblement de l’insuffisance d’actif est engagée. Elle fait valoir que par courrier du 5 octobre 2016, M^e Z a indiqué qu’il renonçait à la vérification du passif chirographaire, puis a fait volte face dans un courrier du 25 septembre 2017, sans cependant demander l’autorisation de procéder à cette vérification au juge-commissaire.

La SCP Y ès qualités réplique que cette demande d’irrecevabilité au motif qu’il n’y aurait pas d’ordonnance du juge-commissaire relative à la vérification du passif est dénuée de tout fondement textuel. Elle ajoute qu’il s’agit d’un moyen nouveau en cause d’appel. Enfin, elle fait valoir que la procédure de vérification du passif est parfaitement régulière, l’article L. 651-2 ne prévoyant pas le recours à une ordonnance du juge-commissaire pour pouvoir engager l’action, sauf dans l’éventualité où une précédente ordonnance a limité le champ des opérations de vérification, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Aucune sanction, selon elle, n’est en outre prévue en l’absence de production de cette ordonnance.

Elle précise que le passif définitif de la société MAZEL AND TOV FRANCE s’élevait à la somme de 363 614 euros, dont seulement 36 243, 96 euros de passif chirographaire, que dès lors la condamnation de M^me X à contribuer à hauteur de 200 000 euros est très largement inférieure au montant du passif privilégié.

Elle ajoute que la vérification du passif chirographaire n’est pas une condition de la recevabilité de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, comme l’affirme la cour de cassation, que la vérification du passif chirographaire constitue une mesure d’administration judiciaire qui n’emporte aucune conséquences quant aux droits des parties, le seul constat d’une insuffisance d’actif étant suffisant. En l’espèce, elle souligne que M^me X a reconnu dans sa déclaration de cessation des paiements un passif de 420 000 euros.

Enfin, elle indique que M^me X n’a jamais apporté d’explications lors des opérations de vérification du passif.

Le ministère public rappelle qu’une fin de non recevoir peut être soulevée à tout moment mais que le défaut de production d’une ordonnance du juge-commissaire n’en constitue pas une, mais une demande nouvelle qui ne peut être soulevée pour la première fois en cause d’appel. Il estime donc cette demande irrecevable, et subsidiairement mal fondée, aucune ordonnance préalable n’étant nécessaire pour introduire l’action en comblement de l’insuffisance d’actif.

L’article L. 641-4 du code de commerce ne peut être regardé comme instituant une fin de non-recevoir, tiré du défaut de vérification préalable des créances chirographaires, à l’introduction d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci est établie (Com. 5 novembre 2013 n° 12-22.510).

Par suite, il s’agit d’une demande nouvelle en cause d’appel, qui est donc irrecevable et sera rejetée.

• Sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

A titre liminaire, la SCP Y ès qualités souligne que la société a eu une durée d’exploitation extrêmement courte, structurellement déficitaire puisqu’aucun actif n’a été retrouvé à l’ouverture de la procédure collective.

Elle souligne également les relations anormales que la société entretenait avec sa mère belge, chacune exécutant pour l’autre des services réciproques, sans contrat, et uniquement par le biais de paiements par compensation.

Elle indique que certains salariés n’ont pas été payés depuis février 2015, sans qu’aucune alerte n’ait été lancée, que les salariés ont été embauchée par une autre société, TORATRANS, qui aurait également capté la clientèle, que le conseil des prud’hommes, amenés à statuer sur le cas de M^me A, salariée et belle-soeur de M^me X, a souligné le caractère fictif de son contrat de travail.

— Sur les fautes de gestion

* une comptabilité incomplète et irrégulière

Le liquidateur indique ne disposer que du grand livre et de l’exercice comptable 2015, que l’expert-comptable contacté a alerté le liquidateur d’irrégularités relevées dans les comptes, tenant à ce que certains comptes clients, comptes fournisseurs, comptes de liaison avec MAZEL AND TOV BELGIQUE, comptes de TVA, comptes débiteur et créditeurs et certains comptes salariés (rémunérations et avances sur frais) ne sont pas justifiables, à tel point qu’il a indiqué ne pas être en mesure d’attester de la cohérence et de la vraisemblance des comptes annuels 2015.

M^me X conteste l’attestation de l’expert-comptable, qui ne répond pas aux conditions de l’article 202 du code de procédure civile. Elle ajoute qu’elle a bien tenu une comptabilité, que si l’expert-comptable dit que certains comptes ne sont pas justifiables, cela ne signifie pas qu’ils ne sont pas justifiés, que l’attestation est postérieure à l’ouverture de la procédure collective d’où la prudence de l’expert-comptable. Elle conclut donc que la comptabilité est bien existante et qu’il n’est pas démontrée qu’elle est irrégulière.

Le liquidateur réplique que l’attestation en litige n’a pas à répondre aux conditions de l’article 202 précité, car il s’agit simplement d’une attestation comptable de fin de mission. Il estime que cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif dès lors que la dirigeante a été privée d’un outils de gestion qui lui aurait permis de connaître l’absence de rentabilité de l’entreprise ou la remise en cause de sa viabilité. Il ajoute que l’absence de production de pièces comptables ou probantes, rendant impossible la validation des comptes par l’expert-comptable, revient à faire peser sur la dirigeante une présomption d’utilisation des fonds de la société à des fins non conformes à l’intérêt ou à l’objet social et justifie sa condamnation à la totalité de l’insuffisance d’actif.

Le ministère public rappelle que seul le grand livre de l’exercice 2015 a été remis, et que le bilan de cet exercice, remis par l’expert-comptable, est entaché selon ce dernier de nombreuses irrégularités.

Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre, d’un livre d’inventaire et des comptes annuels établis à la clôture de l’exercice.

D’une part, M^me X n’a pas remis au liquidateur l’ensemble des éléments comptables exigés par la loi. D’autre part, ces éléments ne peuvent être regardés comme sincères ou réguliers, dès lors que l’expert-comptable, en charge de la comptabilité de la société liquidée, a indiqué que la plupart des rubriques comptables constituant les comptes comportent des incohérences et des

invraisemblances ne lui permettant pas d’attester de la sincérité des comptes annuels. Enfin, cette attestation n’a pas à respecter le formalisme édicté par l’article 202 du code de procédure civile, qui n’est d’ailleurs pas prescrit à peine de nullité, dans la mesure où elle n’a pas été établie dans le but d’être produite en justice, mais pour accompagner la transmission des comptes annuels au liquidateur judiciaire dans le cadre de la procédure collective ; elle constitue donc un moyen de preuve différent.

Il y a donc lieu de retenir que la faute tenant à la présentation d’une comptabilité incomplète et irrégulière est caractérisée à l’encontre de M^me X. Cette faute, qui a privé la dirigeante d’un outil de gestion lui permettant d’apprécier l’absence de rentabilité de l’entreprise, et qui prive le liquidateur de la possibilité de vérifier la manière dont l’activité de la société a été menée, a contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

* un retard dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements

M^me X reproche au liquidateur de ne pas démontrer quel était l’état de cessation des paiements de la société dans les 45 jours précédent le dépôt de la déclaration, et ainsi de ne pas démontrer quel préjudice serait né pour la société de ce retard.

Le liquidateur affirme que la déclaration de cessation des paiements était tardive car les premières inscriptions de privilège remontent à décembre 2015, que certains salaires n’ont pas été versé dès février 2015, que la date de cessation des paiements fixée par le tribunal de commerce de Paris n’a pas été contestée par M^me X.

Le ministère public rappelle que la date de cessation des paiements fixée par le tribunal est devenue définitive, et que le caractère intentionnel de ce retard n’a pas à être démontré. Il estime cependant que ce caractère intentionnel ne fait pas de doute, au vu de l’ancienneté des créances.

La cour relève, comme le liquidateur et le ministère public, que la date de cessation des paiements retenu par le jugement d’ouverture de la procédure collective, remontant à sa création soit 16 mois auparavant, n’a pas été contestée par M^me X, que les dettes sont pour certaines anciennes (salaires impayés dès février 2015 et inscriptions de privilège dès décembre 2015) et que le seul exercice social ayant eu lieu est très déficitaire.

Par suite, il y a lieu de retenir que M^me X a commis une faute en déposant une déclaration de cessation des paiements le 2 mai 2016, alors que le délai de 45 jours suivant la cessation des paiements avait expiré le 2 mars 2015. Cette faute a contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif dans la mesure où la cessation des paiements remonte à la création de la société.

* la poursuite abusive d’une activité déficitaire

Dans la suite de la faute de gestion précédemment exposée, le liquidateur indique que la déclaration de cessation des paiements a été déposée avec retard afin de permettre la poursuite abusive d’une activité déficitaire. Il expose que l’activité a été immédiatement déficitaire, les comptes du premier et seul exercice faisant état d’un résultat négatif de 167 715 euros, et que les créances sociale et fiscale sont nées dès l’ouverture de la société en janvier 2015. Il souligne l’inaction de M^me X, qui a poursuivi l’exploitation pendant plus d’un an.

Il estime que cette faute a donc contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

M^me X indique que l’absence de vérification du passif ne permet pas de caractériser cette faute, et que les organismes sociaux et fiscaux déclarent souvent à titre provisionnel, déclarations qui doivent être prises avec beaucoup de circonspection.

Le ministère public rappelle que le seul exercice de la société a fait apparaître un résultant négatif de

169 000 euros, et que les créances privilégiées sont anciennes.

Il ressort des pièces produites que les principales déclarations de créance sont celles des organismes fiscaux et sociaux, qui n’ont quasiment pas été réglés durant la durée de vie de la société MAZEL AND TOV FRANCE : l’URSSAF a déclaré une créance définitive de 121 223 euros pour des cotisations impayées à compter de juillet 2015, Klesia une créance de 42 570, 76 euros pour des cotisations impayées à compter d’avril 2015, et le Trésor public de 54 613 euros à titre définitif et 34 471 euros à titre provisionnel pour la TVA systématiquement impayée à compter d’octobre 2015. Pour autant, M^me X a poursuivi l’activité de la société jusqu’au mois de mai 2016.

Il y a donc lieu de retenir cette faute, qui a contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif dès lors que la cessation des paiements remonte à la création de la société, à l’encontre de M^me X.

* une augmentation frauduleuse du passif

Le liquidateur judiciaire fait valoir que de nombreux salariés étaient également salariés d’autres sociétés, soit dans la holding belge soit dans la société TOTATRANS, ce qui jette un doute sur la réalité de leurs contrats de travail et laisse à penser qu’une fraude collective a été organisée au préjudice de l’AGS. Il s’étonne de ce que la quinzaine de salariés non payés depuis février 2015 aient accepté de travaillé plus d’un an sans percevoir de rémunération et sans engager de procédures judiciaires, que ceux ayant finalement, après la liquidation, agi en justice, se sont vus débouter en raison du caractère fictif de leur contrat de travail, notamment M^me A, belle-soeur de M^me X.

M^me X reproche au liquidateur de procéder par voie d’affirmation sans apporter le moindre élément de preuve.

Le ministère public demande à ce que ce grief ne soit pas retenu, en l’absence d’éléments de preuve venant au soutien des affirmations du liquidateur.

Si les éléments cités par le liquidateur au soutien d’une fraude aux AGS peuvent apparaître troublants, ils ne sont cependant pas suffisante pour l’établir. Il y a donc lieu de ne pas retenir cette faute à l’encontre de M^me X.

* le détournement de fonds à des fins personnelles

Le liquidateur judiciaire expose que la finalité de la société MAZEL AND TOV FRANCE, qui n’a eu que 16 mois d’existence, était de recevoir du passif et de soustraire son actif, comme l’illustre la disparition des 5 camions de la société, qui auraient été vendus, sans que M^me X ne fournisse la moindre explication sur les acquéreurs, le prix perçu ou les dates de paiement.

Le ministère public s’associe aux motifs invoqués par le liquidateur.

M^me X reproche au liquidateur de n’agir que par supputations.

Il ressort des pièces du dossier que la préfecture de police de Paris a confirmé l’immatriculation de 5 camions au nom de la société MAZEL AND TOV FRANCE entre avril et septembre 2015, et leur cession, entre juin 2015 et mars 2016. Ces camions, ou leur prix de cession, n’ont pas été retrouvés par le liquidateur et M^me X ne s’explique pas sur cette faute.

Il y a donc lieu de retenir qu’elle a commis un détournement d’actifs ou de fonds au détriment de la société MAZEL AND TOV FRANCE.

Enfin, M^me X s’explique sur la faute tirée d’un défaut de recapitalisation de la société

MAZEL AND TOV FRANCE. Cette faute étant cependant abandonnée par le liquidateur en cause d’appel, il n’y a pas lieu de statuer dessus.

Enfin, M^me X fait valoir que sa situation personnelle est précaire, qu’elle est sans emploi depuis la déconfiture des deux sociétés française et belge, qu’elle rencontre des problèmes de santé, qu’elle touche le RSA et ne retrouve pas d’activité.

Ces éléments personnels seront mis en balance avec la multitude des fautes caractérisées à l’encontre de M^me X, leur gravité et l’opacité volontairement entretenue par elle autour du court fonctionnement de la société MAZEL AND TOV FRANCE. La condamnation des premiers juges à la somme de 200 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif sera ainsi confirmée.

• Sur les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

M^me X demande la condamnation de la SCP Y ès qualités à lui verser la somme de 2 500 euros.

La SCP Y ès qualités demande sur ce fondement la somme de 10 000 euros.

Il y a lieu de condamner M^me X, qui succombe en ses demandes, à verser à la SCP Y ès qualités, la somme de 3 000 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement attaqué dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M^me B X à payer à la SCP Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MAZEL AND TOV FRANCE, la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M^me B X aux entiers dépens d’appel.

La greffière La présidente