Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00610 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B4ZQ5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Novembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY – RG n° 17/00180

APPELANTE

M^e C D (SELARL MJC2A) ès qualités de Mandataire judiciaire de SASU SERARE

[…]

[…]

Représenté par M^e Pierre-henri D’ORNANO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0213

M^e H G (SCP BTSG ) ès qualités de Liquidateur judiciaire de la SASU SERARE

[…]

[…]

Représenté par M^e Pierre-henri D’ORNANO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0213

INTIME

Monsieur E X

[…]

[…]

Représenté par M^e Anne MACUDZINSKI, avocat au barreau de PARIS, toque : E1186

PARTIE INTERVENANTE :

Association AGS CGEA IDF EST

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

Représenté par M^e Florence ROBERT DU GARDIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0061

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

Par contrat à durée indéterminée en date du 1^er novembre 2010, M. X a été engagé en qualité d’employé polyvalent par la société Serare qui exerce une activité de restauration sous l’enseigne Courtepaille.

M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui lui a été

notifié le 8 août 2016 pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evry

le 9 mars 2017 pour obtenir paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 24 novembre 2017, le conseil de prud’hommes a requalifié le

licenciement pour faute de M. X en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Serare à verser à M. X la somme de 25.376 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a débouté M. X pour le surplus de ses demandes.

La société Serare a interjeté appel de ce jugement le 15 décembre 2017.

Par jugement en date du 16 octobre 2020, le tribunal de commerce d’Evry a prononcé la liquidation judiciaire de la société Serare et a désigné Maître G H en qualité de liquidateur judiciaire et Maître D C en qualité de mandataire judiciaire.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses conclusions notifiées le 30 août 2021, la SCP B.T.S.G en la personne de Maître G H en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SERARE, et la SELARL MJC2A, en la personne de Maître D C en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SERARE concluent à l’infirmation de la décision déférée, le débouté de l’ensemble des demandes de M. X et sollicitent la condamnation de celui-ci au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelants soutiennent que l’employeur a constaté qu’entre le 1^er avril 2016 et le 30 juin 2016, M. X a effectué onze opérations non conformes aux règles internes, en appliquant des réductions sur les tickets de caisse qu’il ne répercutait pas sur la clientèle, mais qu’il s’octroyait en liquide sur la caisse.

Ils contestent toute prescription des faits reprochés, ceux-ci ayant été portés à la connaissance de l’employeur le 5 juillet 2016, à la suite des conclusions rendues par l’audit, les saisies et opérations frauduleuses ne pouvant être détectées à la seule lecture du rapport financier, et la procédure de licenciement ayant été initiée le 22 juillet 2016.

Ils soulignent que le badge est nominatif et ne doit pas être prêté à d’autres salariés, et que M. X a reçu des formations sur ce point.

Selon ses conclusions notifiées le 7 septembre 2021, M. X conclut à la confirmation du jugement, et à la fixation au passif de la société des sommes suivantes :

—  25.376 euros l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.241,95 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  424,19 euros au titre des congés payés afférents,

—  2.474,47 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

M. X fait valoir que les faits développés dans les conclusions des appelants ne sont pas ceux qui ont justifié son licenciement ; qu’en outre, ceux-ci sont prescrits, l’employeur ne versant pas aux débats l’audit du 5 juillet 2016, et ne démontrant donc pas à quelle date il a été informé des griefs reprochés.

Il souligne que la procédure interne de la société Serare prévoit un contrôle quotidien des caisses réalisé par le directeur du restaurant, ainsi que le contrôle de la présence des justificatifs de ces opérations ; que si les détournements reprochés avaient eu lieu, le directeur s’en serait rendu compte dès le lendemain matin, lors de son contrôle quotidien.

Il affirme par ailleurs que les faits reprochés ne lui sont pas imputables, les badges n’étant pas nominatifs et ne comportant que le matricule du salarié, et les opérations étant parfaitement enregistrées dans le logiciel, si bien que la traçabilité des opérations était parfaite ; que l’employeur est mal fondé à lui reprocher des opérations frauduleuses alors qu’il a enregistré toutes les opérations concernées, ce qui aurait dû lui permettre de procéder aux vérifications en temps utile.

Selon ses conclusions notifiées le 29 décembre 2020, l’Unédic Délégation AGS (CGEA) d’Île-de-France Est sollicite l’infirmation du jugement, le débouté de M. X de l’ensemble de ses demandes, et à titre subsidiaire, le rappel de la limitation de sa garantie.

Elle s’associe aux explications de la société et de ses mandataires, en retenant que les faits ne sont pas prescrits du fait de l’audit du 5 juillet 2016, qui a porté à la connaissance de l’employeur les griefs reprochés.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions notifiées par RPVA.

L’instruction a été déclarée close le 8 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la faute grave :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute, et le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement du 8 août 2016, qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée : « Suite à des soupçons vous concernant, j’ai demandé au service audit interne de la société de réaliser une étude sur le restaurant. Un contrôle a donc été effectué le 5 juillet 2016 portant sur la période du 1^er avril au 30 juin 2016, nous avons pu constater certaines irrégularités en matière d’enregistrement du chiffre d’affaires. Nous avons notamment découvert que de nombreuses opérations frauduleuses ont été réalisées avec votre badge sur les encaissements. Ainsi, sur cette période, plusieurs notes litigieuses ont fait l’objet de remises injustifiées effectuées avec votre badge caisse nominatif, et en non respect de nos procédures internes. Cette pratique consistait à encaisser le client qui ne disposait pas de remise, et à appliquer à la suite de l’encaissement une remise rétroactive sur l’addition. Le paiement effectué par le client correspondait au montant avant réduction. Le fait d’appliquer la remise après encaissement engendrait un rendu d’espèces du montant de la remise, somme que vous détourniez pour votre compte. Sur la période précitée, ont été effectués 11 rendus espèces frauduleux avec votre badge caisse. Le montant total de ces transactions litigieuses s’élève à 189,82 euros.

Ces pratiques frauduleuses ont été réalisées avec votre badge d’encaissement, et à chaque fois lorsque vous étiez de service.

Ainsi : les 2, 7, 13, 19, 20, 23, 29 et 30 avril 2016 (').

Le montant correspondant à ces remises n’était pas réintégré au fond de caisse, et cette pratique peut s’assimiler à du détournement d’argent. Nous vous rappelons également, que vous avez la responsabilité de votre badge nominatif caisse et de sa bonne utilisation et ce selon nos procédures internes que vous n’êtes pas sans connaître. Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas reconnu les faits reprochés et n’avez rien ajouté de plus pour justifier de vos actes. De tels actes sont intolérables. Nous ne pouvons pas accepter de telles manipulations frauduleuses qui nuisent au bon fonctionnement de notre restaurant. Il a été procédé par l’intermédiaire de votre badge des remises fictives engendrant une perte de chiffre d’affaires au détriment de la société et une perte pour les collaborateurs du restaurant. Vous avez entaché la confiance que nous avions mise en vous. Cela de nous permet plus de vous confier les missions liées à votre fonction d’assistant de direction.»

L’employeur reproche donc à M. X d’avoir détourné des sommes sur les additions facturées aux clients.

Il expose le mode opératoire reproché, à savoir que le salarié prenait la commande en enregistrant une remise commerciale, puis les clients payaient l’intégralité de l’addition par carte bleue ou chèques restaurant, et que postérieurement à ce paiement, un retrait d’espèces était effectué par M. X du montant de la remise commerciale dont les clients auraient dû bénéficier, ce retrait d’espèces échappant à tout contrôle s’agissant du destinataire de cette somme.

Pour en justifier, l’employeur verse aux débats les éléments suivants :

— un rapport d’audit, non signé, concluant « Le badge de M. X ressort particulièrement sur les rendus de monnaie. Après analyse, 11 notes sont soldées par ce badge. A chaque fois, le montant de rendu de monnaie est égal au montant de la remise ou promotion, consentie sur la note. Ce montant est ensuite détourné », et accompagné d’un tableau listant les onze opérations litigieuses ;

— les duplicata des onze tickets de caisse mentionnant les remises ainsi que la liste des transactions pour chaque journée ;

— le dépôt de plainte de la société Serare auprès du procureur de la République par courrier du 29 août 2016 ;

— une attestation de M^me J K, directrice de l’audit interne, qui indique que le directeur d’exploitation de chaque restaurant est tenu de vérifier l’adéquation entre le nombre de remises enregistrées en caisse et la présence de justificatifs, mais pas le détail de chaque addition, à savoir la comparaison entre le montant réellement payé par les clients avec le chiffre d’affaire déclaré ;

— une première attestation de M. D L, directeur régional, qui explique que la lecture du rapport financier [journalier] n’est pas assez explicite et/ou lisible de façon à détecter un détournement, et qu’il ne ressort pas d’alerte ou de code couleur spécifique sur ce rapport ;

— une seconde attestation de M. D L, qui précise qu’il a eu une discussion avec M. Y le 29 juin 2016 au cours de laquelle celui-ci lui a fait part de ses soupçons de fraude de la part de M. X, qu’il a demandé le 1^er juillet 2016 un audit interne au siège social, et que le 11 juillet, M. Z du service d’audit lui a confirmé l’existence de manipulations frauduleuses commises par M. X en avril 2016, plus particulièrement des retraits en espèces correspondant au montant des remises commerciales figurant sur les additions ;

— une attestation de M. M Y, directeur itinérant, qui expose que tous les jours, lors de la clôture de caisse de la journée précédente, un rapport financier est édité sur lequel figurent les réductions saisies, les annulations de produits et le montant des tables soldées, ce qui permet de vérifier que le montant des réductions cumulées correspond avec le pourcentage de remises, mais que le contrôle ne peut pas être plus approfondi, aucun détail sur les manipulations effectuées par les salariés n’apparaissant, et qu’il faut un audit interne du siège social pour que le contrôle soit plus poussé ;

— les rapports financiers édités pour chaque journée où apparaissait une transaction litigieuse, justifiant que les promotions et remises figuraient sous la forme d’une somme globale et non détaillée.

Le salarié conteste le grief reproché.

Sur la prescription :

M. X soulève tout d’abord la prescription des faits reprochés, l’ensemble des onze transactions litigieuses s’étant déroulées au cours du mois d’avril 2016, et la lettre de convocation à l’entretien préalable datant du 21 juillet 2016, soit un délai supérieur à deux mois.

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales '.

Lorsqu’un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur de rapporter lui même la preuve qu’il n’a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les faits reprochés se sont déroulés entre le 2 et le 30 avril 2016. L’employeur affirme qu’il n’a pris connaissance des fraudes reprochées qu’à réception du rapport d’audit daté du 5 juillet 2016, et verse aux débats les attestations des directeurs qui témoignent de ce que le contrôle journalier ne suffit pas à détecter des anomalies telles que celles imputées à M. X, ainsi que les rapports financiers journaliers qui présentent les remises effectuées de manière globale, et non détaillée.

Cependant, la procédure journalière de contrôle de réduction du chiffre d’affaires interne à la société Serare (version de mars 2012) prévoit que chaque réduction est matérialisée par l’édition d’un ticket automatique sur l’imprimante de caisse, et que le salarié doit apposer sa signature sur le ticket automatique, et indiquer le motif de la réduction ou conserver le support d’offre. Il est précisé que les justificatifs correspondant doivent être archivés en les distinguant jour par jour pendant trois mois, et que le directeur de l’exploitation doit contrôler chaque jour les réductions qui sont réalisées et vérifier qu’elles sont correctement justifiées. Cette procédure est corroborée par le tableau récapitulatif des contrôles de caisse (annexe 5) daté du 13 septembre 2013, qui précise qu'« à partir du rapport financier détaillé du back office, contrôlez et justifiez les montants des rubriques media et memo ».

Or, aucun des tickets de caisse produits ne comporte la signature de M. X, ou les justificatifs des promotions appliquées, alors que ces éléments doivent être conservés trois mois.

Cette procédure interne de contrôle quotidien est corroborée par les attestations de M. A et de M. B, salariés encadrants de la société Serare.

Ainsi, M. N A, adjoint de direction, atteste de la procédure de contrôle interne en soulignant

que lorsqu’une offre commerciale est effectuée en caisse, un ticket s’imprime automatiquement, et le salarié ayant effectué la remise doit la signer, joindre le ticket de l’offre ou le numéro de celle-ci, le tout étant agrafé à l’addition, et que dès le lendemain, lors de la clôture de caisse, l’encadrant doit contrôler l’ensemble des ventilations des encaissements (espèces, cartes bleues, tickets restaurants…), puis les remises et offres individuellement, en vérifiant pour chacune d’entre elles le ticket signé, le justificatif de la remise et l’addition. Il conclut en affirmant qu’il était impossible de ne pas se rendre compte dès le lendemain d’une quelconque anomalie sur les encaissements.

De même, M. O B, directeur de restaurant, atteste que les remises et offres sont contrôlées tous les matins et en cas de doute, l’encadrant peut les contrôler via le logiciel TcPos, et voir le détail de toutes les opérations (typages, encaissements…).

Aussi, la société Serare ne démontre pas qu’elle ne pouvait détecter ces irrégularités de caisse qu’avec l’intervention d’un service d’audit, et non quotidiennement, alors que la procédure de contrôle interne à l’entreprise impose une vérification journalière des remises et promotions, qui sont en outre détaillées par type de remises dans le rapport journalier sous l’intitulé « section promotions ».

De même, la société Serare n’explique pas les raisons pour lesquelles M. Y n’a fait part de ses doutes sur des fraudes de M. X qu’à la fin du mois de juin 2016, alors qu’il est établi que les seules opérations litigieuses se sont produites au cours du mois d’avril 2016, à l’exclusion des mois de mai et de juin 2016, également contrôlés par le service d’audit interne.

Aussi, il n’est pas justifié que la société Serare ne pouvait avoir connaissance de ces irrégularités qu’à la réception de l’audit, ces affirmations étant contredites par sa propre procédure interne.

Le grief le plus récent datant du 30 avril 2016, et la lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement ayant été envoyée le 21 juillet 2016, l’ensemble des griefs reprochés à M. X sont donc prescrits, et son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Conformément à l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable en l’espèce, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixé à la somme de 15 000 ', au vu de l’ancienneté du salarié (5 ans et 10 mois), de son âge (28 ans), du montant de son salaire (2 120,97 ') et des circonstances entourant le licenciement (naissance de son enfant trois jours avant la réception de la lettre de licenciement, accusations de vol), M. X ne justifiant toutefois pas de sa situation professionnelle postérieure au licenciement. Le jugement sera infirmé quant au quantum accordé de ce chef.

Il y a lieu de préciser que cette somme sera fixée au passif de la société Serare.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

L’article 30 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants applicable en l’espèce prévoit qu’en cas de licenciement, la durée de préavis des employés et agents de maîtrise ayant une ancienneté supérieure à deux années est de deux mois.

Au vu de l’ancienneté de M. X, il y a lieu de fixer au passif de la société Serare la somme de 4 241,95 ' bruts au titre de l’indemnité de préavis de deux mois, outre la somme de 424,19 ' bruts.

Le jugement sera complété sur ce point, cette demande ne lui ayant pas été présentée.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Au vu de l’ancienneté de M. X, préavis inclus, et de son salaire de référence, l’indemnité légale

de licenciement sera fixée à la somme de 2 474,47 ', somme dont le quantum n’est pas discutée par les parties.

Le jugement sera complété sur ce point, cette demande ne lui ayant pas été soumise.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X la totalité des frais supportés au cours de la présente instance. Il lui sera accordé la somme de 1 500 ' au titre de la présente procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf sur le quantum de l’indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sauf à préciser que les sommes dues à M. E X seront fixées au passif de la société Serare représentée par son liquidateur et son mandataire judiciaire ;

Statuant sur le seul chef infirmé, et y ajoutant :

FIXE au passif de la société Serare représentée par Maître G H, en sa qualité de liquidateur judiciaire, et Maître D C, en sa qualité de mandataire judiciaire les sommes suivantes, au bénéfice de M. E X :

—  15 000 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4 241,95 ' bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 424,19 ' bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 474,47 ' au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 500 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉCLARE l’arrêt opposable au CGEA ;

RAPPELLE que le jugement d’ouverture de la procédure collective emporte arrêt du cours des intérêts ;

ORDONNE la remise par Maître G H, en sa qualité de liquidateur judiciaire, et Maître

D C, en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Serare, au profit de M. X de bulletins de salaire, d’une attestation destinée à Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes à l’arrêt dans le délai d’un mois suivant la notification de celui-ci ;

ORDONNE à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite d’un mois d’indemnités ;

CONDAMNE Maître G H, en sa qualité de liquidateur judiciaire, et Maître D C, en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Serare au paiement des dépens d’appel qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE