Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 14 AVRIL 2022

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08569 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAN6F

Décision déférée à la Cour : Décision du 04 Juillet 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN – RG n° 18/00202

APPELANT

Monsieur F X

[…]

[…]

Représenté par M^e Angélique LAMY, avocat au barreau de PARIS, toque : E1671

INTIMEE

SAS ECOBAT 77

[…]

[…]

Représentée par M^e Isabelle WASSELIN, avocat au barreau de MELUN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller.

Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN ARRET :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Selon contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 21 octobre 2013 au 18 avril 2014, puis selon contrat à durée indéterminée du 19 avril 2014, M. X a été engagé en qualité d’ouvrier d’exécution, au poste de couvreur, par la société Ecobat 77 ayant pour activité principale la réalisation de travaux d’étanchéification.

Les relations contractuelles ont été soumises à la convention collective des ouvriers du bâtiment de Seine et Marne.

M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé le 30 novembre 2017 en vue d’un éventuel licenciement qui lui a été notifié le 7 décembre 2017 pour cause réelle et sérieuse pour divers motifs dont l’absence de respect des clients et du voisinage et son comportement agressif et déplacé.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Melun le 11 avril 2018 aux fins d’obtenir la condamnation de la société Ecobat 77 au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 4 juillet 2019, le conseil de prud’hommes a :

- dit que le licenciement de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse;

- condamné la société Ecobat 77 à lui verser la somme de 450 euros au titre de la régularisation de la prime de rendement ;

- condamné M. X à payer à la société Ecobat 77 la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. X du surplus de ses demandes ;

- condamné M. X aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil a relevé que M. X avait adopté une posture de rupture à l’égard de son employeur par son insubordination, ses manquements répétés à ses obligations professionnelles et son attitude d’opposition systématique de sorte que son licenciement était fondé.

Le 26 juillet 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses écritures transmises par la voie électronique le 8 avril 2020, M. X demande à la cour de :

- faire sommation à la société Ecobat 77 de produire la liste des chantiers sur lesquels il a été affecté de 2015 à 2017, ainsi que ses bilans comptables pour les années 2015 et 2016;

- confirmer le jugement quant à la condamnation de la société Ecobat à un rappel de prime de rendement et l’infirmer pour le surplus ;

Et, statuant à nouveau,

- prononcer à titre principal la nullité de son licenciement et subsidiairement dire qu’il est

dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Ecobat 77 à lui verser les sommes suivantes :

- 27.796,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

- 9 265,60 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;

- 3.376,50 euros à titre de rappel d’indemnité de transport ;

- 630 euros à titre de rappel de prime de rendement, ou à tout le moins 540 euros;

- 300 euros à titre de rappel de prime de fin d’année pour 2016 ;

- 52,10 euros à titre de rappel de l’indemnité légale ;

- 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon ses écritures transmises par la voie électronique en date du 20 juillet 2020, la société Ecobat 77 conclut à la confirmation du jugement quant au rejet des demandes de M. X et à sa condamnation au paiement de la somme de de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à l’infirmation de sa condamnation à payer à M. X la somme de 450 euros au titre de la régularisation de la prime de rendement. Elle sollicite la condamnation de celui-ci à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 5 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité du licenciement et subsidiairement, sur le bien-fondé du licenciement pour cause réelle et sérieuse

M. X, invoquant son droit d’alerte et de retrait, fait valoir que son licenciement repose sur un motif discriminatoire, à savoir la contestation de ses conditions de travail sur le chantier de Mée-sur-Seine, ayant constaté la médiocrité de la base de vie dans les termes suivants : une seule cabane dépourvue de plancher, de porte, de fenêtre et des toilettes sans électricité ouvertes sur les autres lieux de passage, dans laquelle les salariés devaient à la fois se changer, déjeuner et faire leurs pauses. Il précise qu’en l’absence de réponse de la société Ecobat 77 à son alerte à ce sujet, il a interpellé en vain les maîtres d’oeuvre et de l’ouvrage lors de la réunion de chantier du 13 novembre 2017 et qu’il a également pris attache avec l’inspection du travail qui a prescrit une remise en conformité immédiate des lieux de cantonnement, et deux jours plus tard un arrêt temporaire des travaux jusqu’à la remise en conformité des protections collectives de l’échafaudage de même que son retrait immédiat et celui de son chef d’équipe au regard d’une situation de danger grave et imminent. Il précise qu’un avertissement lui a immédiatement été délivré et qu’il a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement. Il invoque également le caractère insignifiant des motifs du licenciement et conteste le caractère irrévérencieux de son attitude.

La société Ecobat 77 conteste tout lien entre le licenciement de M. X, imputable à son comportement antérieur au 13 novembre 2014, et ses conditions de travail. Elle précise que le courrier de l’inspection du travail du 1er décembre 2017 est postérieur à l’engagement de la procédure de licenciement initiée le 20 novembre précédent. Elle précise qu’elle a immédiatement réagi à l’absence de conformité de la base de vie constatée lors de la réunion de chantier du 13 novembre 2017, ce que l’inspection du travail a d’ailleurs vérifié lors de la contrevisite du 15 novembre, ajoutant que l’absence de conformité de l’échaufaudage n’était pas de sa responsabilité et relevait de celle de la société BSI chargée du gros oeuvre, et soulignant que M. X, bien que travaillant sur le chantier depuis le mois de mai, n’a jamais évoqué de situation dangereuse au préalable et n’a d’ailleurs pas exercé de droit de retrait.

Elle affirme en revanche que les griefs allégués contre le salarié sont démontrés, à savoir l’absence de respect des clients et du voisinage sur le chantier, ses propos et ses gestes déplacés le 13 novembre 2017 ainsi que la communication d’une photographie ne correspondant pas aux exigences légales, celui-ci portant un accessoire sur la tête, une cigarette roulée et des lunettes de soleil, ses mains étant en position de prière.

L’article L. 1132-3-3 du code du travail est le suivant :

'Une personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

En cas de litige relatif à l’application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

L’article L.1132-4 de ce même code dispose que toute disposition prise à l’égard du salarié en méconnaissance de ces dispositions est nulle.

L’article L 4131-1 ajoute que le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de tout défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection, qu’il peut se retirer d’une telle situation. L’article L 4131-3 prohibe toute sanction à l’encontre du travailleur ayant fait usage de son droit de retrait.

S’il y a lieu de vérifier le bien-fondé des alertes du salarié quant à ses conditions de travail, il convient également d’apprécier l’effectivité des motifs de licenciement afin de déterminer l’existence ou non d’un lien entre ces alertes et le licenciement.

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire reposer sur des faits objectifs et vérifiables, les événements étant appréciés concrètement selon leur ampleur, leurs conséquences sur la bonne marche de l’entreprise et le comportement du salarié au sein de l’entreprise.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, qu’il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties.

En l’espèce, dans la lettre de licenciement du 9 décembre 2017, la société Ecobat 77 invoque trois griefs :

- l’absence de respect par le salarié des clients et du voisinage aux alentours du chantier, faisant ainsi référence à des plaintes des 8 et 9 novembre 2017 au sujet du volume sonore de son enceinte radio et la réitération du comportement du salarié malgré la demande du conducteur des travaux de baisser le volume sonore de sa radio ;

- son comportement agressif et déplacé le 13 novembre 2017 à l’égard de son supérieur hiérarchique, M. Y, conducteur des travaux, s’agissant de la mise en conformité de la base de vie avec les règles d’hygiène qui devait faire l’objet d’un rappel auprès des maîtres d’oeuvre et d’ouvrage et relevait de la compétence de son supérieur hiérarchique, et ses réflexions devant son supérieur, l’architecte et le client dans les termes suivants : 'on n’est pas des cochons’ et ' personne n’a les couilles pour dire les choses, je n’ai peur de personne', celui-ci ayant joint le geste à ses propos, en se touchant les parties intimes et en hurlant. Elle ajoute que son comportement provocateur a déjà été évoqué lors de ses entretiens annuels antérieurs et fait suite à la communication au service des ressources humaines d’une photographie inconvenable et non conforme (cigarette, lunettes de soleil, mains en position de prière), ce qui a généré une tension au sein du service chargé d’une obligation impérative d’établir un document pour l’accès aux chantiers ;

- l’absence de respect de l’obligation de loyauté, la société ayant découvert le 27 octobre 2017 l’existence d’une entreprise portant le nom du salarié et étant active depuis le 18 mai 2010 dans le domaine de la maçonnerie et du gros oeuvre de bâtiment, alors que lors de la signature de son contrat de travail, celui-ci s’était engagé à ne pas exercer d’activité professionnelle susceptible de la concurrencer.

Concernant le premier grief, la société Ecobat 77 produit deux courriers des 8 et 9 novembre 2017 adressés à la caisse primaire d’assurance maladie, maître de l’ouvrage, pour l’informer que suite à son appel téléphonique, elle a pris note de sa plainte et de celle du voisinage concernant les nuisances sonores causées par une musique trop forte sur le chantier et qu’elle a donné des consignes à son salarié, M. X, pour y mettre un terme.

M. Z, voisin du lieu de situation du chantier, précise qu’il a autorisé la caisse primaire d’assurance maladie à poser un échafaudage sur la toiture de sa maison, au-dessus des chambres, afin de permettre la réalisation des travaux, et qu’il a été contraint de demander à l’ouvrier travaillant sur le toit de baisser le niveau sonore de la musique qui était très fort, qu’il a même été obligé de hurler pour qu’il l’entende, que ce dernier a répondu qu’il avait le droit de faire du bruit puisqu’il était plus de 8h, que quelques jours plus tard, le même problème a été constaté par son épouse.

La société Ecobat 77 produit également le courrier du 9 novembre 2017 présentant ses excuses à M. Z et son épouse au sujet du comportement de son salarié, M. X, suite à l’altercation violente avec ce dernier au sujet des nouvelles nuisances sonores, précisant qu’elle lui a déjà demandé la veille d’y mettre un terme.

M. A, conducteur de travaux, précise avoir été contacté par M. Z au sujet de sa demande de réduire le volume sonore de la musique, précisant que le salarié n’a pas déféré à sa demande et l’a insulté.

M. Y atteste avoir donné des consignes à M. X afin de baisser le volume de sa radio le 8 novembre 2017 et avoir reçu un appel téléphonique de l’épouse de M. Z, M^me B, le 9 novembre 2017 pour lui faire part de la violente altercation verbale avec M. X à ce sujet.

L’entretien annuel d’évaluation de M. X réalisé en 2014 mentionne son manque de sérénité. En 2015, son employeur l’a mis en garde quant à ses réactions excessives et a attiré son attention sur la nécessité d’améliorer son comportement, ajoutant qu’il devait apprendre à se contenir et à acquérir 'de la sérennité', ce dernier point ayant également été souligné lors de l’entretien de fin d’année 2016.

En conséquence, il est établi que les 8 et 9 novembre 2017, M. X n’a pas tenu compte des demandes d’un particulier, voisin du lieu de réalisation des travaux, et de ses supérieurs hiérarchiques de baisser le volume sonore de sa radio. Ce grief est donc démontré.

Concernant le second grief, M. Y atteste que le 13 novembre 2017, M. X s’est opposé à lui avec un ton inapproprié concernant la mise en conformité de la base de vie, ce sujet étant connu et en cours de traitement, et que son intervention intrusive et impulsive pendant la réunion de chantier a gêné les participans qui sont sortis de la salle de réunion.

M. C, responsable des travaux et du gros oeuvre au sein de la société BSI, atteste que M. X a tenu des propos déplacés et agressifs pendant le déroulement du chantier et plus précisément lors de la réunion du 13 novembre 2017 durant laquelle il s’est permis d’interpeller directement, malgré la présence de son responsable, le maître d’oeuvre et le maître de l’ouvrage, un courrier ayant été adressé en ce sens à la société intimée le 14 novembre 2017 pour lui reprocher cette intervention.

Le compte rendu de la réunion de chantier du 13 novembre 2017 à 9h30 (horaire indiqué sur le compte-rendu de la semaine précédente) précise qu’à la suite du point effectué sur le chantier concernant les remarques du coordinateur SPS (sécurité et de protection de la santé) sur la base de vie, il a été demandé les prestations suivantes aux entreprises : refermer le placo dans le réfectoire et mettre une porte au sanitaire, ajouter un luminaire dans le réfectoire et dans le sanitaire, raccrocher les câbles et le coffret provisoire au mur, mettre des convecteurs électriques, une chauffe -eau provisoire et un sol en PVC dans le local des vestiaires.

Par courrier du 1er décembre 2017, l’inspecteur du travail a précisé que M. X avait pris contact avec le service le 13 novembre 2015 et que s’étant rendu sur place le jour-même, il avait constaté que la demande tendant à l’absence de respect de la réglementation était justifiée s’agissant des conditions d’hygiène des lieux de cantonnement et qu’il avait demandé leur remise en conformité immédiate. Il n’a pas dressé de procès-verbal d’infraction à ce sujet et n’a pas précisé l’heure à laquelle il avait été contacté par M. X, ni celle à laquelle il s’était déplacé sur les lieux.
Il résulte de ces éléments que le comportement agressif et déplacé de M. X lors de la réunion de chantier du 13 novembre 2017 est établi.

Enfin, la société Ecobat 77 verse aux débats la photographie de M. X telle que décrite dans la lettre de licenciement, et qui ne peut assurément pas être apposée sur un document officiel permettant d’accéder aux chantiers au regard des lunettes de soleil qu’il porte, de la cigarette à sa bouche et de ses mains en position de prière.

Concernant le dernier grief, la société Ecobat 77 verse aux débats plusieurs extraits de sites internet desquels il ressort que M. X a déclaré en mai 2010 une activité d’auto-entrepreneur dans le domaine de la maçonnerie générale et le gros oeuvre en bâtiment, celui-ci ne démontrant pas avoir informé son employeur de cette activité lors de la signature du contrat de travail alors qu’elle est en contradiction avec l’article 7 imposant l’absence d’activité professionnelle susceptible de la concurrencer. Ces griefs sont donc établis.

S’agissant du bien-fondé des alertes du salarié, l’inspecteur du travail a précisé dans son courrier du 1er décembre 2017, que lors de la contre-visite de contrôle de l’effectivité de la mise en conformité des installations de cantonnement suite au signalement du 13 novembre précédent, il avait constaté une infraction et procédé au retrait de M. X d’une situation de danger grave et imminent dans les conditions rappelées dans le procès-verbal.

Concernant l’état du cantonnement, si M. X soutient avoir informé à plusieurs reprises ses supérieurs hiérarchiques de son caractère dégradé et invoque l’absence de réaction de ces derniers, il n’en justifie pas alors que la société Ecobat 77 démontre que ce point était inscrit à l’ordre du jour de la réunion du 13 novembre 2017 et que lors de cette réunion, des mesures ont été prises pour y remédier et ont été réalisés.

En effet, M. X produit seulement la décision de retrait prise par l’inspection du travail le 15 novembre 2017 concernant le salarié lui-même et M. D, au motif qu’ils étaient en train de poser des tuiles depuis un échafaudage ne garantissant pas la protection contre le risque de chute en hauteur, l’inspecteur ayant prescrit en conséquence l’arrêt immédiat des travaux.

L’intervention de l’inspection du travail était légitime concernant à la fois l’état du cantonnement et l’absence de protection de l’échafaudage. Toutefois, le premier point était déjà à l’ordre du jour de la réunion de chantier du 13 novembre 2017 comme rappelé ci-dessus et les griefs reprochés au salarié sont pour partie antérieurs au constat de l’inspection du travail, et donc étrangers à la demande d’intervention de l’inspection du travail par ce dernier, et ceux datant du même jour ne sont pas liés à cette demande mais au comportement du salarié au cours de la réunion et à ses propos agressifs et déplacés.

Par ailleurs, la société Ecobat 77 justifie que dès le 28 novembre 2017, il a été satisfait à la pose d’un échafaudage conforme ainsi qu’en attestent le procès-verbal de réception et la décision d’autorisation de reprise des travaux prise par l’inspection du travail le 30 novembre 2017 (pièces n°54 et 55 produites par la société).

Dès lors, la société Ecobat 77 établit que sa décision de licenciement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la demande du salarié de faire intervenir l’inspection du travail pour voir constater l’état dégradé de l’installation de cantonnement et au constat de l’absence de conformité de l’échafaudage lors de la contre-visite. Il s’en déduit que la demande tendant à la nullité du licenciement est rejetée.

Concernant le licenciement lui-même, les griefs, au demeurant tous établis, sont, s’agissant du premier et du second, de nature à justifier la rupture du contrat de travail au regard du manque de respect du salarié à l’égard du voisinage et de ses supérieurs hiérarchiques, et alors même que son attention avait déjà été attirée lors des entretiens annuels des années précédentes sur la nécessité d’améliorer son comportement.

Dès lors, le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté les prétentions de M. X au titre du licenciement et de ses conséquences indemnitaires, tant au titre du licenciement que des dommages et intérêts pour le préjudice moral, lequel n’est pas présenté distinctement du premier dans ses écritures.

Sur le rappel d’indemnité légale

M. X, qui réclame à ce titre une somme de 52,10 euros, précise qu’il a perçu une somme de 2 362,75 € au lieu de celle de 2 414,85 € sur la base d’un salaire mensuel brut de 2 316,40 € correspondant à la moyenne des trois derniers mois travaillés et d’une ancienneté de 4 ans et 2 mois.

La société Ecobat 77 fait valoir que le 8 février 2018, M. X a signé son solde de tout compte mentionnant le montant de l’indemnité de licenciement sans aucune réserve et que bien qu’ayant saisi le conseil de prud’hommes le 13 avril 2018, il n’a présenté aucune demande de rappel avant le 8 août 2018 de sorte que sa demande est irrecevable, qu’au surplus, M. X a omis d’exclure de la base de calcul les indemnités de repas qui ont la nature de frais de remboursement.

M. X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 13 avril 2018, sa demande concernant l’indemnité de licenciement est recevable, peu important que cette demande n’ait pas été initialement mentionnée dans ses chefs de demandes.

En revanche, l’employeur invoque à juste titre l’exclusion des indemnités de repas de la base de calcul pour l’indemnité de licenciement de sorte que l’indemnité de licenciement réglée au salarié n’a pas lieu d’être réévaluée puisqu’il a été rempli de ses droits.

Sur le rappel d’indemnité de transport

M. X réclame à ce titre une somme de 3.376,50 euros au motif qu’il a utilisé ses propres moyens afin de se rendre sur les chantiers situés hors de la zone de 10 kilomètres autour du siège social de l’entreprise, ajoutant qu’il ne se rendait pas le matin au siège de l’entreprise qui leur demandait de rejoindre le chef d’équipe à son domicile, M. D demeurant à Dammarie les Lys, soit à 60 kilomètres de son propre domicile.

La société Ecobat 77 s’oppose à cette demande en faisant valoir que M. X ne s’est jamais rendu sur les chantiers avec son véhicule personnel, qu’un véhicule a été mis à sa disposition et qu’il percevait des primes de trajet qui ne sont pas cumulables avec les primes de transport.

L’article 8.16 de la convention collective précise que l’indemnité de frais de transport a pour objet d’indemniser forfaitairement les frais de transport engagés quotidiennement par l’ouvrier pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail ou pour en revenir, quel que soit le moyen utilisé.

L’article 8.14 précise le point de départ des petits déplacements, soit le siège social de l’entreprise, l’article 8.13 indiquant que la première zone est constituée par un cercle de 10 kilométriques à partir du siège social.

D’une part, la société Ecobat 77 justifie qu’elle était propriétaire d’un véhicule destiné à transporter les salariés qui attestent de la mise à disposition par l’employeur de ce véhicule pour se rendre sur les chantiers et pour en revenir. D’autre part, les bulletins de paie de M. X mentionnent le paiement d’une prime de trajet.
Dans son attestation, M. E, intérimaire, ne précise pas la période durant laquelle il a travaillé au sein de la société Ecobat 77, ni la période à laquelle il indique qu’il se rendait au domicile de son chef d’équipe. Dès lors, cette attestation produite par M. X ne remet pas en cause les éléments versés aux débats par la société Ecobat 77.

Cette demande est donc rejetée sans qu’il soit nécessaire de faire droit à la demande de M. X aux fins de production de la liste des chantiers sur lesquels il a été affecté de 2015 à 2017 et des bilans comptables de la société de 2015 et 2016.

Sur le rappel de prime de rendement

M. X, qui réclame une somme de 630 euros à ce titre, soit 90 € par mois, ou à tout le moins 540 euros, précise que le versement de cette prime constitue un usage et améliore le salaire des employés méritants, qu’il l’a perçue durant cinq mois en 2017 et qu’il y prétend pour les autres mois de cette année au regard de sa notation qui a souligné l’excellence et l’efficacité de son travail.

La société Ecobat 77 reconnaît avoir mis en place une prime de rendement attribuée en fonction de la qualité du travail et du temps d’exécution des travaux, et dont le montant est défini en fonction de la qualification des ouvriers ainsi que de leur assiduité, mais elle conteste la qualification d’usage en raison de son absence de fixité. Elle indique que de 2015 à 2017, M. X, régulièrement en arrêt maladie, n’a pas perçu cette prime en totalité durant les mois où il a été absent. Elle détaille les absences du salarié pour l’année 2017 pour maladie, congés payés ou de manière injustifiée, précisant qu’il a été dispensé d’exécuter son préavis à compter du 7 décembre 2017.

Il est constant que pour avoir valeur d’usage, une pratique doit être générale, constante et fixe, ces trois critères étant cumulatifs. La preuve de l’usage incombe au salarié qui veut s’en prévaloir.

La généralité implique que l’avantage ou l’élément de rémunération bénéficie à l’ensemble des salariés ou à une catégorie déterminée de salariés. La constance se caractérise par le respect d’une certaine périodicité, ce qui exclut les octrois occasionnels ou les avantages accompagnés de réserves relevant du pouvoir de direction et de gestion de l’entreprise. Enfin, l’avantage doit être fixe dans son montant ou son mode de calcul, ce qui implique que ses conditions d’attribution et de détermination obéissent à des règles prédéfinies, constantes et reposant sur des critères objectifs.

En l’espèce, si la société Ecobat 77 reconnaît que la prime de rendement est versée aux salariés en fonction de leur qualification ainsi que de la qualité et du temps d’exécution des travaux, les seuls bulletins de paie versés aux débats par M. X, à savoir les siens, ne permettent pas de démontrer le caractère de fixité et de constance de la prime qui ne présente pas le même montant chaque mois et n’est pas systématiquement versée. Dès lors, en l’absence d’élément attestant de l’existence d’un usage, la demande de rappel de prime de rendement est rejetée. Le jugement est donc infirmé en ce qu’il a alloué à M. X une somme de 450 €.

Sur le rappel de prime de fin d’année pour 2016

M. X réclame à ce titre une somme de 300 euros, faisant valoir qu’il a perçu les sommes de 1 594 €, 1 800 € et 1 500 € respectivement en décembre 2014, 2015 et 2016, que cela constitue un usage, et que celle perçue en 2016 a été moindre que les années précédentes, raison pour laquelle il sollicite un rappel.

La société Ecobat 77 précise qu’il s’agit d’une prime exceptionnelle ne constituant pas un usage mais un avantage pour les salariés et ajoute que son montant varie chaque année en fonction des critères relatifs à la situation de l’entreprise et de la présence du salarié au cours de l’année écoulée, ajoutant qu’en 2017, M. X a perçu une somme de 2 600 € alors qu’en 2015, la prime versée s’est élevée à 1 500 € en raison de la baisse du chiffre d’affaires par rapport aux autres années.
De même que précédement, M. X ne produit que les deux bulletins de paie de décembre 2015 et 2016 qui mentionnent le versement d’une prime exceptionnelle, et non d’un 13ème mois, dont les montants sont effectivement ceux indiqués dans ses écritures, mais il ne produit aucune pièce démontrant que la prime en question correspond à une pratique générale, constante et fixe, ces trois critères étant cumulatifs, étant rappelé que la preuve de l’usage lui incombe.

Dès lors, la demande de rappel est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a condamné la société Ecobat 77 à verser à M. X la somme de 450 euros à titre de rappel de prime de rendement ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau sur le seul chef infirmé,

DÉBOUTE M. X de la demande de rappel de prime de rendement ;

DIT que chacune des parties garde à sa charge les frais engagés au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. X au paiement des dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE