Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 30 JUIN 2017

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/07395

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Janvier 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/09085

APPELANTS

Madame C D veuve X

Née le XXX à XXX

XXX

XXX

Monsieur Y X

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

Londres

Royaume-Uni

Madame E X

Née le XXX à Villeurbanne

XXX

XXX

Monsieur Z X

Né le XXX à Annecy

XXX

XXX

Représentés M^e Elise ORTOLLAND de la SEP ORTOLLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : R231

Ayant pour avocat plaidant M^e Fabien GIRARDON, avocat au barreau de LYON, toque: 664

Substitué par M^e Elie CESAR, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée et ayant pour avocat plaidant M^e Isabelle WEKSTEIN de la SELEURL IWan SELARL, avocat au barreau de PARIS, toque : R058

Substituée par M^e Nathaniel SCHILLI, avocat au barreau de PARIS, toque : R058

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Avril 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre

M^me F G, Conseillère

M. Marc BAILLY, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Josélita COQUIN

ARRET :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise CHANDELON, président et par M^me Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

H X, décédé le XXX, avait ouvert dans les livres de la banque Neuflize, Schlumberger, Mallet, Demachy (NSMD) :

le 30 novembre 2000, un plan d’épargne en actions (PEA),

le 7 décembre 2000, un compte titres.

A cette dernière date, il en a confié la gestion à la société Aforge Gestion, agréée par l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Degroof Petercam Gestion.

Ces contrats ont été renouvelés le 18 mai 2006 à la suite du transfert du PEA et du compte-titre dans les livres de la société RBC Dexia, nouvelle banque dépositaire de la société Aforge Gestion.

Le 16 décembre 2008 la société Aforge Gestion a informé H X que les investissements opérés pour son compte, directement ou par l’intermédiaire de fonds qu’elle gère, dénommés « Allocations Actions Monde » et « Allocation Séquence 1 », dans la SICAV B de droit luxembourgeois et dans le fonds Thema de droit irlandais avaient été impactés par la fraude de la société J L. K Investment Securities LLC (BMIS).

Le 5 janvier 2009, la société Aforge Gestion lui a précisé qu’elle scindait le fonds Allocations Actions Monde en deux fonds distincts, celui dénommé « C » accueillant les placements dans la SICAV B avec valorisation nulle.

Reprochant à la société Aforge Gestion les pertes de son portefeuille liées à la fraude K, soit 260 000 €, H X sollicitait de son mandataire une indemnisation par courrier du 19 décembre 2009.

N’ayant pas obtenu satisfaction, il a engagé la présente procédure par exploit du 11 juin 2010.

A la suite de son décès, l’instance a été reprise par ses héritiers, sa veuve Madame C D, et ses trois enfants, Y, E et Z.

Par jugement du 23 janvier 2014, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de sursis à statuer de la société Aforge Gestion et a débouté les consorts X de leurs prétentions.

Par déclaration du 3 avril 2014 les consorts X ont interjeté appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions du 17 octobre 2016, ils sollicitent l’infirmation du jugement déféré et :

le rejet des exceptions de connexité et de sursis à statuer,

la condamnation de la société Degroof Petercam Gestion à leur verser la somme de 262 448€ portant intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2010 et anatocisme, outre une indemnité de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 28 octobre 2015, la société Degroof Petercam Gestion demande principalement à la cour de :

« prononcer son dessaisissement au titre du préjudice des appelants lié(s) à la SICAV B, au profit du tribunal d’arrondissement de Luxembourg dans l’instance opposant le liquidateur de la SICAV B contre les société UBS (Luxembourg) SA, UBS Fund Services (Luxembourg) SA et UBS Third Party Management Company SA, UBS AG et Ernst & Young SA »,

prononcer un sursis à statuer dans l’attente du versement effectif par le fonds Thema à ses porteurs de parts de la somme transactionnelle reçue d’HSBC (gestionnaire du fonds) et, subsidiairement, de la décision à intervenir au Luxembourg.

L’intimée sollicite subsidiairement le débouté des appelants, estimant d’une part n’avoir commis aucune faute, d’autre part que le préjudice n’est pas certain. Elle réclame l’indemnisation de ses frais irrépétibles à hauteur de 5 000 €.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 novembre 2016.

Par arrêt avant dire droit du 3 février 2017, la présente juridiction a, sans révoquer l’ordonnance précitée, invité les parties à se prononcer sur le moyen de pur droit soulevé d’office tenant d’une part à l’excès de pouvoir commis par les premiers juges qui ont statué sur une demande de sursis exclue de leur champ de compétence, d’autre part à l’irrecevabilité des exceptions soulevées devant la cour.

Par conclusions du 24 avril 2017, la société Degroof Petercam Gestion soutient, au visa des articles 50 et 378 du code de procédure civile, que le tribunal était en droit de statuer sur la question du sursis aux motifs qu’il serait facultatif et ne mettrait pas fin à l’instance . Elle conclut à la compétence de la cour pour connaître de cette demande. Elle reprend, sur l’exception de connexité, ses développements antérieurs visant à démontrer qu’il existe deux situations de connexité européenne au sens de l’article 28 du règlement communautaire n°44/2001 du 22 décembre 2000.

Par observations à l’audience, les appelants rappellent que seule la juridiction de mise en état est habilitée à trancher les exceptions de procédure, moyen qu’ils avaient soulevé devant le tribunal.

CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR

Sur le sursis à statuer

Considérant qu’il résulte des motifs du jugement que la société Aforge Gestion avait soulevé in limine litis, dès ses premières conclusions du 28 janvier 2011, une exception de sursis à statuer et qu’aux termes de ses dernières écritures du 12 février 2013, elle a formulé cette demande dans l’attente des quatre instances engagées au Luxembourg et en Irlande par :

la société Aforge Gestion, agissant en sa qualité de société de gestion de Fonds Commun de Placement « Allocation Action Monde C » ainsi que la SICAV « Allocation Séquence1 » contre les société UBS (Luxembourg) SA, UBS Fund Services (Luxembourg) SA et UBS Third Party Management Company SA, UBS AG et Ernst & Young SA,

la SICAV « Allocation Séquence 1 » contre la société HSBC Institutionnal Trust Services (Ireland),

le liquidateur de la SICAV B contre les société UBS (Luxembourg) SA, UBS Fund Services (Luxembourg) SA et UBS Third Party Management Company SA, UBS AG et Ernst & Young SA »,

le fonds Thema contre la société HSBC Institutionnal Trust Services (Ireland) ;

Considérant que le tribunal a, après avoir écarté les conclusions d’irrecevabilité des consorts X fondées sur les dispositions de l’article 771 du code de procédure civile, rejeté cette exception aux motifs que malgré la compétence exclusive du juge de la mise en état consacrée par ce texte, le tribunal pouvait, dès lors que l’exception avait été soulevée avant toute défense au fond et qu’elle n’avait pas été soumise au juge de la mise en état, désormais dessaisi, dans le cadre d’un incident, connaître de l’exception ;

Considérant qu’en appel, la société Degroof Petercam Gestion reprend, dans ses conclusions au fond, sa demande de sursis à statuer ;

Considérant qu’aux termes de l’article 771 du code de procédure civile, le juge de la mise en état est lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour statuer sur les exceptions de procédure et que les parties ne sont plus recevables à (les) soulever ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement (à son) dessaisissement ;

Considérant qu’aux termes de l’article 378 du même code, la décision de sursis à statuer suspend le cours de l’instance, de sorte qu’elle s’analyse, selon la définition qui en est donnée par l’article 73 du CPC, comme une exception de procédure ;

Et considérant qu’aucune disposition légale ne consacre la distinction, sur le plan procédural, des sursis obligatoires et facultatifs tandis que l’article 50 du code de procédure civile encore évoqué par l’intimée aux termes duquel « les incidents d’instance sont tranchés par la juridiction devant laquelle se déroule l’instance qu’ils affectent » vise toutes les formations de la juridiction saisie, au nombre desquelles le juge (ou le conseiller) de la mise en état ;

Considérant en conséquence qu’en statuant sur le sursis à statuer, les premiers juges ont commis un excès de pouvoir et que le jugement sera annulé du chef de la décision de rejet prononcée ;

Considérant qu’il résulte des dispositions combinées des articles 771 et 907 du code de procédure civile que le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur les exceptions relatives à la procédure pendante devant la cour ;

Considérant en conséquence que la demande de sursis formée devant la cour est irrecevable ;

Sur l’exception de connexité

Considérant que la notion de connexité est définie par l’article 101 du code de procédure civile, dans la section 2 d’un chapitre consacré aux exceptions de procédure, lui-même intitulé exceptions de connexité et de litispendance ;

Qu’il rentre donc dans les prévisions de l’article 771 précité et que la cour est incompétente pour en connaître ;

Sur le fond

Considérant que pour caractériser les manquements de la société Degroof Petercam Gestion, les consorts X soutiennent en substance :

que H X, qualifié de profane, souhaitait une gestion prudente de ses avoirs,

que la société Degroof Petercam Gestion ne pouvait investir dès avril et décembre 2004, soit avant même son agrément s’agissant de la SICAV B, sur les valeurs litigieuses, n’étant alors pas en mesure d’en évaluer leur viabilité et leur performance,

que la société Degroof Petercam Gestion n’a pas respecté les dispositions de l’article L214-3 du code monétaire et financier qui impose aux sociétés de gestion d’agir de façon indépendante et au bénéfice exclusif des souscripteurs, lui reprochant des liens avec l’un des fondateur et distributeur de la SICAC Thema ainsi qu’avec un promoteur de B,

que la société de gestion doit, selon l’article 322-2 du règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), s’enquérir des objectifs de ses clients pour leur conseiller les placements les plus adaptés à leur situation, ce qui lui impose la double obligation d’analyser les produits proposés et de vérifier leur adéquation aux attentes de leurs mandants ; qu’en l’espèce les appelants soutiennent que la société Degroof Petercam Gestion, dépourvue d’équipe d’analyste n’aurait procédé à aucune diligence sérieuse de vérification, que la règle européenne limitant le placement sur des fonds collectifs à 10% du portefeuille n’était pas respectée ;

qu’en investissant dans deux produits identiques Degroof Petercam Gestion a méconnu à son obligation de prudence,

que la crise des subprimes justifiait un arbitrage en raison de l’exposition des investissements ;

Sur le droit applicable et l’option d’investissement choisie

Considérant que selon l’article L533-4 du code monétaire et financier qui reprend les dispositions de l’article 322-63 du règlement général de l’AMF applicable aux faits de l’espèce,

« Le prestataire habilité évalue la compétence professionnelle du client s’agissant de la maîtrise des opérations envisagées et des risques que ces opérations peuvent comporter. Cette évaluation tient compte de la situation financière du client, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés. Le prestataire habilité informe le client des caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d’être traitées et des risques particuliers qu’elles peuvent comporter. L’information fournie est adaptée en fonction de l’évaluation de la compétence professionnelle du client et prend en compte le fait qu’il est ou non l’une des personnes mentionnées au troisième alinéa de l’article 2-4-12 ou un investisseur qualifié au sens de la réglementation en vigueur… »

Considérant qu’il résulte de cette disposition qu’un investisseur non averti doit recevoir une information qu’il soit à même de comprendre sur les différentes modalités de gestion proposées afin de lui permettre d’orienter son choix final ;

Qu’en raison du caractère discrétionnaire de la gestion de portefeuille laissée à l’initiative du gérant, dans les limites assignées par le mandat en termes d’objectif et de produits financiers éligibles, il n’est pas exigé qu’il ait les mêmes compétences qu’un client transmettant ses propres ordres et que la notion « averti » ne recouvre pas celle de « professionnel », que n’a pas retenu l’intimée dans le cas de H X ainsi qu’il résulte d’un courrier du 27 octobre 2007 ;

Considérant qu’en l’espèce, H X était directeur général d’une groupe dénommé Cross Systems employant 325 salariés, introduit sur le nouveau marché en 1999 et disposait d’un mandat dans quatre des autres sociétés du groupe ;

Que lorsque la holding du groupe a fait l’objet d’une offre publique d’échange par la société Micropole-Univers, il est devenu Directeur Général Délégué d’une société de cette nouvelle entité ;

Que le 31 décembre 2002, il possédait 370335 actions de Cross Systems ;

Considérant que le contrat de gestion qu’il a confié à Aforge Gestion le 7 décembre 2000 prévoit cinq profils d’investissement, agressif, dynamique, équilibré, prudent et sécuritaire qui se distinguent pas le pourcentage de produits actions et alternatifs acquis, pouvant correspondre respectivement à 120%, 100%, 70%, 30% et 5% de l’investissement ;

Que H X a opté pour le profil dynamique autorisant par ailleurs le gestionnaire, par acte séparé annexé, à acquérir des produits financiers non conformes à la directive n°85/611 CEE ou ne bénéficiant pas d’une autorisation de commercialisation en France ;

Considérant que le mandat signé le 18 mai 2006 rappelle que les négociations sur les marchés boursiers et les marchés de taux sont par nature aléatoires dans la mesure où ils comportent des risques inhérents aux mécanismes économiques et financiers, que le mandant en a été informé et a déclaré accepter ces risques ;

Que le profil choisi est identique au précédent autorisant un investissement à 100% dans des actions et produits alternatifs outre l’acquisition de produits financiers non conformes à la directive n°85/611 CEE ou ne bénéficiant pas d’une autorisation de commercialisation en France ;

Que dans un questionnaire du 8 juin 2006 destiné à l’évaluation de son profil, H X précisait notamment disposer d’un capital de 3 millions d’euros et souhaiter rentabiliser son portefeuille de 12% ;

Qu’il était informé par un tableau de la liquidité des produits financiers les plus courants et déclarait connaître le CAC 40 le Nasdaq et le Dow Jones ;

Qu’il indiquait par ailleurs maintenir le profil dynamique pour la gestion de son PEA mais opter pour un profil 3, soit équilibré, pour le compte titres ;

Considérant que ces éléments permettent de se convaincre que H X était parfaitement à même de comprendre l’option choisie et l’exposition au risque qu’elle comportait, contrepartie nécessaire du rendement espéré ;

Que les pièces produites démontrent par ailleurs qu’il a reçu une information complète, claire et compréhensible ;

Et considérant que ses ayants droit ne sont pas fondés à soutenir qu’il aurait opté pour un profil prudent au seul motif que dans un courriel du 15 juillet 2003, n’émanant pas de lui mais de son conseiller, il est fait état d’un profil « prudent à aujourd’hui » observant, à cette date, l’importance des placements en produits monétaires, cette assertion étant en contradiction avec les termes des mandats successivement signés ;

Sur la critique dans le choix des investissements

Considérant que la recherche du meilleur rendement pour ses clients impose à toute société de gestion de s’enquérir à tout moment des nouveaux produits proposés et d’investir rapidement s’ils lui paraissent performants de sorte que le grief lié à une acquisition trop rapide de fonds B ou Thema est inopérant ;

Et considérant que la stratégie d’investissement mise en place par J K était convaincante s’agissant de l’achat d’un panier de titres très liquides des sociétés américaines du S&P 100, conjugué avec des options de vente permettant de protéger le portefeuille en garantissant une revente des titres au prix d’exercice de l’option puis de la vente d’options d’achat pour financer le coût des options de vente ; que ce mode opératoire limitant au maximum les risques peut même être qualifié de prudent ;

Considérant au surplus que lorsque cette stratégie n’était pas mise en 'uvre, les actifs devaient être investis en bons du trésor américain, placement particulièrement sécuritaire ;

Considérant qu’il ne peut ainsi être fait grief à la société de gestion d’avoir investi dans de tels véhicules, la perte n’étant pas imputable à leur conception mais à la fraude opérée, à savoir le détournement des fonds qui n’ont pas été employés aux acquisitions annoncées ;

Sur le conflit d’intérêt suggéré

Considérant que pour reprocher à la société Aforge Gestion un manque de contrôle l’accusant d’avoir « travaill(é) entre amis », les appelants soutiennent d’une part qu’elle était domiciliée à la même adresse, XXX à Genève, que la société Genevalor Benbassat, distributeur de Thema et dirigé par l’un des fondateurs du fonds, d’autre part qu’elle était actionnaire et possèdait un siège d’administrateur au sein de la société Access Partners Luxembourg qui assurait la promotion de B ;

Mais considérant, outre qu’il n’est pas démontré que la société Genevalor Benbassat ait été complice de la fraude K, que la seule circonstance qu’elle ait des locaux dans le même immeuble que la société Aforge Gestion est insuffisante à caractériser un conflit d’intérêt ;

Considérant encore que seule la banque Degroof Belgique, entité distincte de la société Degroof Petercam Gestion détient des actions non pas de la société Aforge Gestion mais de la holding du groupe et que c’est la société Degroof Luxembourg, autre personne morale qui a détenu des parts de la société Access Management Luxembourg, société de gestion de B en remplacement de UBS en 2008 de sorte que l’argumentation des appelants ne saurait prospérer davantage à ce titre ;

Sur les dispositions européennes invoquées

Considérant que les fonds de placement Thema et B sont des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) coordonnés au sens des directives communautaires ;

Qu’aux termes du paragraphe III de l’article R214-25 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors en vigueur de tels OPCVM pouvaient investir jusqu’à 20% de leurs actifs dans un même organisme de placement collectif en valeurs mobilières ;

Considérant ainsi que les appelants ne peuvent évoquer, sans autre précision, une réglementation européenne qui imposerait un investissement maximum de 10% sur le même émetteur ;

Sur les autres griefs

Considérant qu’aucune règle n’interdit le placement de fonds sur des produits de même nature et que la crise des subprimes n’est pas à l’origine des pertes subis par la famille X ;

Et considérant que la société Aforge Gestion a satisfait à l’obligation de moyens qui lui incombe ;

Considérant qu’elle n’a pas commis de faute en investissant dans des fonds coordonnés strictement réglementés par la directive européenne 85/611, agréés par les autorités de régulation compétentes, la Commission de Surveillance du Secteur Financier luxembourgeoise pour la SICAV B et le Irish Financial Services Regulatory Authority pour le fonds Thema, dont les banques dépositaires étaient respectivement UBS et HSBC et les commissaires aux comptes Ernst & Young et PriceWaterHouse Coopers alors encore qu’elle a sélectionné ces fonds après avoir procédé à une analyse complète de leur structure, juridique et opérationnelle, comme de leur stratégie ;

Considérant par ailleurs que pour limiter les risques, elle a su diversifier les placements opérés pour son mandant, les investissements dans la SICAV B étant de 115 000 € et dans le fonds Thema de 21 000 € sur un portefeuille dont la valeur a varié entre 700 000 et 803 000 € ;

Considérant qu’en cours d’exécution du contrat, elle justifie avoir suivi les performances des fonds, se procurant notamment les valeurs liquidatives bi-mensuelles et les rapports annuels d’audit ;

Qu’elle a régulièrement rendu compte de sa gestion à son mandant, lui adressant, outre les avis d’opérations, les relevés mensuels de compte, trimestriels de portefeuille, un compte rendu détaillé semestriel comportant l’essentiel des informations utiles à un investisseur (répartition des avoirs, performance, bilan et commentaires…) ;

Considérant enfin qu’aucun acteur n’a été en mesure de déceler la fraude commise, malgré les contrôles opérés, notamment par la SEC aux États Unis tandis que les plus prestigieuses institutions mondiales ont investi des sommes considérables dans ces fonds ;

Considérant en conséquence que la société Degroof Petercam Gestion n’a commis aucune faute et qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les consorts X de leurs demandes ;

Considérant que l’équité commande de lui allouer une indemnité de 5 000 € au titre des frais irrépétibles engagés ;

PAR CES MOTIFS

Annule la disposition du jugement rejetant la demande de sursis à statuer ;

Déclare irrecevables les demandes de sursis à statuer et de dessaisissement ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamne solidairement Mesdames C D, veuve X, E X et Messieurs Y et Z X à verser à la société Degroof Petercam Gestion une indemnité de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ainsi qu’aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT