R.G. : 15/00473

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 10 OCTOBRE 2017

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 20 Janvier 2015

APPELANTE :

Madame Y X

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Jean christophe LEMAIRE, avocat au barreau de DIEPPE

INTIMEE :

SA BASTIDE LE CONFORT MEDICAL

Centre d’activité Euro 2000

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-Pierre MARCILLE, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 29 Juin 2017 sans opposition des parties devant Madame ROGER-MINNE, Conseiller, magistrat chargé d’instruire l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LORPHELIN, Président

Madame ROGER-MINNE, Conseiller

Madame DE SURIREY, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 29 Juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Octobre 2017

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 10 Octobre 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LORPHELIN, Président et par Madame HOURNON, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me Y X a été embauchée en contrat à durée indéterminée par la société Bastide le confort médical (la société) à compter du 7 novembre 2005 en qualité de vendeuse conseil secrétaire, niveau 1, position 1.2, coefficient 160 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques.

A compter du 1^er juillet 2009, elle s’est vue confier le poste de responsable d’agence adjoint de Rouen pour une période probatoire de 6 mois, une prime mensuelle de 400 euros étant prévue.

A compter du 1^er novembre 2009 son temps de travail est passé de 35 à 39 heures par semaine, les 4 heures supplémentaires étant majorées de 25 %.

Suivant avenant du 19 janvier 2010, elle a été confirmée au poste de responsable d’agence, statut cadre, niveau IV, position 4.1, coefficient 350, pour 218 jours de travail par an, moyennant une rémunération mensuelle fixe de 2 200 euros et une incitation liée au résultat de l’agence.

A compter du 6 février 2012, elle a été placée en arrêt maladie.

Le 12 novembre 2012, M^me X a été déclarée inapte 'pour danger immédiat en une seule visite' par le médecin du travail.

Par courrier du 21 novembre 2012, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 3 décembre 2012 à Caissargues, entretien qui a été déplacé au 14 décembre 2012 à Rouen.

Par lettre recommandée du 19 décembre 2012, elle a été licenciée pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement.

Contestant notamment le montant de sa rémunération au regard de sa classification conventionnelle ainsi que la cause de la rupture de son contrat de travail, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen par courrier reçu le 21 mai 2013 aux fins d’obtenir un rappel de salaire et diverses indemnités.

Par jugement rendu le 20 janvier 2015, le conseil de prud’hommes de Rouen a débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes, l’a condamnée à payer à la société Bastide le confort médical la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens.

Le 2 février 2015, par voie électronique, M^me X a relevé appel de cette décision.

Par conclusions remises le 1^er juillet 2015, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est référé pour l’exposé détaillé de ses moyens, la salariée demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement,

— condamner la SA Bastide le confort médical au paiement des sommes suivantes :

• 35 360,00 euros au titre du rappel de salaire sur la base du coefficient 870 de la convention collective, du 01/07/2009 au 31/12/2012,

• 3 536,00 euros au titre des congés payés y afférents,

• 17 542,93 euros au titre des heures complémentaires sur la même période,

• 1 754,30 euros au titre des congés payés y afférents,

— subsidiairement, sur la base du coefficient retenu par l’employeur, lui allouer :

• 10 884,00 euros au titre du rappel de salaire du 01/07/2009 au 31/12/2012,

• 1 088,40 euros au titre des congés payés y afférents,

• 14 213,75 euros au titre des heures complémentaires sur la même période,

• 1 421,38 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la SA Bastide le confort médical au paiement des sommes suivantes :

• 10 560,00 euros au titre de la clause de non-concurrence,

• 41 400,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 9 132,00 euros au titre de l’indemnité de préavis,

• 913,20 euros au titre des congés payés sur indemnité de préavis,

• 1 130,70 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

• 36 528,00 euros à titre d’indemnité pour non consultation de la représentation du personnel,

• 1 522,00 euros au titre du rappel de salaire pour la période du 12 au 27 décembre 2012,

• 152,20 euros au titre des congés payés afférents,

• 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents relatifs à la rupture du contrat de travail,

— ordonner à l’employeur de verser les documents permettant le calcul de la partie variable de sa rémunération et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— surseoir à statuer sur la demande de condamnation de l’employeur de la partie variable de sa rémunération,

— prendre acte de ce qu’elle se réserve de modifier ses demandes multiples d’indemnisation assises sur son salaire, compte-tenu de la partie variable à ce jour, non réglée,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— condamner la SA Bastide le confort médical au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que depuis le 1^er juillet 2009 elle aurait dû bénéficier de la classification conventionnelle niveau IV position 4.2 coefficient 870, puisqu’elle a exercé effectivement le poste de responsable d’agence. Elle indique qu’à titre subsidiaire elle est fondée à former un rappel de salaire sur la base de la classification indiquée par son employeur dès lors qu’il lui a versé un salaire inférieur aux minima conventionnels. Elle soutient qu’elle n’a pas été rémunérée des heures supplémentaires effectuées de 2009 à 2012. Elle ajoute que l’avenant du 19 janvier 2010 a fixé une rémunération complémentaire liée aux résultats de l’agence dont le montant est déterminé selon les règles en vigueur dans l’entreprise, sans avoir les éléments permettant de la calculer.

Elle expose qu’elle est en droit de percevoir l’indemnité prévue par la clause de non-concurrence puisque la société a renoncé au bénéfice de cette clause uniquement car elle savait qu’elle ne pourrait plus travailler à la suite de son inaptitude.

Elle fait observer que la dégradation de son état de santé trouve son origine dans le harcèlement dont elle a été victime visant à lui faire quitter la société ; que son licenciement est de ce fait dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’en tout état de cause aucune recherche n’a été mise en oeuvre pour permettre d’améliorer et/ou de la reclasser. Elle sollicite outre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité égale à 12 mois de salaire, en application des articles L.1226-10 et 15 du code du travail, en raison de l’absence de consultation des représentants du personnel.

Elle indique que du 12 au 27 décembre 2012, à la suite de l’avis d’inaptitude pour danger immédiat, aucune mesure de licenciement n’a été mise en oeuvre, lui ouvrant droit à un rappel de salaire. Elle soutient enfin que l’employeur a tardé à remettre les documents relatifs à la rupture du contrat de travail, lui causant ainsi un préjudice.

Par conclusions remises le 13 mars 2017, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est référé pour l’exposé détaillé de ses moyens, la société demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Rouen du 20 janvier 2015,

— débouter M^me X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens.

La société fait valoir que M^me X ne produit aucun élément à l’appui de ses demandes de rappels de salaire et accessoires fondées sur sa classification professionnelle, qu’au contraire elle a respecté les dispositions contractuelles ainsi que les différents avenants conventionnels relatifs aux rémunérations minimales. Elle indique que M^me X ne fournit pas le moindre détail sur son rappel d’heures supplémentaires et qu’en tout état de cause à compter du 19 janvier 2010, une convention de forfait en jours s’appliquait.

Elle indique que le rappel de prime de résultat n’est fondé sur aucun élément.

Elle soutient que la clause de non-concurrence a été levée dans la lettre de licenciement du 19 décembre 2012, privant ainsi M^me X du droit au paiement de l’indemnité afférente.

Elle soutient, s’agissant du licenciement, qu’il est fondé sur l’inaptitude physique de M^me X à la suite de l’avis du médecin du travail, non contesté, du 12 novembre 2012 et de l’impossibilité de procéder à son reclassement malgré les nombreuses propositions et la sollicitation du médecin du travail ; que la sécurité sociale a refusé de reconnaître le 11 juillet 2012 le caractère professionnel de l’arrêt de M^me X ; qu’aucune 'mise au placard’ n’a été organisée dans le but d’obtenir le départ de la salariée, cette dernière ne produisant en tout état de cause qu’un avis médical tardif et le témoignage d’une ancienne collègue travaillant au sein d’un autre établissement et qui ne fait pour l’essentiel que reprendre ses dires.

Elle expose qu’en vertu de l’article L.1234-5 du code du travail, en cas de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

Elle fait observer que M^me X ne produit aucun élément justifiant le versement d’un complément d’indemnité de licenciement.

Elle fait valoir que M^me X est infondée à solliciter une indemnité en raison de l’absence de consultation des représentants du personnel sur le fondement des dispositions de l’article L.1226-10 et L.1226-15 du code du travail, dès lors qu’elles n’ont vocation à s’appliquer qu’en cas de maladie ou d’accident professionnel.

Elle indique que M^me X ne justifie pas son rappel de salaire sur la période du 12 au 27 décembre 2012, étant précisé que le contrat a été rompu le 19 décembre 2012 et que cette demande fait double emploi avec la demande de rappel de salaire du 1^er juillet 2009 au 31 décembre 2012.

Elle soutient qu’il est abusif de prétendre qu’elle aurait tardé à remettre les documents de fin de contrat puisque ces derniers étaient remis le 27 décembre 2012, soit 8 jours après l’envoi de la lettre de licenciement et qu’en tout état de cause, M^me X n’établit pas le préjudice qu’elle prétend avoir subi.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire lié au coefficient applicable à M^me X :

Les bulletins de salaire montrent que la salariée a été classée au niveau 1.2 jusqu’en décembre 2009 et a ensuite été classée au niveau 4.1 coefficient 350 devenu coefficient 700.

Il résulte de l’avenant du 19 janvier 2010 que 'depuis le 1^er juillet 2009, les fonctions de responsable d’agence pour le site de Rouen étaient confiées à Madame Y X. Cette mission était assortie d’une période probatoire de 6 mois. La période probatoire ayant été satisfaisante, l’affectation de Madame Y X est confirmée au poste de Responsable d’Agence à compter du 1^er janvier 2010 […] Article 1 : A partir du 1^er janvier 2010, Madame Y X exercera les fonctions de responsable d’agence au sein de la société Bastide le Confort Médical' […] 'Madame Y X encadrera, fédérera et animera le personnel de l’agence dans l’esprit et le respect de la politique de l’entreprise'.

M^me X devait donc, à compter du 1^er juillet 2009, se voir attribuer la classification et la rémunération d’un responsable d’agence.

L’annexe I intitulée 'grille de classification Convention collective nationale du 9 avril 1997' de la convention collective applicable dispose :

'Position 4.1. Cadre-expert : poste requérant une compétence technique de très haut niveau justifiant la détention d’un diplôme de niveau minimum bac + 4 ou une expérience consacrée dans la profession.

Position 4.2 : poste d’encadrement et de responsabilité d’un service, d’une agence, d’une région ou de siège.

Les emplois de cadres peuvent être répartis dans l’entreprise en plusieurs positions dont l’attribution dépend de la taille de l’entreprise, de l’importance de l’équipe que le cadre dirige, de l’importance de l’activité ou du secteur qu’il dirige dans l’organisation générale de l’entreprise'.

Le poste de responsable d’agence occupé par M^me X correspondant à la définition des postes relevant de la position 4.2, cette dernière est donc bien fondée à solliciter cette classification et un rappel de salaire sur cette base.

La rémunération minimale afférente à cette classification est déterminée par les accords nationaux successifs entrant en vigueur le premier jour du mois suivant la publication au journal officiel de chaque arrêté d’extension.

M^me X devait de ce fait percevoir, a minima, les rémunérations suivantes pour 151,67 heures par mois :

— pour le mois de juillet 2009, selon l’accord du 18 octobre 2005 relatif aux salaires, étendu par arrêté du 18 juillet 2006 publié le 1^er août 2006 : 2 452 euros par mois.

— pour la période du 1^er août 2009 au 1^er juillet 2010, selon l’accord du 13 novembre 2008 relatif aux salaires minima, étendu par arrêté du 10 juillet 2009 publié le 18 juillet 2009 : 2 773 euros par mois.

— pour la période du 1^er juillet 2010 au 1^er mai 2011, selon l’accord du 19 novembre 2009 relatif aux salaires minima, étendu par arrêté du 15 juin 2010 publié le 23 juin 2010 : 2 863 euros par mois.

— pour la période du 1^er mai 2011 au 1^er juillet 2012, selon l’accord du 18 novembre 2010 relatif aux salaires minima, étendu par arrêté du 11 avril 2011 publié le 19 avril 2011 : 2 941 euros par mois.

— à compter du 1^er juillet 2012, selon l’accord du 23 novembre 2011 relatif aux salaires minima, étendu par arrêté du 30 mai 2012 publié le 7 juin 2012 : 3 044 euros par mois.

A la lecture des bulletins de paie afférents à cette période, tenant compte des périodes de maladie de M^me X, elle est fondée à réclamer pour la période du 1^er juillet 2009 au 11 décembre 2012 un rappel de salaire à hauteur de 16 922,77 euros auquel doit s’ajouter la somme de 1 692,28 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur le rappel de salaire lié aux heures supplémentaires :

Du 1^er juillet 2009 au 31 décembre 2012, M^me X sollicite le paiement de 17,33 heures supplémentaires par mois.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Sur la période de juillet à fin octobre 2009, la demande de rappel de salaire n’étant appuyée par aucun élément ou décompte justifiant la réalisation de 17,33 heures par mois et les bulletins de paie d’août et d’octobre 2009 faisant mention de la rémunération d’heures supplémentaires, M^me X n’étaye pas sa demande.

Cependant, il convient de constater qu’elle n’a pas été rémunérée de ses heures supplémentaires sur la base d’un taux horaire correspondant à la classification retenue par la cour. Elle est en conséquence en droit d’obtenir un rappel de salaire de 67,38 euros.

Sur la période du 1^er novembre au 31 décembre 2009, la société indique dans son courrier du 15 octobre 2009 qu’à compter du 1^er novembre 2009, le temps de travail de M^me X 'passe de

35 à 39h' et 'que les 4 heures supplémentaires seront majorées à 25%', soit 17,33 heures par mois.

Pour le mois de novembre 2009, le bulletin de paie afférent révèle que M^me X a été payée pour 9,5 heures supplémentaires majorées de 25 %. Elle est de ce fait fondée à réclamer un rappel de salaire au titre d’une part, de l’application par la société d’un taux horaire erroné, d’autre part, des 4 heures hebdomadaires prévues par le courrier du 15 octobre 2009.

Compte tenu des sommes déjà versées, il convient de faire droit à sa demande à hauteur de 285,60 euros.

Pour le mois de décembre 2009, le bulletin de paie afférent indique que M^me X a été payée pour 20 heures supplémentaires dont 12 ont été majorées de 25 %. Elle est de ce fait fondée à réclamer un rappel de salaire au titre d’une part, de l’application par la société d’un taux horaire erroné, d’autre part, de la majoration de l’intégralité des heures supplémentaires.

Compte-tenu des sommes déjà versées, il convient de faire droit à sa demande à hauteur de 243,19 euros.

A compter du 1^er janvier 2010, l’avenant du 19 janvier 2010 stipule que M^me X est soumise à un forfait de 218 jours par période du 1^er janvier au 31 décembre de chaque année. La validité de ce forfait n’étant pas contestée par M^me X, il convient de rejeter sa demande de rappel d’heures supplémentaires effectuées à compter du 1^er janvier 2010.

Le rappel de salaire total dû est en conséquence de 596,17 euros, outre 59,62 euros à titre de congés payés afférents.

Sur le rappel de prime de résultat :

Il est stipulé à l’article 3 de l’avenant du 19 janvier 2010 qu’en contrepartie de son temps de travail effectif, M^me X E, outre une partie fixe à hauteur de 2 200 euros bruts, 'une incitation liée au résultat de l’agence, selon les règles en vigueur dans l’entreprise'.

S’il ressort des bulletins de paie versés au débat que M^me X a perçu à plusieurs reprises des compléments de rémunération intitulés 'incitation agence’ et 'incitations magasins', la société ne produit aucun élément afin de déterminer les modalités de leur calcul et de ce fait de contrôler si M^me X a été remplie de ses droits.

Il convient d’ordonner, avant dire droit, à la société de communiquer l’intégralité des éléments permettant de déterminer les montants et modalités de versement de cet élément de rémunération complémentaire, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une astreinte.

Sur le licenciement :

M^me X invoque un harcèlement moral à l’origine de son inaptitude qui a conduit à son licenciement.

Il résulte des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M^me X indique qu’à la suite d’une réorganisation mise en place par la société en mai 2011, il lui a été retiré une partie de ses responsabilités, à savoir la perte de la gestion du site de Pissy-Poville et une diminution du nombre de personnes à encadrer, qu’à cette occasion son nouveau bureau a été installé à la cave du magasin situé à Rouen, que ces modifications ont eu pour effet de dégrader son état de santé, nécessitant la mise en place d’un suivi médical renforcé. Elle soutient que lorsqu’elle s’en est ouverte à son directeur régional ce dernier l’a invitée à démissionner ou à abandonner son poste.

Il ressort des pièces qu’elle verse :

— qu’en mai 2011, il a été décidé par la société d’une nouvelle organisation des locaux installés à Rouen, le site de Pissy-Poville devenant pôle collectivités et le magasin de Rouen étant réservé aux particuliers ; que le compte rendu de la réunion du 12 mai 2011 du pôle d’activité prévoit 'le transfert du bureau du dépôt au magasin de Rouen pour Y',

— que M^me X a été affectée à la gestion exclusive du magasin situé à Rouen, perdant ainsi la gestion du site de Pissy-Poville et n’encadrant plus que deux personnes au lieu de huit, l’inspection du travail soulignant à ce titre dans son courrier du 17 avril 2012 que 'ce qui peut apparaître comme une promotion pour M. Z [le nouveau responsable du site de Pissy-Poville qui voyait son équipe s’étoffer de 3 à 10 personnes], ressemble plus à une dévalorisation du poste pour M^me X' ;

— que, comme en atteste l’inspection du travail dans son courrier du 20 février 2012 à la suite d’une visite sur place, son nouveau bureau à Rouen est installé dans une partie de la réserve située au sous-sol, dépourvu de fenêtre, les issues de secours condamnées, l’escalier dangereux en raison de l’absence de main courante, l’aération assurée par une ouverture sur la chaussée et dont il est impossible de gérer l’entrée d’air froid, l’inspection du travail concluant à l’absence de conditions décentes et normales de travail ;

— qu’à la suite d’une seconde visite, cette fois-ci sur le site de Pissy-Poville, l’inspection du travail indique dans son courrier du 17 avril 2012 qu’après la réorganisation effectuée par l’entreprise, l’ancien bureau de M^me X est occupé par le nouveau responsable du site M. Z, que ce dernier lui a précisé que M^me X n’intervenait plus sur l’organisation de ce site, que s’il existe un second bureau il est dépourvu de téléphone et de ligne téléphonique, qu’aucun dossier de M^me X n’est présent sur place, ces éléments contredisant ce que soutient la société dans ses courriers des 23 février, 7 mars, 17 avril, 9 mai et 4 juin 2012, à savoir que M^me X est toujours basée à Pissy-Poville où elle dispose d’un bureau et d’outils lui permettant de travailler dans de bonnes conditions, en attestent les nombreux dossiers de la salariée présents sur place ;

— que l’inspection du travail conclut dans son courrier du 17 avril 2012 que la situation de M^me X ressemble plus 'à une mise au placard qu’à une promotion' ;

— que la salariée a dénoncé lors d’un entretien en date du 2 février 2012 ses conditions de travail à son directeur régional, M. A ;

— que le 10 février 2012, elle a alerté conjointement l’inspection du travail et la directrice des ressources humaines de la société des répercussions néfastes de sa nouvelle affection sur ses conditions de travail et sur son état de santé ;

— que la société, malgré son engagement à rester à l’écoute de la salariée, n’a pas mis en place d’enquête contradictoire puisque dès le 23 février 2012, sans avoir rencontré la salariée ou s’être déplacée sur place, elle a qualifié de mensonges les propos de M^me X ;

— que M. A n’a pas répondu à l’invitation de l’inspection du travail à un entretien fixé au 14 mai 2012 ;

— qu’à compter du 6 février 2012 M^me X a été placée en arrêt maladie. Le docteur B rapporte dans son certificat du 13 décembre 2013 qu’il l’a vue en consultation pour un état anxieux à compter du 30 septembre 2011 et que par la suite il l’a suivie mensuellement. Il précise qu’il a constaté un syndrome anxio dépressif ainsi que des troubles de mémoire et du sommeil, des pleurs, tremblements et peurs paniques. A la suite de la consultation d’un neurologue et d’un psychiatre et par crainte d’une aggravation d’une maladie migraineuse, des antidépresseurs ont été prescrits à M^me X. Dès lors, si comme le souligne à juste titre l’employeur, pris individuellement, ces éléments médicaux ne font aucun lien direct avec les conditions de travail de M^me X, le Docteur B précisant uniquement 'M^me X me dit que ceci était en rapport avec son travail', force est de relever la concomitance de ces éléments médicaux avec les agissements dont a fait l’objet la salariée ;

— que M^me C, ancienne responsable d’agence au sein de la société atteste le 12 décembre 2013 que M^me X lui a fait part à de nombreuses reprises de son mal être, du harcèlement de son supérieur, de son stress, de son angoisse et de la pression qui s’amplifiait chaque jour.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour objet et pour effet une dégradation des conditions de travail de M^me X portant atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé et de compromettre son avenir professionnel.

La société fait valoir dans ses courriers des 23 février, 7 mars, 17 avril, 9 mai et 4 juin 2012 que M^me X voulait quitter l’entreprise puisqu’elle a demandé lors de l’entretien du 2 février 2012 à bénéficier d’une rupture conventionnelle. Elle indique que l’affectation de M^me X à l’agence de Rouen résulte d’une réorganisation intervenue en juillet 2011, le pôle collectivités étant confié à M. Z, qu’en aucun cas M^me X n’a été remplacée : elle a conservé ses fonctions de responsable d’agence, elle n’a donc jamais été mise à l’écart, la société n’y ayant aucun intérêt. Elle soutient que M^me X ne lui a pas laissé le temps de se rapprocher d’elle pour aborder avec elle sa souffrance au travail, qu’elle restait néanmoins à son écoute et qu’une enquête a été confiée aux membres du CHSCT.

Cependant, la société ne produit aucun élément objectif étranger à tout harcèlement moral justifiant la réorganisation de l’entreprise ayant conduit à l’affectation exclusive de M^me X au sein de l’agence de Rouen avec l’installation de son bureau à la cave, la diminution du nombre de personnes à encadrer ainsi que la réduction de son périmètre d’intervention. Elle ne communique pas les résultats de l’enquête des membres du CHSCT évoquée dans son courrier du 17 avril 2012.

Il en résulte que M^me X a fait l’objet d’un harcèlement moral de la part de son employeur et que le licenciement prononcé 19 décembre 2012 trouve sa cause directe et certaine dans ces agissements.

En application de l’article L. 1152-3 du code du travail, le licenciement d’un salarié dont l’inaptitude résulte d’un harcèlement moral est nul. Toutefois, la salariée ne sollicite pas la nullité de son licenciement. Elle est en droit d’obtenir des dommages et intérêts qui ne peuvent être inférieurs au montant des six derniers mois de salaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle ne peut prétendre en outre à une indemnisation égale à 12 mois de salaire sur le fondement des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail, dès lors, d’une part, qu’il n’y a pas de cumul possible entre les deux indemnisations et que, d’autre part, elle a été licenciée pour une inaptitude d’origine non professionnelle et qu’aucun élément ne permet de retenir que l’inaptitude avait au moins pour partie une origine professionnelle dont l’employeur avait connaissance, alors que l’accident du travail qu’elle a déclaré le 6 février 2012 n’a pas été reconnu comme tel par la caisse primaire d’assurance maladie et qu’elle n’a pas contesté ce refus de prise en charge au titre de la législation professionnelle.

Compte tenu de son ancienneté de près de 7 ans, de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi, du montant des salaires des six derniers mois avant son arrêt de travail, calculé sur la base du coefficient 870, soit 17 646 euros, les dommages et intérêts seront fixés à la somme de 19 000 euros.

M^me X est bien fondée à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois conformément à l’article 16.2 de la convention collective applicable, soit 9 132 euros, outre 913,20 euros au titre des congés payés afférents.

L’indemnité de licenciement ayant été calculée sur la base d’un taux horaire erroné, il convient de condamner la société à verser à M^me X un complément à hauteur de 680,64 euros, sur la base de la moyenne des trois derniers mois de salaire avant l’arrêt de travail, tenant compte du coefficient 870 et d’une ancienneté de 6,48 mois du fait de l’arrêt maladie.

Sur la clause de non-concurrence :

L’article 6 de l’avenant du 19 janvier 2010 a mis en place une clause de non-concurrence d’une durée maximale de 24 mois dont la contrepartie est le versement d’une indemnité correspondant à 20 % du salaire mensuel brut, la société disposant toutefois de la faculté de renoncer à cette clause dans un délai de 30 jours à compter de la cessation du contrat.

La société a renoncé expressément au bénéfice de cette clause dans la lettre de licenciement du 19 décembre 2012. Il n’est pas établi que l’employeur a abusé de cette faculté au motif qu’il aurait su que M^me X n’était pas en mesure de travailler par la suite auprès d’une société concurrente en raison de son inaptitude pour danger immédiat en une seule visite.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M^me X relative à la clause de non-concurrence.

Sur le rappel de salaire relatif à la période du 12 au 27 décembre 2012 :

Il résulte de l’article L.1226-4 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce que lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

L’avis d’inaptitude ayant été émis le 12 novembre 2012 et M^me X ayant été licenciée le 19 décembre 2012, M^me X devait être rémunérée du 12 au 19 décembre 2012.

Au regard du salaire correspondant au coefficient retenu par la cour, elle est en droit de réclamer la somme de 800,61 euros, outre 80,06 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la remise des documents de fin de contrat :

Il résulte des articles L. 1234-19, L.1234-20 et R.1234-9 du code du travail dans leurs versions applicables à l’espèce, que l’employeur est tenu à l’expiration du contrat de travail de remettre au salarié un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation d’assurance chômage.

Si le défaut de remise ou la remise tardive de ces documents sociaux peuvent causer un préjudice qu’il convient de réparer, il appartient au salarié d’en établir l’existence.

M^me X a été licenciée le 19 décembre 2012 et elle a été destinataire des documents sociaux le 27 décembre 2012.

Ce délai de 8 jours, compte tenu de la période des fêtes de fin d’année et des fins de semaine, n’est pas tardif et M^me X n’établissant en tout état de cause pas l’existence d’un préjudice, il convient de la débouter de sa demande indemnitaire.

Le jugement déféré sera confirmé.

Sur les autres demandes :

Dans l’attente de la décision à intervenir sur la demande de rappel de salaire au titre de l’incitation financière visée à l’article 3 de l’avenant contractuel du 19 janvier 2010, la cour réserve les demandes relatives à l’article 700 du code de procédure ainsi qu’aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Avant de dire droit sur la demande de rappel de salaire au titre de l’incitation financière visée à l’article 3 de l’avenant contractuel du 19 janvier 2010 :

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du 8 mars 2018 à 9 h 15,

Ordonne à la société Bastide le confort médical de communiquer à la cour et à M^me X l’intégralité des éléments permettant de déterminer les modalités de calcul et de justifier les montants de l’incitation financière liée au résultat de l’agence stipulée à l’article 3 de l’avenant contractuel du 19 janvier 2010,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Rouen du 20 janvier 2015 sauf en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes indemnitaires fondées sur la clause de non-concurrence, l’absence de consultation des représentants du personnel et sur la remise tardive des documents de fin de contrat,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la société Bastide le confort médical à payer à M^me X les sommes de :

• 16 922,77 euros au titre du rappel de salaire compte tenu des minima conventionnels pour le coefficient 870,

• 1692,28 euros au titre des congés payés afférents,

• 596,17 euros au titre des heures supplémentaires,

• 59,62 euros au titre des congés payés afférents,

• 19 000 euros au titre du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 9 132 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

• 913,20 euros au titre des congés payés afférents,

• 680,64 euros au titre du complément de l’indemnité de licenciement,

• 800,61 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 12 au 19 décembre 2012,

• 80,06 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que le présent arrêt vaudra convocation des parties à l’audience de réouverture des débats,

Dit que la salariée devra fournir ses explications avant le 15 décembre 2017 et la société avant le 9 février 2018,

Réserve les dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président