REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 12 MAI 2022

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/12086 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD6NO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Juin 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020026515

APPELANTE

Madame [U] [M]

née le 31 Janvier 1988 à Paris 12ème

10, Avenue du Château

95500 LE THILLAY

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représentée par M^e Michel SZULMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0551, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur [D] [Y] [F] [B]

né le 23 Août 1972 à Acros de Valdevez (PORTUGAL)

79, Rue Eugène Martin

94120 FONTENAY SOUS BOIS

Représenté par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

S.C.P. B.T.S.G. ² en la personne de M^e Stéphane GORRIAS

en qualités de liquidateur judiciaire de la SAS OXYGROUP SERVICES AUTO

15 rue de l’Hôtel de Ville

92200 NEUILLY SUR SEINE

défaillante

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

34 quai des Orfèvres

75055 PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Exposé des faits et de la procédure

La société OXYGROUP SERVICES AUTO, société par actions simplifiée, a été créée le 5 juin 2014 (OXYGROUP).

La société OXYGROUP exerçait une activité de fabrication de produits d’entretien de véhicules ainsi que le nettoyage et rénovation de véhicules et toutes prestations s’y rapportant, toutes activités de logistiques, manutentions et conseils, solutions d’externalisation et planification de travaux extérieurs.

Par acte du 28.04.2017 Monsieur [F] [B] associé unique et dirigeant de la SAS OXYGROUP SERVICES AUTO a cédé l’intégralité des parts de celle pour un prix de 1000 euros à la SAS [M] ENTREPRISE dont Monsieur [C] [M] était dirigeant et Madame [U] [M] a pris la direction de l’entreprise jusqu’à la liquidation judiciaire de celle ci.

Par un jugement du 3 octobre 2017, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société OXYGROUP, sur assignation de l’URSSAF Île-de-France en date du 20 avril 2017.

Ce jugement a fixé la date de cessation des paiements au 3 avril 2016.

La SCP BTSG prise en la personne de Me [A] [T], ès-qualité de mandataire judiciaire liquidateur, a été désignée en qualité de liquidateur.

Aux termes des opérations de liquidation, le montant de l’insuffisance d’actif s’est élevé à la somme de 4.463.154 euros.

Par requête du ministère public du 19 juin 2020, déposée au greffe le 3 juillet 2020, le ministère public a demandé au tribunal de commerce de Paris de prononcer une mesure de faillite personnelle et d’interdiction de gérer à l’encontre de Mme [M], prise en sa qualité de dirigeante et de M. [F] [B], en sa qualité d’ancien dirigeant.

Il était reproché à Mme [M], une comptabilité irrégulière, le refus de coopération avec les organes de la procédure ainsi qu’un retard dans la demande d’ouverture de procédure collective.

Par jugement du 8 juin 2021, le tribunal de commerce de Paris a prononcé une mesure de faillite personnelle de 12 ans à l’encontre de Mme [M] ainsi qu’une interdiction de gérer de 5 ans à l’encontre de M. [F] [B].

Par déclaration du 28 juin 2021, Mme [M] a interjeté appel de ce jugement.

****

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 27 septembre 2021, Mme [M] demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien-fondé en son appel

— A titre principal :

1) Annuler le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 8 juin 2021, en raison de la saisine irrégulière du tribunal ;

2) Ordonner, le cas échéant, une vérification d’écritures en application de l’article 288 du Code de procédure civile ;

— Subsidiairement :

Infirmer le jugement en ce qu’il :

— prononce la faillite personnelle du dirigeant Mme [U] [M], née le 31 janvier 1988 à Paris 12ème, de nationalité française, demeurant 10, avenue du Château ' 95500 ' LE THILLAY;

— fixe la durée de cette mesure à 12 ans ;

— ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;

— dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;

— dit que les dépens du présent jugement liquidés à la somme de 131,61 euros TTC (dont TVA : 21,72 euros) seront employés en frais de liquidation judiciaire.

— Statuant à nouveau,

Déclarer irrecevable les demandes formées par le Ministère public ;

Subsidiairement, au fond, dire n’y avoir lieu à une mesure de faillite personnelle ;

Le débouter de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner le ministère public aux entiers dépens.

****

Aux termes de son avis signifié par voie électronique le 26 novembre 2021, le ministère public demande à la cour d’infirmer le jugement du 8 juin 2021 rendu par le tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a condamné Mme [M] en qualité de gérante de la société OXYGROUP à une mesure de faillite personnelle et de prononcer une mesure d’interdiction de gérer de 12 ans.

****

Monsieur [F] [B] a constitué avocat mais n’a pas fait déposer de conclusions.

La SCP BTSG² à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 8.09.2021 et les conclusions le 30.09.2021 n’a pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la convocation de Mme [M] devant le tribunal de commerce

L’article R.631-4 du Code de commerce dispose que « lorsque le ministère public demande l’ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à comparaître dans le délai qu’il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public. ».

Mme [M] fait valoir que dans le cadre de la procédure judiciaire tendant à sanctionner le dirigeant par une faillite personnelle ou interdiction de gérer, ce dernier est informé de la date de l’audience et des faits reprochés, et peut évidemment constituer un dossier pour alimenter sa défense, soit en se présentant personnellement soit en choisissant d’être assisté par un avocat de son choix. Cependant, elle précise qu’elle n’était ni présente ni représentée à l’audience de plaidoirie du 12 avril 2021. A ce titre, Mme [M] fait valoir qu’elle n’est pas signataire de l’accusé de réception et qu’elle n’a donc pas reçu la convocation du greffe. Elle indique qu’elle justifie de son absence à son domicile à la date de signature de l’accusé de réception le 12.08.2020. Par conséquent, elle fait valoir que l’absence de communication de la convocation, qui vaut citation à comparaître, lui fait nécessairement grief du fait du jugement en son absence.

Le ministère public souligne les similitudes entre la signature apposée sur l’accusé de réception et celles inscrites sur les papiers d’identité de Mme [M] ainsi que sur la pièce n°2 qui a été communiquée par son conseil et demande à la cour d’écarter le grief fondé sur l’irrecevabilité de la convocation à la procédure.

Sur ce

Le ministère public produit aux débats l’accusé de réception signée le 12.08.2020, de la lettre recommandée de convocation qui a été adressée à Madame [M] pour l’audience devant le tribunal de commerce suite à la requête en faillite personnelle du ministère public.

La carte d’identité de Mme [M] et des exemplaires de sa signature sont produits.

La cour fait le constat que des similitudes existent entre la signature portée sur l’accusé de réception et la signature de Mme [M].

L’attestation que Mme [M] verse aux débats pour rapporter la preuve que le 12.08.2020 elle n’était pas à son domicile et ne pouvait donc avoir signé l’accusé de réception, est établie par son frère, par ailleurs dirigeant de l’associé unique de la société liquidée, et n’est assortie d’aucun autre élément s’agissant par exemple de titres de transport, attestant de la réalité de ce séjour de telle sorte qu’il convient de l’écarter.

La preuve que Mme [M] n’a pas sigé l’accusé de réception n’est donc pas rapportée.

En conséquence le moyen est rejeté.

Sur le droit d’agir du ministère public

L’article L.653-7 du Code de commerce dispose que : « Dans les cas prévus aux articles L.653-8 à L.653-6 et L.653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public. ».

L’article 122 du Code de procédure civile dispose : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfixe, la chose jugée. ».

Mme [M] fait valoir que l’article L.653-7 du Code de commerce ne prévoit aucunement le cumul des poursuites. En effet, l’appelante fait valoir que la SCP BTSG ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société OXYGROUP a assigné à comparaitre Mme [M] en sa qualité de dirigeant, que toutefois, par un jugement du 14.12.2020 le tribunal a jugé que l’assignation était caduque et que l’action était prescrite, que par un second jugement du 29 juin 2021, sur assignation du 5.01.2021 le tribunal de commerce de Paris a jugé que l’action initiée par la SCP BTSG à l’encontre de Mme [M] était prescrite et donc l’action était irrecevable. Elle en conclut que le ministère public ne pouvait pas engager ou maintenir une action distincte devant la même juridiction tendant aux mêmes fins que celles engagées par le liquidateur, l’article L 653-7 du Code de commerce n’ayant pas vocation à permettre de cumuler les procédures judiciaires à l’encontre du dirigeant. Ainsi, Mme [M] fait valoir que l’action du ministère public est irrecevable.

Le ministère public souligne que le tribunal de commerce de Paris a été saisi par requête du procureur de la république du 19 juin 2020, déposée au greffe le 3 juillet 2020, que la procédure initiée par le liquidateur, la SCP BTSG, a pour origine une assignation du 26 novembre 2020. Dès lors, le ministère public fait valoir l’antériorité de la procédure engagée par lui etdemande à la cour d’écarter le grief fondé sur le droit d’agir du ministère public.

Sur ce

L’article L 653-7 du code de commerce dispose que le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public.

En l’espèce le ministère public a déposé une requête le 19.06.2020 aux fins de voir prononcer une sanction à l’encontre, entre autre, de Mme [M]. Le fait que postérieurement au dépôt de cette requête le liquidateur ait fait assigner dans le même but Mme [M] et que son assignation ait été déclarée caduque et son action prescrite par jugement du 14.12.2020 n’entache pas des mêmes caducités et prescriptions l’action engagée indépendamment par le ministère public.

Il convient donc de rejeter la fin de non recevoir de Mme [M].

Sur les griefs

Sur grief relatif au retard de la déclaration de cessation des paiements

L’article L.653-8 du Code de commerce dispose que : « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. (')

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation ».

Le ministère public souligne que Mme [M] a dirigé la société OXYGROUP d’avril 2017 à octobre 2017, que la procédure de liquidation de la société OXYGROUP a été ouverte le 3 octobre 2017 sur assignation d’un créancier, que le tribunal de commerce de Paris a fixé la date de cessation des paiements au 3 avril 2016, soit 18 mois antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la procédure.

Le ministère public souligne que Mme [M] ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements et ce notamment compte tenu des 12 inscriptions prises par l’URSSAF Ile de France, et particulièrement les deux dernières inscriptions qui ont été prises pendant la péroide durant laquelle Mme [M] exerçait ses fonctions.

De plus, le ministère public souligne que l’achat des titres de la société OXYGROUP à M. [F] [B] par Mme [M] justifie de la connaissance de Mme [M] des difficultés financières persistantes de la société.

Enfin le ministère public fait valoir que la fraction de l’aggravation du passif imputable à Mme [M] est de 2.067.716,19 euros, cette aggravation correspondant majoritairement aux cotisations URSSAF de mai à août 2017.

Mme [M] fait valoir qu’elle n’a pris la direction effective de la société que deux mois après l’assignation de l’URSSAF et n’a été dirigeante de droit de la société que pendant environ 3 mois avant le prononcé de la liquidation judiciaire. En effet, elle explique avoir pris la direction de la société OXYGROUP à la suite de la cession des parts de M. [F] [B] le 23 juin 2017 et en conclut qu’elle ne peut être tenue personnellement responsable de la constitution du passif social ni de l’aggravation du passif pendant la période suspecte de plus de 2.800.000 euros, ni des manquements en termes de tenue de comptabilité ou de respect des obligations déclaratives préalables à sa prise de fonction.

Sur ce

Lorsque Mme [M] a pris la direction de l’entreprise, suite à la cession des parts sociales intervenues le 28.04.2017, l’URSSAF avait déjà assigné la société, par acte du 20.04.2017, devant le tribunal de commerce en ouverture d’une procédure collective. La liquidation judiciaire de la société a ainsi été ouverte par jugement du 3.10.2017, la société étant représentée par son avocat.

Certes Mme [M] aurait pu doubler la procédure engagée par l’URSSAF d’une déclaration de cessation des paiements faite par elle en sa qualité de gérante de la société mais dans la mesure où une procédure était déjà engagée, avant qu’elle n’ait pris ses fonctions, il ne peut lui etre reproché de ne pas avoir procédé à une déclaration de cessation des paiements.

Le grief n’est donc pas caractérisé.

Sur le grief relatif à la comptabilité irrégulière

L’article L.653-5 6° du Code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. ».

Le ministère public souligne que Mme [M] n’a pas remis la comptabilité de la société OXYGROUP au mandataire et ce malgré les demandes écrites de la SCP BTSG. A ce titre le ministère public souligne que l’absence de présentation des documents fait naître une présomption de violation des obligations comptables du dirigeant.

Mme [M] n’apporte aucune précision sur ce point.

Sur ce

Il convient de souligner que Mme [M] a pris ses fonctions de gérante de la société OXYGROUPE SERVICES AUTO le 23.06.2017. Elle a été dirigeante pendant trois mois et demie alors que la société était déjà assignée devant le tribunal de commerce.

Seules les comptabilités de 2015 et 2016 ont été remises. Mme [M] n’a pas été en mesure de remettre la comptabilité correspondant à ses quelques mois de gestion de la société, ce qui constitue une faute dans l’exercice de ses fonctions de gérante.

Le grief est donc caractérisé.

Sur le grief relatif à l’absence de coopération avec les organes de la procédure

L’article L.653-5 5° du Code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ».

Le ministère public fait valoir que Mme [M] s’est abstenue de toute coopération avec les organes de la procédure, en ne fournissant aucune facture, aucune précision sur les sites occupés par OXYGROUP, aucun renseignement sur l’état économique et financier de la société. De plus, le ministère public souligne que Mme [M] n’a pas comparu en première instance et ce malgré la convocation.

Mme [M] n’apporte aucune précision sur ce point.

Sur ce:

Le jugement critiqué retient que par courriers des 5, 11, 16 et 30 octobre 2017 et 8 et 16 novembre 2017 (le courrier du 8.11 ayant été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception) le liquidateur a réclamé des documents à Mme [M] sans succès.

Madame [M] ne rapporte pas la preuve de sa collaboration avec le liquidateur.

Il convient donc de confirmer le jugement entreprise en ce qu’il a retenu le grief d’absence de collaboration.

Sur la sanction

L’entreprise liquidée a été créée en juin 2014 et a fait l’objet d’une liquidation par jugement du 3.10.2017.

Madame [M] en a été la dirigeante à compter du 23.06.2017.

Monsieur [F] [B] en a été le dirigeant de juin 2014 à la cession de ses parts sociales le 28.04.2017.

La très grande majorité du passif a été constituée sous la gestion de Monsieur [F] [B] contrairement à ce qui avait été indiqué dans son assignation en insuffisance d’actif par le mandataire judiciaire: en particulier et sans que ces observations ne soient exhaustives les sommes de 278.273 et 20.434 euros déclarée par IRP AUTO CONTENTIEUX relève uniquement de la période de gestion de Monsieur [F] [B] bien que n’ayant pas été imputé à sa charge par le mandataire judiciaire, la créance de la CPAM du Vaucluse pour un accident du travail survenu le 23.02.2016 relève de la période de gestion de Monsieur [F] [B], les créances de l’URSSAF de 2.532.582,82 euros et 471.797,46 euros relèvent en grande partie de la période de gestion de Monsieur [F] [B] puisque réclamées pour la période d’avril 2016 à août 2017 alors qu’elles ne lui ont pas été imputées.

A ce titre la sanction prononcée par le tribunal de commerce, au titre des trois mois et demi de direction, d’une durée de 12 ans alors que Monsieur [F] [B] n’a été condamné qu’à une peine d’interdiction de gérer de 5 ans, apparait disproportionnée avec la réalité des fautes commises par l’appelante.

Il convient donc de prononcer une peine d’interdiction de gérer et de réduire à 3 ansla durée de celle ci.

Les dépens sont laissés à la charge de Mme [M].

PAR CES MOTIFS

Déboute Mme [M] de sa demande de nullité du jugement pour vice de fond

Déboute Mme [M] de sa fin de non recevoir

Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de PARIS le 8 juin 2021

Et statuant à nouveau

Condamne Mme [M] à une peine d’interdiction de gérer d’une durée de trois ans

Laisse les dépens de la procédure d’appel à la charge de Mme [M].

La greffière La présidente