Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 17 MARS 2022

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/06353 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CABAK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 17/03229

APPELANTE

SAS GENERALE POUR L'[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Loïc TOURANCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

INTIMEE

Madame E X

[…]

[…]

Représentée par M^e Caroline ARNAUD, avocat au barreau de PARIS

PARTIE INTERVENANTE :

SASU DU PAREIL AU MEME (DPAM)

[…]

[…]

Représentée par M^e Loïc TOURANCHET de la SELARL ACTANCE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre, et Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller, chargés du rapport.
Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller.

Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

- CONTRADICTOIRE,

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 22 juin 1994, M^me E X a été engagée en qualité d’assistante responsable par la société Du Pareil Au Même (ci-après DPAM).

Par avenants au contrat de travail en date du 1er avril 1997, M^me X a été promue responsable de magasin puis le 1er janvier 2000, déléguée régionale. Son dernier salaire était de 4 800 euros bruts mensuels, hors avantage en nature, pour 217 jours de travail dans l’année. Son salaire moyen s’élevait à 5 010,54 euros bruts.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

En sa qualité de déléguée régionale, M^me X gérait plusieurs magasins en succursales et franchisés.

La société Du Pareil Au Même, qui bénéficiait d’une procédure de sauvegarde depuis décembre 2015, a été rachetée par le groupe Sergent Major au cours de l’été 2016, spécialisé dans la distribution de vêtements pour enfants et d’articles de puériculture.

Le groupe était constitué notamment d’une société mère Globasia et des sociétés Du Pareil Au Même (DPAM) et Générale pour l’Enfant (ci-après GPE).

En novembre 2016, il a été proposé à M^me X, comme à l’ensemble de ses homologues délégués régionaux, de signer une convention tripartite afin d’être transférée au sein d’une autre société du groupe, la société GPE. M^me X a refusé de signer cette convention.

M^me X a été placée en arrêt de travail à compter du 16 décembre 2016. Elle n’est plus jamais revenue travailler par la suite.

Son contrat de travail a été transféré au 1er janvier 2017 de la société DPAM à la société GPE, cette dernière appliquant la convention collective de l’industrie de l’habillement.
Le 21 juillet 2017, M^me X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui lui a été notifié par la société GPE le 7 août 2017 pour cause réelle et sérieuse, au motif de son absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise et nécessitant son remplacement par voie de réorganisation de la région Paris.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 3 octobre 2017 aux fins d’obtenir la condamnation de la société Générale Pour l’Enfant et de la société Du Pareil Au Même au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date du 17 avril 2019, le conseil de prud’hommes a':

- jugé le licenciement de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse';

- fixé le salaire de M^me X à 5.010,54 euros';

- jugé valide le transfert de M^me X à la société Générale Pour l’Enfant';

- condamné la société Générale pour l’Enfant à verser à M^me X les sommes suivantes':

90.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

17.493,18 euros à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement';

12.000 euros de rappels de salaire au titre de la retenue';

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

- débouté M^me X du surplus de ses demandes';

- débouté la société Générale Pour l’Enfant de sa demande reconventionnelle';

- rappelé que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter du 7 octobre 2017, date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement';

- condamné la société Générale Pour l’Enfant à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M^me X dans la limite d’un mois';

- condamné la société Générale Pour l’Enfant aux dépens.

Le conseil a relevé que le contrat de travail de M^me X a été transféré de plein droit à la société Générale pour l’Enfant et s’imposait et que l’employeur n’avait versé au débat aucun document probant permettant d’établir la réalité des perturbations occasionnées par l’absence continue et prolongée pour maladie de M^me X sur le bon fonctionnement de l’entreprise, ni la nécessité de la remplacer à titre définitif, ni d’avoir procédé à son remplacement.

Le 17 mai 2019, la société Générale Pour l’Enfant a interjeté appel de ce jugement.

Le 7 novembre 2019, M^me X a interjeté un appel incident. Le 8 novembre 2019, elle a assigné la société DPAM aux fins d’appel provoqué.

Selon leurs conclusions transmises par la voie électronique le 26 novembre 2020, les sociétés Générale pour l’Enfant (GPE) et Du Pareil Au Même (DPAM) demandent à la cour de':
- confirmer le jugement en ce qu’il’a':

jugé valide le transfert de M^me X à la société Générale Pour l’Enfant';

débouté M^me X du surplus de ses demandes';

- infirmer le jugement en ce qu’il a':

jugé le licenciement de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse';

condamné la société Générale pour l’Enfant à verser à M^me X diverses sommes ;

débouté la société Générale pour l’Enfant de sa demande reconventionnelle';

condamné la société Générale pour l’Enfant à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M^me X dans la limite d’un mois';

condamné la société Générale pour l’Enfant aux dépens ;

Statuant à nouveau, les sociétés GPE et DPAM sollicitent de la cour d’appel de':

A titre principal,

- constater que le transfert du contrat de travail de M^me X est licite et que la société GPE était l’employeur de M^me X';

- juger qu’elles ont exécuté loyalement le contrat de travail de M^me X';

- juger que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse';

- juger que les demandes de rappel de salaires de M^me X sont infondées';

En conséquence,

- débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes';

A titre subsidiaire,

- limiter le quantum des dommages et intérêts sollicités par M^me X à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 30.063,24 euros';

- limiter le quantum des dommages et intérêts sollicités par M^me X au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail à de plus justes proportions';

En tout état de cause,

- débouter M^me X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, reconventionnellement, la condamner à verser 2.000 euros à la société GPE en application de ces dispositions';

- condamner M^me X aux entiers dépens.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 27 août 2020, M^me X demande à la cour de':
- confirmer le jugement en ce qu’il a':

fixé son salaire à la somme de 5.010,54 euros';

condamné la société Générale pour l’Enfant à lui verser':

12.000 euros nets à titre de rappels de salaire au titre de la retenue opérée sur le bulletin de salaire du mois d’août 2017';

1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

- l’infirmer pour le surplus’et, statuant à nouveau,

A titre principal, de :

- juger que le contrat de travail conclu avec la société Du Pareil au Même n’aurait pas dû être transféré contre son gré à la société Générale pour l’Enfant';

- juger que son contrat de travail a été rompu par la société Du Pareil au Même sans motif réel et sérieux';

- condamner en conséquence la société Du Pareil au Même à 100.000 euros nets (vingt mois de salaire) d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- condamner la société Du Pareil au Même à lui verser la somme de 17.493,18 euros nets à titre de reliquat sur l’indemnité conventionnelle de licenciement';

A titre subsidiaire,

- juger que le licenciement notifié par la société Générale pour l’Enfant est nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse';

- condamner en conséquence la société Générale pour l’Enfant à lui verser la somme de 100.000 euros nets (vingt mois de salaire) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- condamner la société Générale pour l’Enfant à lui verser la somme de 17.493,18 euros nets à titre de reliquat sur l’indemnité conventionnelle de licenciement';

En tout état de cause,

- condamner solidairement les sociétés à la somme de 30.000 euros nets (six mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail';

- juger que la société Générale pour l’Enfant a effectué des retenues sur salaire infondées';

à titre principal,

- condamner en conséquence la société Générale pour l’Enfant à lui verser la somme de 11.039,14 euros bruts à titre de rappels de salaire au titre du maintien de salaire maladie (sur la période janvier – août 2017)';

à titre subsidiaire, si la Cour considérait que ce sont les dispositions de la convention collective nationale de l’industrie de l’habillement qui auraient dû être appliquées,
- condamner la société Générale pour l’Enfant à lui verser la somme de 2.367,41 euros bruts à titre de rappels de salaire au titre du maintien de salaire maladie (sur la période janvier – août 2017)';

- dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation par les sociétés, avec capitalisation desdits intérêts, pour l’ensemble des condamnations, qu’elles soient de nature salariale ou indemnitaire';

- condamner solidairement les sociétés au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux entiers dépens, ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution';

- débouter les sociétés de l’ensemble de leurs demandes.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 15 décembre 2021.

MOTIFS

Sur le transfert du contrat de travail de la société DPAM à la société GPE

M^me X considère que si le groupe a souhaité réunir les fonctions support au sein de la société GPE, les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas pour autant réunies. Elle expose que la situation juridique de la société DPAM n’a pas été modifiée, aucune opération d’apport partiel d’actifs n’ayant eu lieu au bénéfice de la société GPE ; qu’il n’y a pas eu transfert d’une entité économique autonome puisque le seul fait de confier l’encadrement commercial à une autre société du groupe n’entraîne pas le transfert automatique des contrats de travail de tous les salariés concernés, les magasins qu’elle gérait étant toujours exploités par la société DPAM ; enfin, qu’elle s’est vu proposer le transfert de son contrat de travail avant qu’on le lui impose en violation de l’obligation édictée par l’article L.1222-1 du code du travail, selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Les sociétés rétorquent que l’entrée de la société DPAM dans le groupe Sergent Major a imposé des modifications afin d’aligner son fonctionnement sur la structure du groupe en tenant compte notamment du fait que la société mère Globasia avait chargé sa filiale, la société GPE, de gérer toutes les fonctions support du groupe et de détenir et exploiter toutes les marques, ce qui impliquait le transfert du contrat des salariés attachés à ses fonctions auprès du siège de GPE, la société DPAM restant seulement en charge de l’exploitation des magasins dédiés à la marque.

L’article L. 1224-1 du code du travail prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Cet article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. A cet égard, constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre. Le transfert d’une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant.

Par ailleurs, l’article L.1224-1 du code du travail s’applique, même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise et le transfert d’éléments d’exploitation au repreneur ne suppose pas nécessairement un transfert de propriété des actifs, une simple mise à disposition du nouvel exploitant des moyens d’exploitation nécessaires à l’activité pouvant suffire.

Enfin, dans le cadre d’un groupe de sociétés, le transfert d’activité entre filiales donne lieu à l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail en cas de reprise, par une des sociétés à l’occasion de la réorganisation du groupe, des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de certaines activités jusqu’alors exercées par une autre société du groupe avec notamment transfert du matériel, de l’exploitation d’une marque, de la clientèle.

En l’occurrence, pour preuve du transfert invoqué de la société DPAM à la société GPE, les sociétés produisent notamment :

- des procès-verbaux du comité d’entreprise de la société DPAM des 22 décembre 2016 et 19 janvier 2017 portant sur la réorganisation du groupe avec le regroupement des activités support au sein de la société GPE, avec en particulier le rapatriement des équipes DPAM à son siège à Montreuil afin de ne plus payer de loyer sur Boulogne, des achats centralisés par GPE, la cession de la marque à Globasia (société mère du groupe) ;

- un extrait Kbis de la société DPAM de mai 2018 attestant du transfert de son siège social à Montreuil, lieu d’implantation de la société GPE ;

- un courriel de M. Y, directeur des systèmes d’information du groupe du 28 octobre 2016 qui précisait 'l’agenda pour la migration des pilotes DPAM’ et notamment la 'migration de l’infrastructure Telecom', la formation des chefs de région DPAM et 'l’installation caisse’ ;

- la décision de l’inspecteur du travail du 31 juillet 2017 autorisant le transfert du contrat d’une salariée protégée de DPAM à GPE, considérant que les conditions d’application des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail sont réunies ;

- un courrier de la société GPE du 16 janvier 2017 informant M^me X que depuis le 1er janvier 2017 son contrat avait été transféré de droit en son sein, puisqu’elle gérait désormais toutes les activités support des sociétés, y compris l’encadrement commercial ;

- des demi journées de stage au sein de GPE intitulé 'bienvenue équipes Du Pareil Au Même’ des 10 octobre et 14 novembre 2016 auxquelles elle a assisté.

Il en ressort que l’activité support rattachée au siège de la société DPAM, organisée de manière distincte avec des moyens d’exploitation, notamment du personnel dédié, a été confiée à la société GPE dans le cadre de la réorganisation du groupe, avec la centralisation des fonctions support des différentes filiales au sein de cette dernière. Ainsi, ont été notamment transférés des moyens d’exploitation corporels et incorporels tels que les infrastructures télécom, du matériel de bureau, des données comptables, la gestion des achats, l’exploitation de la marque, ainsi que le siège même de la société DPAM au siège de la société GPE à Montreuil, avec la restitution des locaux où s’exerçait jusqu’alors les fonctions support de la société DPAM.

Il en découle que l’activité support du siège de la société DPAM, caractérisant une entité économique autonome, a été transférée à la société GPE et a conservé son identité, la société DPAM ne restant plus en charge que de l’exploitation de ses magasins, avec un personnel constitué de responsables de magasin ou de vendeurs.

Or, il ressort tant de son contrat de travail que de la nature même de ses fonctions que M^me X était rattachée aux fonctions support du siège de la société DPAM, puisqu’en sa qualité de déléguée régionale, elle n’était pas affectée à un seul magasin mais devait s’assurer que les établissements de son secteur respectaient et appliquaient la politique commerciale de la société, exerçant ainsi un rôle d’intermédiaire entre le siège et le terrain.
Par conséquent, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail de M^me X a été transféré de la société DPAM à la société GPE qui est devenu son seul employeur à compter du 1er janvier 2017.

Si, comme le soulève la salariée, une convention tripartite de transfert lui a été proposée, son refus de la signer ne saurait faire échec à l’application des dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail qui s’imposent tant aux salariés qu’aux employeurs, comme rappelé dans le courrier du 16 janvier 2017 de la société GPE qui précisait que 'ce transfert collectif des contrats n’emporte aucune modification de votre contrat de travail'.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a jugé que le contrat de travail avait été transféré de la société DPAM à la société GPE le 1er janvier 2017.

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

M^me X sollicite la condamnation solidaire des sociétés DPAM et GPE à lui verser 30.000 euros nets de dommages et intérêts à ce titre. Elle soutient que les deux sociétés n’ont pas respecté leur obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail au motif que son transfert, après lui avoir été proposé, lui a été imposé et qu’antérieurement à celui-ci ses conditions de travail s’étaient déjà dégradées et ce depuis le rachat de la société DPAM par le groupe Sergent Major au cours de l’été 2016, le but du repreneur étant de réduire les effectifs au maximum. Elle invoque les faits suivants : une grande pression sur les délégués régionaux pour qu’ils incitent les responsables de magasin à signer des avenants à leur contrat de travail (les faisant passer du statut de cadre à celui d’agent de maîtrise) et qu’ils signent eux mêmes les conventions tripartites de transfert, la démotivation croissante des équipes et leur fatigue, la limitation de l’autonomie des délégués régionaux qui devaient désormais venir chaque semaine au siège pour effectuer les tâches administratives, le délai avant d’être reçus par leur nouvel employeur, leurs difficultés d’accès aux nouveaux locaux du siège, les termes dénigrants utilisés à leur endroit, notamment par M^me Z, directrice Europe, lors d’une réunion qui s’est tenue le 12 septembre 2016, ces agissements ayant conduit à une nette dégradation de son état de santé.

Les sociétés rétorquent que le préjudice tiré de l’exécution déloyale du contrat de travail doit être démontré par M^me X et ne saurait découler automatiquement d’un transfert parfaitement licite ; que la salariée n’apporte pas la preuve des diverses allégations contenues dans ses conclusions, notamment quant aux propos qu’elle rapporte ; qu’en outre, elle a été accompagnée, intégrée et formée bien avant l’entrée en vigueur du transfert de son contrat, lors du rachat de DPAM par le groupe ; enfin qu’elle n’apporte aucune preuve du lien entre ses conditions de travail et son arrêt de travail, ce dernier étant établi par un médecin généraliste, et non un médecin du travail, de sorte que son caractère professionnel ne saurait être déduit.

En application de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

S’agissant du transfert du contrat de travail, comme précédemment développé, celui-ci est intervenu de plein droit en application de l’article L. 1224-1 du code du travail et aucune faute des sociétés ne peut être retenue.

S’agissant des conditions de travail à compter de la reprise de la société DPAM par le groupe, M^me X produit son courrier en date du 9 mars 2017 dans lequel elle déplore notamment l’absence de véritable intégration depuis l’été 2016 avec une volonté de mise à l’écart, les pressions subies et les propos insultants de M^me Z directrice Europe indiquant lors d’une réunion de l’équipe commerciale le 12 septembre 2016 qu’il n’y avait aucune implication des délégués régionaux, que le problème venait d’eux, qu’ils étaient 'mauvais’ et 'incompétents’ et que la porte était grande ouverte.
Par attestations, trois délégués régionaux confirment les difficultés rencontrées avec la nouvelle direction de la société DPAM. Ainsi,

- M^me A mentionne les mêmes propos tenus par M^me Z, la pression pour signer immédiatement les avenants à leur contrat et l’absence de préparation de leur intégration dans les nouveaux locaux de Montreuil ;

- M. B relate que M. G H, nouveau dirigeant, avait évoqué lors d’une réunion le 5 juillet 2016 la situation des directrices de magasin qui n’accepteraient pas de signer leur avenant en indiquant qu’elles n’avaient pas le choix, qu’on était 'soit avec lui, soit contre lui et que les personnes qui étaient contre lui, il avait pour habitude de les passer par la fenêtre' et qu’ensuite il leur avait été à nouveau demandé d’inciter les directrices à signer 'dans leur intérêt dans la société et de stopper les procédures entamées aux prud’hommes'. M. B confirme également les propos tenus sur leur 'incompétence’ et la pression pour signer leur propre avenant. Il ajoute que les remarques déplacées des dirigeants l’ont fait craquer et qu’il a été placé en arrêt de travail;

- M^me C confirme les déclarations de ses collègues et ajoute que face aux pressions et au recadrage infondé elle avait démissionné.

M^me X produit encore un mail du 15 juillet 2016 du directeur des ressources humaines aux différents délégués régionaux leur transmettant les courriers adressés aux directeurs de magasin dans lesquels ces derniers étaient 'invités’ à se désister de leur action aux prud’hommes, et qu’il comptait sur eux pour 'convaincre’ leurs équipes de signer ces avenants.

Enfin, par certificat du 27 juillet 2017, son médecin indique la suivre pour 'souffrance psychique’ rapportée par la patiente à son poste de travail et qui présente des troubles du sommeil, de la mémoire et de la concentration.

Si certains faits énoncés par la salariée ne sont pas étayés par une pièce ou relèvent du pouvoir de direction de l’employeur, comme la demande d’une présence au siège un jour par semaine, il ressort des trois témoignages des collègues de M^me X, circonstanciés et concordants, la réalité des pressions et propos dénigrants tenus à leur encontre par la nouvelle direction de la société DPAM à compter de juillet 2016 et des pièces médicales la réalité de la dégradation de l’état de santé de M^me X ayant entraîné un arrêt de travail pour syndrome dépressif.

Ces éléments caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail par la société DPAM qui était l’employeur de la salariée entre juillet et décembre2016, laquelle a entraîné un préjudice moral pour la salarié qui sera indemnisé, eu égard à sa durée, par la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail

M^me X a été licenciée le 7 août 2017 par la société GPE pour les motifs suivants :

'Depuis le 15 décembre 2016, vous êtes en arrêt maladie sans que nous n’ayons aucune visibilité sur votre retour dans l’entreprise. Le délai de garantie de la CCN est aujourd’hui expiré et nous devons procéder à votre licenciement et procéder à votre remplacement.

(…)

Dans ce cadre, votre rôle et vos fonctions étaient essentiels afin de faire une liaison efficace entre le terrain et la Direction, remonter les informations nécessaires et indispensables mais également assurer l’information du réseau pour le rassurer et lui annoncer avec efficacité l’utilité des mesures mises en 'uvre depuis l’été dernier. De plus, la nouvelle Direction avait un besoin sérieux et incontestable de votre connaissance du réseau, de la société, des salariés, des produits et des magasins.

Votre absence prolongée a gravement nuit à cette organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, votre remplacement temporaire n’étant plus possible en l’état de la masse salariale et le poste que vous occupiez obligeant à une formation préalable pour assurer les fonctions en pleine efficacité outre un engagement de longue durée.

Dans l’incertitude de votre retour, vos fonctions ont été réparties sur certains de vos collègues et Directeurs. Pour pallier à votre absence certains DR ont géré jusqu’à 2 ou 3 régions (soit entre 560 et 80 magasins) ce qui ne leur permettait pas de remplir pleinement de leur mandat. Les magasins ont bien sûr été pénalisés par cette absence. Cet état de fait a été aggravé par le fait que les autres CDR Du Pareil Au Même à l’exception de deux ont suspendu leur contrat de travail à la même époque que vous, créant ainsi un désordre

incommensurable nuisible à la société et ses salariés.

Nous sommes tenus de procéder à votre remplacement par voie de réorganisation de la région Paris (redistribution sur les nouveaux CDR des magasins) laquelle prendra pleinement effet à l’issue de la période de formation de vos successeurs'.

M^me X soutient que son licenciement est nul puisque son absence à son poste est imputable à son employeur et qu’il est, en tout état de cause, dénué de cause réelle et sérieuse, la société GPE ne prouvant pas que son absence a perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise et ne l’ayant pas remplacée définitivement et immédiatement après son licenciement.

La société GPE rétorque que M^me X ne justifie pas d’un fondement à la demande de nullité de son licenciement, lequel prononcé pour absence prolongée est parfaitement admis par la jurisprudence et n’est pas lié à l’état de santé de la salariée ; qu’en outre, M^me X a été au terme de nombreux arrêts de travail successifs, absente du 16 décembre 2016 jusqu’à son licenciement le 7 août 2017, soit 7 mois et 22 jours et qu’en qualité de déléguée régionale, elle occupait des fonctions très polyvalentes, intervenait sur un grand nombre de magasins et qu’il était impossible de recruter par contrat temporaire pour pallier son absence, d’autant que ses arrêts maladies étaient prolongés mensuellement.

Sur le bien fondé du licenciement

Si l’article L.1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, il ne s’oppose pas à son licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé, à la condition que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié, lequel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement.

Il appartient à l’employeur de prouver que l’absence du salarié a perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise, que cette situation rend nécessaire son remplacement définitif et que celui-ci est intervenu dans un délai raisonnable après le licenciement.

Par ailleurs, l’employeur ne peut se prévaloir de la perturbation que l’absence prolongée d’un salarié en maladie cause au fonctionnement de l’entreprise dès lors que cette absence résulte d’un manquement à son obligation de sécurité.

Sur la nullité, il ne ressort ni des développements qui précèdent, ni des pièces du dossier que le licenciement de M^me X aurait été en réalité fondé sur son état de santé, la nullité encourue pour un motif discriminatoire n’est donc pas encourue.

En revanche, il est établi que depuis la reprise de la société DPAM par le groupe GPE Sergent Major des pressions ont été exercées par la nouvelle direction sur les directeurs régionaux à la fois pour qu’ils incitent les directeurs de magasin dont ils étaient les supérieurs hiérarchiques à signer des avenants les faisant passer d’un statut de cadre à celui d’agent de maîtrise et pour qu’ils signent eux mêmes des conventions tripartites de transfert. De même, plusieurs salariés ont attesté des propos dénigrants tenus à leur endroit et des conséquences sur leur santé et leur présence au sein de l’entreprise. Enfin, si le médecin de la salariée n’est effectivement pas présent au sein de l’entreprise, il n’en demeure pas moins que les arrêts de travail mentionnent un syndrome dépressif, lié, selon la patiente, à la dégradation de ses conditions de travail.

Il en découle que l’absence prolongée de M^me X à son poste est due, même partiellement, aux conditions de travail imposées par son employeur la société DPAM et que la société GPE qui est venue aux droits de cette dernière en application de l’article L. 1224-1ne pouvait donc procéder à la rupture du contrat pour ce motif.

Par ailleurs, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a constaté qu’aucune pièce n’établissait la perturbation engendrée par l’absence de M^me X et la cour constate qu’en cause d’appel, aucune pièce n’est produite sur ce point, la société GPE affirmant sans en justifier que l’ensemble des délégués régionaux avait dû reprendre la charge de travail initialement dévolue à M^me X, ce qui leur a occasionné une surcharge importante de travail, devenue ingérable du fait également des arrêts de travail concomitants de 4 autres délégués régionaux.

Enfin, il ressort des termes mêmes de la lettre de licenciement que la société n’a pas procédé à un engagement en contrat à durée indéterminée pour remplacer la salariée mais a 'procédé à son remplacement par voie de réorganisation de la région PARIS'. En effet, si la société soutient dans ses conclusions que M^me X a été remplacée par M^me D, celle-ci a été recrutée dès le 17 janvier 2017 soit plusieurs mois avant le licenciement de M^me X et s’il est possible de remplacer un salarié licencié pour absence prolongée par un autre salarié déjà en poste, ce n’est qu’à la condition de l’engagement d’un salarié en contrat à durée indéterminée pour occuper en 'cascade’ le poste du remplaçant, ce qui n’est pas établi en l’espèce.

Ainsi, pour ces divers motifs, le licenciement de M^me X est sans cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé en ce sens.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire. Cette indemnité répare l’ensemble du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et donc tant le préjudice moral que le préjudice économique.

Au vu des éléments d’appréciation dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment de la rupture, de son ancienneté dans l’entreprise (plus de 20 ans), de sa rémunération et des éléments produits sur sa situation postérieure (attestations de versement par Pôle emploi, contrat de travail à durée indéterminée à compter d’août 2018 pour un salaire inférieur), le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixé à 75 000 euros et le jugement infirmé en ce sens.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société GPE, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à la salariée licenciée du jour de la rupture, mais dans la limite de six mois d’indemnité de chômage et non d’un seul.

Sur le reliquat de l’indemnité de licenciement

M^me X fait valoir qu’elle a perçu une indemnité de licenciement d’un montant de 30 608 euros en août 2017 et que pour calculer ce montant, la société Générale pour l’Enfant a appliqué les dispositions de la convention collective de l’industrie de l’habillement alors que les dispositions de la convention collective des succursales de vente au détail d’habillement, plus favorables, auraient dû s’appliquer.

En cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l’article L1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s’applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuant cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l’article L. 2261-14 du Code du travail.

L’article L. 2261-14 du code du travail (dans sa version alors applicable) disposait que lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

L’appréciation des dispositions plus favorables doit se faire par comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause.

Il ressort de la comparaison des deux conventions collectives que les dispositions de la convention collective des maisons à succursale de vente au détail d’habillement qui s’appliquait au sein de la société DPAM sont plus favorables quant au calcul de l’indemnité de licenciement et prévoient qu’après 5 années d’ancienneté et jusqu’à 15 années révolues, l’indemnité sera égale, par année d’ancienneté depuis l’entrée dans l’entreprise, à 1/5 du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois précédant le licenciement puis qu’à partir de la 15ème année d’ancienneté, il s’ajoutera au montant de l’indemnité précédente acquise à la 15ème année, une indemnité égale, par année d’ancienneté au-delà de 15 ans, à 2/5 du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois. L’indemnité globale de licenciement ne pourra être supérieure à 12 fois le salaire mensuel moyen des 12 derniers mois précédant le licenciement. Toutefois, pour le cadre congédié âgé de 50 ans et plus et ayant plus de 20 ans de présence dans l’entreprise à la date du départ effectif, l’indemnité et le plafond ci-dessus seront augmentés de 50 %.

M^me X a été engagée le 22 juin 1994 et a quitté les effectifs de la société Générale pour l’Enfant le 8 décembre 2017.

Il sera toutefois rappelé que contrairement à l’accident du travail, la loi ne prévoit pas de disposition prenant en compte les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie pour le calcul de l’ancienneté.

Compte tenu de son arrêt de travail non professionnel continu depuis le 16 décembre 2016, M^me X dispose d’une ancienneté de 22,8 années. Son salaire mensuel moyen s’élève par ailleurs à 5 010,54 euros.

Ainsi, il lui était due une indemnité conventionnelle de licenciement de 45 996,75 euros, soit, déduction faite de la somme de 30 608 euros déjà versée, un reliquat de 15 388,75 euros.

Le jugement sera infirmé quant au montant alloué.
Sur la demande de rappel de salaire

M^me X soutient qu’elle n’a pas été remplie de ses droits quant à l’indemnisation de son arrêt de travail et sollicite d’une part le paiement de la somme de 12 000 euros nets retenu sur le bulletin de paie du mois d’août 2017 et d’autre part la somme de 11 039,14 euros au titre d’un reliquat supplémentaire. Elle considère qu’elle aurait dû se voir appliquer les dispositions plus favorables de la convention collective de la société Du Pareil Au Même, pendant le délai de survie relativement à l’indemnisation des arrêts de travail.

La société GPE considère qu’en matière de prévoyance, domaine régi par un système de cotisations, de répartition, de garanties collectives, il y a lieu de faire une comparaison globale et non analytique et qu’au-delà de l’indemnité de maintien de salaire, il y a d’autres prestations et systèmes de cotisations qui doivent être pris en compte pour établir une comparaison effective des deux régimes conventionnels en concours. Elle soutient que le système de prévoyance de la nouvelle convention collective est globalement plus favorable que celui de l’ancienne, qu’il devait donc s’appliquer et qu’il en résulte un trop versé à la salariée de plus de 12 000 euros sur la période de décembre 2016 à juillet 2017 au titre du maintien de salaire.

Comme précédemment développé, en cas de concours de conventions collectives, l’appréciation des dispositions plus favorables doit se faire par comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause.

L’article 18 de la convention collective des maisons à succursales de vente au détail d’habillement (appliquée par la société DPAM) prévoit un maintien de salaire à 100% durant 6 mois d’arrêt maladie, après 20 ans de présence dans l’entreprise, alors que la convention collective de l’industrie de l’habillement en son article 44, appliquée par la société GPE, prévoit un maintien de salaire à 90

% pendant les 70 premiers jours, puis 70 jours à 70 % pour une ancienneté comprise entre 20 et 25 ans, soit une indemnisation moins importante.

Par conséquent, M^me X est bien fondée à demander l’application de la convention collective de la société DPAM pour le calcul de son maintien de salaire et c’est donc à juste titre que la société GPE avait maintenu son salaire à 100% les 6 premiers mois de son arrêt de travail.

La retenue de 12 000 euros opérée en août 2017 sous le libellé « retenue diverses » n’est donc pas justifiée et le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné son remboursement à la salariée.

Par ailleurs M^me X soutient qu’en analysant l’ensemble des bulletins de salaire sur la période de décembre 2016 à août 2017, elle s’est rendue compte que la société GPE lui avait versé un total de 32 160,86 euros bruts mais que si elle avait appliqué correctement la convention collective des maisons à succursale de vente au détail d’habillement, elle aurait dû verser la somme complémentaire de 11 039,14 euros bruts.

La société GPE conteste les calculs de la salariée.

Il ressort du tableau produit par M^me X pour justifier de cette demande un différentiel de 8 939,14 euros en sa faveur pour le mois d’août 2017 alors que par le remboursement de la somme de 12 000 euros susvisée, la salariée a bien bénéficié d’un maintien de salaire à 100 % pour 180 jours comme prévu par les dispositions conventionnelles.

La salariée ne pouvant réclamer une somme supérieure à son salaire de référence de 4 800 euros, même en invoquant le contrat de prévoyance de son employeur, elle ne justifie pas du bien fondé de cette réclamation qui sera donc rejetée.

Le jugement qui n’a pas statué sur ce point sera complété en ce sens.
Sur les demandes accessoires

En application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale est exclue de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail mais dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L.241-3. Par conséquent, les indemnités de licenciement et pour rupture sans cause réelle et sérieuse seront fixées en brut.

Les sociétés qui sont condamnées supporteront solidairement les dépens, étant précisé que les frais d’exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d’exécution, n’entrent pas dans les dépens qui sont définis par l’article 695 du code de procédure civile.

Elles seront également condamnées solidairement à verser à M^me X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement, sauf :

- en ce qui concerne les montants alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse’ et du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement,

- en ce qu’il a rejeté la demande pour exécution déloyale du contrat ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la société Générale pour l’Enfant à payer à M^me X les sommes suivantes:

- 75 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 15 388,75 euros bruts à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement';

CONDAMNE la société Générale Pour l’Enfant à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M^me X dans la limite de six mois';

CONDAMNE la société Du Pareil au Même à verser à M^me X la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail';

REJETTE les demandes de rappel de salaire au titre du maintien de salaire maladie ;

DIT que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation par les sociétés et à compter de la décision qui les ordonne pour les sommes à caractère indemnitaire';

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;

CONDAMNE solidairement les sociétés à payer à M^me X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE solidairement les sociétés aux entiers dépens.