REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 9 NOVEMBRE 2023

(n° 2023/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04932 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZHL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Avril 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX – RG n° 20/00280

APPELANTE

SAS FIDELISE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sarra JOUGLA, avocat au barreau de PARIS, toque : A0200, ayant pour avocat plaidant M^e Pierre-Jacques CASTANET, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [F] [I]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Bernardine TYL-GAILLARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P 462

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2023, en audience publique, devant la Cour En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 juin 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats

ARRÊT :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [F] [I] a effectué un stage du 1er février au 28 juillet 2017 au sein de la société FIDELISE (ci-après la société) dans le cadre d’une convention de stage conclue entre les deux parties et l’INSTITUT POLYTECHNIQUE DE [Localité 5] au sein duquel M. [I] poursuivait ses études.

A l’issue de ce stage, il a été engagé par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er août 2017 en qualité de directeur de l’offre, statut cadre, position 1-2, coefficient 100 de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec, ce contrat de travail stipulant une clause de non-concurrence.

Par lettre du 30 avril 2018, M. [I] a démissionné de ses fonctions, le préavis étant fixé à trois mois.

Par courrier du 1er août 2018, la société a rappelé au salarié ses obligations de loyauté et de non-concurrence, lui a indiqué que la fin des relations contractuelles était fixée au 2 août 2018, lui a reproché la création d’une société le 2 février 2018 contrevenant selon elle à ces deux obligations et lui a indiqué qu’elle est libérée du versement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence. Enfin, elle l’a mis en demeure de cesser toute concurrence déloyale.

Par lettre du 25 octobre 2018, elle a informé la société DEEPKI de cette ' situation de violation manifeste de la clause de non-concurrence ' et l’a mise en demeure de ' mettre sans délai un terme approprié à cette situation.'

La société DEEPKI par courrier du 3 décembre 2018, a contesté toute situation de concurrence en indiquant que M. [I] exerce des fonctions différentes de celles exercées au sein de la société FIDELISE et qu’elle n’intervient ni dans le même secteur d’activité ni auprès de la même clientèle.

Considérant que M. [I] a violé la clause de non-concurrence en travaillant au sein de la société DEEPKI et qu’il a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, la société a saisi le conseil de prud’hommes de Meaux le 15 janvier 2019 de demandes de dommages et intérêts. Considérant que la période de stage doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée et que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence lui est due, M. [I] a formulé auprès de cette juridiction des demandes au titre de cette contrepartie, au titre d’un rappel de salaire pour la période de stage et de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Par jugement du 15 avril 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Meaux a :

— dit que l’exécution déloyale du contrat, comme la violation de la clause de non-concurrence ne sont pas établies ;

— débouté la SAS FIDELISE de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— débouté la SAS FIDELISE de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice du fait de la violation de la clause de non-concurrence ;

— condamné la SAS FIDELISE à verser à M. [I] la somme de 11 400 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, cette somme avec intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement ;

— débouté la SAS FIDELISEde sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit qu’il n’y a pas lieu de requalifier la période de stage en CDI ;

— débouté M. [I] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents pour la période du 01/02/2017 au 28/07/2017 ;

— débouté M. [I] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— débouté M. [I] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

— condamné la SAS FIDELISE aux entiers dépens y compris les honoraires et frais éventuels d’exécution par voie d’huissier de justice de la présente decision.

La société a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 2 juin 2021.

Parallèlement le 22 septembre 2021, la société FIDELISE a saisi le président du tribunal de commerce de Paris d’une demande d’autorisation à faire pratiquer des mesures d’instruction in futurum au sein de la société DEEPKI, autorisation qui lui a été accordée par ordonnance du 28 septembre 2021. Par ordonnance de référé du 12 avril 2022, le président du tribunal de commerce a notamment rétracté l’ordonnance rendue le 28 septembre 2021. Par arrêt de la cour d’appel de Paris du 1er mars 2023, cette ordonnance a été confirmée.

A la requête de la société FIDELISE du 26 juillet 2022, une citation à comparaître devant le tribunal correctionnel de Paris a été délivrée à la société DEEPKI, nouvel employeur de M. [I], et à M. [N], pour avoir notamment établi une attestation faisant état de faits matériellement inexacts, et à l’encontre de M. [I] pour avoir notamment fait usage de cette attestation dans le cadre du présent litige. Le 8 décembre 2022, la société a versé la consignation fixée.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 mai 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il :

* l’a déboutée de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence,

* l’a condamnée à verser à M. [I] la somme de 11 400 euros au titre de la compensation pécuniaire de la clause de non-concurrence ;

— le confirmer en ce qu’il :

* a débouté M. [I] de sa demande en requalification de la période de stage du 1er février 2017 au 28 juillet 2017 en CDI, de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

En conséquence,

— juger que M. [I] a exécuté son contrat de travail de façon déloyale ;

— juger qu’il a violé la clause de non concurrence issue de son contrat de travail ;

— le condamner au paiement des sommes suivantes :

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 36 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice du fait de la violation de la clause de non-concurrence ;

— le condamner à lui restituer en totalité les sommes qu’il a pu percevoir en exécution du jugement ;

— le condamner à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— assortir la condamnation des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— le condamner aux entiers dépens ;

— le débouter de l’intégralité de ses demandes.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 mai 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [I] demande à la cour de :

— dire qu’il n’y a pas lieu à sursis à statuer ;

— débouter la société FIDELISE de la demande de sursis à statuer ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit que l’exécution déloyale du contrat comme la violation de la clause de non-concurrence ne sont pas établies,

* débouté la société de l’ensemble de ses demandes,

* condamné la société à lui payer la somme de 11 400 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, du 3 août 2018 au 2 août 2019 ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes ;

Statuant à nouveau,

— requalifier la période de stage du 01/02/2017 au 28/07/2017 en CDI ;

— condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 14 724 euros à titre de rappel de salaire pour la période de 01/02/2017 au 28/07/2017,

* 1 472,40 euros au titre des congés payés afférents,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

* condamner la société à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 31 mai 2023.

MOTIVATION

A titre liminaire, la cour constate qu’aux termes de ses conclusions, la société ne sollicite pas qu’il soit sursis à statuer en raison de la procédure pénale qu’elle a engagée de sorte qu’elle n’est pas saisie de cette demande.

Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail

Invoquant les dispositions de l’article 1134 du code civil, la société soutient que M. [I] a manqué à son obligation de loyauté en travaillant pour la société DEEPKI alors qu’il était toujours son salarié et en créant sa propre société. Concernant son activité alléguée au profit de la société DEEPKI, elle fait valoir que le salarié avait installé un serveur local afin de travailler pour cette société à partir de son poste de travail professionnel en son sein. Elle affirme qu’il avait obtenu des moyens d’accès à la société DEEPKI ce qui apparaît selon elle nettement sur les copies d’écran de ses favoris et qu’il stockait sur son ordinateur de nombreuses données concernant cette société comme attesté selon elle par le constat d’huissier établi. Elle fait valoir également qu’il a exercé sur le dirigeant de l’entreprise, M. [K], un ascendant technique dont il a profité pour 'tenir en otage l’application informatique de la société. ' Elle ajoute qu’il a reproduit le même comportement avec son associée, Madame [A]. S’agissant de la création d’une société concurrente, elle fait valoir que M. [I] a créé au mois de février 2018 la société ODYSSEE DURABLE dont l’objet social est similaire au sien. S’appuyant sur les attestations de Mme [A] qui est associée de M. [I] dans cette société, elle souligne que ce dernier n’a aucun scrupule à dénigrer la société qui l’emploie, qu’il souhaitait développer et mettre en place un produit similaire au sien et qu’il présente une personnalité violente.

En réponse, M. [I] soutient qu’après le terme du contrat de travail, l’employeur ne peut plus invoquer une exécution déloyale du contrat de travail, seul le non respect d’une clause de non-concurrence pouvant être invoqué. Il souligne que le contrat de travail ne stipule pas de clause d’exclusivité. Il conteste avoir exercé une activité au profit de la société DEEPKI alors qu’il était salarié de la société FIDELISE. Il affirme avoir utilisé au début de son stage son ordinateur personnel dont l’usage était rendu nécessaire par une absence de mise à disposition d’un ordinateur professionnel par la société FIDELISE, et lorsqu’il a été doté de ce matériel, avoir utilisé un logiciel de synchronisation afin de récupérer les données de son ordinateur personnel. Il reconnaît avoir omis d’annuler cette synchronisation au moment de son départ de la société FIDELISE mais l’avoir fait dès qu’il s’en est aperçu le 6 septembre 2018. Concernant les données relatives à la société DEEPKI retrouvées sur son ordinateur professionnel, il fait valoir que le constat d’huissier a été établi quinze mois après son départ et que les favoris relevés ont pu être ajoutés. Il souligne à cet égard que l’huissier n’indique pas la date de création ou d’ajout de ces favoris. Concernant la création d’une société, M. [I] soutient que les stipulations de son contrat de travail ne s’opposent pas au fait qu’il soit associé dans une société dont l’activité est différente. Il affirme avoir consacré son temps de travail à la société FIDELISE. Il souligne que la société ODYSSEE DURABLE a pour objet une activité distincte de celle développée par son employeur. Enfin, s’agissant de son comportement, il fait valoir que les attestations de Mme [A] qui ne concernent pas le contrat de travail le liant à la société FIDELISE, doivent être écartées comme ' totalement subjectives '.

Aux termes de l’article 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il appartient à celui qui invoque une mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail de la démontrer. En application de cette obligation de loyauté, le salarié ne doit pas commettre d’acte contraire aux intérêts de la société qui l’emploie et notamment pas d’acte de concurrence.

Sur l’activité au profit de la société DEEPKI alors que M. [I] était salarié de la société FIDELISE

A l’appui de ce manquement, la société produit une copie d’écran sur lequel figure un onglet DEEPKI et un constat établi par un huissier de justice nouvellement dénommé commissaire de justice qui relève la présence sur l’ordinateur professionnel de M. [I] d’éléments en relation avec la société DEEPKI :

— un onglet DEEPKI dans les favoris du navigateur internet ;

— un lien dans les favoris permettant de se connecter directement à l’application DEEPKI.com ;

— un lien vers une boîte mail intitulée [Courriel 6];

— un lien vers un bureau distant (application permettant de travailler à distance) appartenant à la société RIVP, un client de la société DEEPKI ;

— un lien vers ' GITLAB ' un espace de travail et de stockage à distance enregistré sous l’onglet DEEPKI ;

— des identifiants ' [Courriel 6]' qui sont enregistrés dans Mozilla Firefox, attestant que Monsieur [I] les a déjà utilisés et en a souhaité l’enregistrement afin de faciliter une connexion récurrente ;

— dans les logiciels installés, d’un visionneur de bureaux distants nommés Remmina.

Cependant comme le souligne M. [I], la copie d’écran ne permet pas de dater l’insertion de l’onglet DEEPKI dans les favoris et le constat d’huissier a été établi le 14 novembre 2019 soit 15 mois après le départ du salarié ce qui ne permet pas de garantir qu’aucune intervention n’est survenue sur cet ordinateur et qu’il est bien le reflet de l’activité de M. [I].

Le fait que M. [I] reconnaisse qu’après son départ et pendant une très courte période, il a omis de désynchroniser son ordinateur ne suffit pas à établir qu’il a agi de manière déloyale durant l’exécution de son contrat de travail, ce fait postérieur à la rupture du contrat de travail ne pouvant être pris éventuellement en considération que dans le cadre d’un manquement à l’obligation de non-concurrence.

Sur la création de la société ODYSSEE DURABLE

En l’absence d’une clause d’exclusivité dans le contrat de travail, il n’était pas interdit à M. [I] de créer une société. La société FIDELISE ne produit aucun élément au soutien d’un travail exécuté par M. [I] pour cette société pendant son temps de travail. Elle ne verse pas non plus aux débats de pièce relative au développement d’une activité concurentielle au temps de l’exécution du contrat de travail ni même après. La cour relève à cet égard que si dans son courrier du 1er août 2018, elle a reproché au salarié la création de cette société et a suspendu la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour cette raison, elle invoque dans le cadre du présent litige un manquement à cette obligation en raison de son activité au sein de la société DEEPKI et ne développe pas de moyen au titre d’un manquement à l’obligation de non-concurrence en raison d’une activité au sein de la société ODYSSE DURABLE. Enfin, la cour constate que l’extrait KBIS indique comme activités principales de la société FIDELISE 'ingénierie, études techniques, inventions ' alors que la société ODYSSEE DURABLE a pour objet : ' le conseil, la médiation scientifique, les études, la communication, l’expertise, la création d’outils pédagogiques et numériques, les diagnostics, l’analyse des données, l’organisation, la conception et l’animation d’ateliers de sensibilisation et de formation, notamment dans le domaine du développement durable, de l’environnement et de la pédagogie.' Il ressort du document intitulé 'dossier de rapport final PROGRAMME DES INVESTISSEMENTS D’AVENIR 'INITIATIVES GREEN TECH pré-amorçage’ ' que le projet développé par la société FIDELISE était ainsi défini : ' développement et mise sur le marché d’un service de contrôle de l’énergie réactive pour permettre aux entreprises de faire des économies d’énergie. Ce service est distribué via un réseau d’installateurs électriciens.' Il résulte de ces éléments que les deux sociétés n’ont pas des objets identiques. En outre, aucun élément n’est produit afin de démontrer que la création de cette société était contraire aux intérêts de la société FIDELISE.

Sur le comportement de M. [I]

A l’appui de la mise en cause du comportement du salarié, la société produit un courrier de M. [K] du 18 mai 2018 par lequel il reproche à M. [I] d’avoir pris des congés sans concertation et de ne pas avoir accès à l’application informatique alors que le salarié devait lui communiquer la documentation technique du logiciel qu’il a développé depuis 2017.

Ce courrier qui constitue les propres dires du dirigeant de la société FIDELISE n’est corroboré par aucun élément objectif et est ainsi dépourvu de toute force probante.

La société produit également trois attestations établies par Mme [A], associée majoritaire de la société ODYSSEE DURABLE mettant en cause le comportement de M. [I]. Outre que cette personne n’a pas travaillé au sein de la société FIDELISE, M. [I] produit aux débats la déclaration de main courante qu’il a effectuée le 24 novembre 2019 à l’encontre de Mme [A] pour des faits de harcèlement à son encontre et à l’encontre de sa compagne, les très nombreux messages adressés par le témoin et la suite apportée à sa déclaration de main courante. Il résulte de ces éléments l’existence d’un différend entre ces deux personnes de sorte que la cour retient que les attestations de Mme [A] sont dépourvues de force probante.

Dès lors, la cour retient que M. [I] n’a pas éxécuté de manière déloyale son contrat de travail et déboute la société de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice du fait de la violation de la clause de non-concurrence

La société soutient que M. [I] a violé cette clause car les deux sociétés, FIDELISE et DEEPKI, ont pour objet l’utilisation des données pour permettre l’identification et la réduction des pertes électriques pour les petites et grandes entreprises. Elle précise qu’elle vend un diagnostic électrique, une détection des pertes électriques, des économies potentielles de la consommation électrique et une surveillance des consommations électriques. Elle souligne que lorsqu’elle contracte avec un client, elle lui fait signer un accord de secret afin de protéger la technologie qu’elle met en oeuvre, celle-ci ayant fait l’objet d’un brevet. Elle affirme que la société DEEPKI est une entreprise de haute technologie qui aide ses clients à dématérialiser et fluidifier les processus de gestion de leur patrimoine immobilier et à détecter les économies de charges et d’énergie. Elle fait valoir que la technologie mise en oeuvre par la société FIDELISE concerne aussi bien l’énergie réactive qu’active de sorte qu’il ne peut pas être retenu que les deux sociétés ne sont pas concurrentes en raison d’une différence de type d’énergie traitée. Elle ajoute que la société DEEPKI intervient comme elle auprès de la grande distribution.

En réponse, M. [I] soutient qu’il n’exerce pas au sein de la société DEEPKI des fonctions similaires à celles qu’il exerçait au sein de la société FIDELISE. Il fait valoir que les activités des sociétés FIDELISE et DEEPKI sont différentes dans la mesure où la première est spécialisée dans le traitement des pertes énergétiques liées uniquement à l’énergie réactive alors que la seconde est un bureau d’étude collectant des données de tous fluides énergétique et ne traite que de l’énergie active. Il ajoute que les deux sociétés ont un code APE distinct.

La clause de non-concurrence stipulée par le contrat de travail est ainsi libellée :

' Dans l’intérêt de la Société et compte tenu de la nature des fonctions exercées par Monsieur [F] [I] au sein de la Société, ce dernier s’engage, postérieurement à la cessation de son contrat de travail, quelle qu’en soit la cause et à quelque époque que ce soit, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la Société FIDELISE.

Monsieur [F] [I] s’engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités directement concurrentes ou similaires à celles de la Société.

Cet engagement est limité :

— au territoire de la France et aux pays où la société FIDELISE aurait disposé de clients et de relations d’affaires facturées au cours des douze mois précédents la cessation du contrat de travail de Monsieur [F] [I],

— à une durée de 12 mois à compter de la fin de son contrat de travail.

En contrepartie de l’engagement pris par Monsieur [F] [I], la Société s’engage à lui verser, pendant la durée de cette interdiction, une indemnité correspondant à 30% du salaire moyen mensuel brut de Monsieur [F] [I] des 12 derniers mois.

Les parties ont décidé d’un commun accord que le versement de la contrepartie pécuniaire s’effectuerait mensuellement à compter de l’entrée en vigueur de la clause de non-concurrence.

En cas de violation de la clause de non-concurrence par Monsieur [F] [I], la Société sera libérée du versement de la contrepartie jusqu’au terme de l’obligation de non-concurrence, et Monsieur [F] [I] sera tenu de rembourser la contrepartie versée pendant la période de violation de la clause.

La Société se réserve, par ailleurs, la possibilité de libérer Monsieur [F] [I] de l’interdiction de concurrence ou de réduire sa durée d’application.

Si la Société décide de libérer Monsieur [F] [I] de l’interdiction de concurrence, elle devra notifier sa décision de renonciation par lettre recommandée avec accusé de réception dans le délai de 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail. '

Il est constant qu’une clause de non-concurrence a pour but d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur.

En l’espèce, cette clause de non-concurrence interdit à M. [I] :

— d’exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la Société FIDELISE ;

— de travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise concurrente et de créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités directement concurrentes ou similaires à celles de la Société.

A titre liminaire, la cour constate que la validité de cette clause n’est pas contestée.

Il résulte de celle-ci que M. [I] ne peut pas exercer des fonctions similaires ou concurrentes à celles exercées au sein de la société FIDELISE dans une société ayant des acitivités directement concurrentes ou similaires à celles de cette dernière.

Il appartient à la société FIDELISE de démontrer que le salarié a violé la clause de non-concurrence en établissant en premier lieu, qu’elle exerce effectivement la même activité que la société DEEPKI.

Cependant, concernant la similarité des activités des deux sociétés, il est inopérant qu’une des sociétés développe des activités diversifiées alors que l’autre aurait un champ d’intervention plus restreint dans la mesure où il suffit qu’elles aient toutes les deux une activité commune.

Il convient donc de rechercher si les activités des sociétés FIDELISE et DEEPKI sont au moins en partie similaires.

La société FIDELISE est une start up fondée en 2016. Elle a développé un projet portant sur ' le développement et la mise sur le marché d’un service de contrôle de l’énergie réactive pour permettre aux entreprises de faire des économies d’énergie. (…) ' (pièce C3 de la société). Il est établi par ce document que ce projet tendait à repérer l’énergie réactive c’est à dire selon la définition de la société figurant dans cet écrit, ' l’équivalent du surplus d’énergie électrique nécessaire à cause du déphasage entre la tension et l’intensité dans les circuits alternatifs en présence de moteurs, par exemple. Cette énergie ne génère pas de force, on dit qu’elle est perdue ou encore qu’elle est consommée mais pas utilisée.' Il y est indiqué que l’ensemble du programme de la société est de concevoir et développer un ' système centralisé de compensation de la puissance réactive des réseaux électriques à partir d’une technologie (appelée) Remote Power Factor Control (RPFC) (protégée par un brevet).' Il est également constant que ce système comprend la mise en place de condensateurs. Son intervention dans le domaine de l’énergie réactive est confirmée par sa demande de brevet d’invention (pièce 20 du salarié qu’elle vise dans ses écritures) puisque ce brevet est présenté comme un ' procédé pour optimiser la consommation de l’énergie réactive '.

Afin de démontrer qu’elle n’avait pas pour seule activité la détection de l’énergie réactive aux fins de réaliser des économies afférentes, la société produit un document de la société Checkin dont elle dit exploiter la marque (pièce C5 de la société). Outre qu’elle ne démontre pas cette exploitation, ce document qui a une nature publicitaire, qui n’est ni daté ni authentifié et qui constitue un extrait d’un document plus important, expose que les ' pertes électriques traitées correspondent aux appels de puissance, le plus souvent en présence de moteurs, qu’on peut éviter en installant des condensateurs. Cette énergie ne génère pas de force, on dit qu’elle est perdue ou encore qu’elle est consommée mais pas utilisée.' Il se déduit des définitions précédentes et du recours à des condensateurs, qu’il s’agit de rechercher les pertes en énergie réactive et de les traiter. La société invoque également le brevet d’invention mais qui comme exposé précédemment, ne concerne que le traitement de l’énergie réactive. Enfin, elle se prévaut d’un document qu’elle cite comme étant un résumé économique et technique du brevet (pièce C25) qui est constitué de deux courts paragraphes sur une page sur laquelle ne figure aucun élément d’authentification, aucune date et aucune signature. Ce document n’a donc aucune force probante.

Enfin, la société se prévaut du rapport d’un expert, M. [C], expert prés la cour d’appel de Paris, en date du 31 août 2021. Comme le souligne à juste titre M. [I], ce rapport n’est pas contradictoire. Il repose sur les seuls éléments fournis par la société FIDELISE et sur ses dires. M. [I] invoque en outre que M. [C] serait le fondateur d’une société IP TRUST qui aurait déposé le brevet de la société FIDELISE de sorte que son avis serait ' orienté ' mais il n’en rapporte pas la preuve. La cour relève que ce rapport a été établi trois ans après la rupture des relations contractuelles, qu’il n’est pas contradictoire et qu’il prend en considération le constat d’huissier précédemment analysé comme n’ayant pas de valeur probante suffisante. Au surplus, la cour relève comme le souligne le salarié, que la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 1er mars 2023 versé aux débats par ce dernier, mentionne l’existence d’un autre rapport d’expert établi en décembre 2021 à la demande de la société qu’elle ne produit pas aux débats. La cour considère en conséquence que l’avis d’expert et le rapport produits dans le cadre de la présente procédure ne présentent pas de valeur probante suffisante.

La cour retient dès lors que l’activité de la société FIDELISE était consacrée à l’énergie réactive.

Pour démontrer que la société DEEPKI avait un secteur d’activité commun, la société FIDELISE produit un extrait de la présentation des lauréats du concours d’innovation auquel la société DEEPKI a participé (pièce C6). L’activité de cette société y est ainsi décrite : ' DEEPKI est une jeune entreprise de haute technologie, positionnée sur le marché de la Transition énergétique, qui utilise la puissance des statistiques et de leur analyse informatisée s’appuyant notamment sur des techniques d’apprentissage automatisé (machine learning) pour transformer les données existantes de ses clients en plan d’action d’Efficacité Energétique ' Il résulte de cette présentation que la société a développé une 'solution DEEPKI READY '. La société FIDELISE verse également aux débats un extrait internet de la société DEEPKI (pièce C7) dans lequel elle indique ' Deepki digitalise la gestion des grands parcs immobiliers. Grâce à ses applications qui allient data-analytics et expertise immobilière, Deepki aide ses clients à dématérialiser et fluidifier les processus de gestion de leur patrimoine immobilier et à détecter les économies de charge et d’énergie. ' Enfin, elle produit une page qu’elle considère comme étant un document de communication du partenariat entre la société DEEPKI et le Groupement des MOUSQUETAIRES (pièce C8). Outre que ce document est un extrait d’un document non communiqué dans son intégralité, la cour relève que figure en pied de page la date de juin 2018 ce qui établit que la prestation effectuée au sein de ce groupement par la société DEEPKI est antérieure à la rupture des relations contractuelles entre le salarié et la société FIDELISE intervenue le 2 août 2018, étant observé au surplus que la cour a précédemment retenu qu’il n’était pas établi que M. [I] avait travaillé pour la société DEEPKI pendant l’exécution de son contrat de travail. Au surplus, les éléments figurant sur ce document ne suffisent pas à démontrer que la société DEEPKI traitait également l’énergie réactive dans la mesure où sont décrites les étapes du projet DEEPKY READY consistant en une collecte des données, leur fiabilisation, le contrôle des factures, une optimisation tarifaire et la mise en place d’une démarche d’efficatité énergétique consistant en un ' clustering de données ', une détection d’anomalies de consommation grâce à des algorythmes de machine learning, une génération automatique d’un plan d’actions concret avec une estimation des gains associés pour chaque action à mettre en place. Aucune de ces mentions n’évoque l’énergie réactive et la mise en place de condensateurs pour réaliser des économies d’énergie. En outre, il appartient à la société FIDELISE de démontrer à partir d’éléments concrets que la société DEEPKI travaillait dans ce secteur de l’énergie réactive ce qu’elle ne fait pas. Elle compare seulement le processus de la marque CHECKIN qu’elle affirme exploiter au processus décrit dans le document précité. Le processus qu’elle met en oeuvre est décrit dans la pièce C5 qu’elle verse aux débats. La cour a précédemment retenu que ce document évoquait les pertes en énergie réactive de sorte qu’une similitude de démarche somme toute classique consistant en un diagnostic, une détection des pertes, des économies potentielles et une surveillance de la consommation électrique ne suffit pas à démontrer que les deux sociétés intervenaient dans le secteur de l’économie d’énergie réactive.

En conséquence, la cour retient que les deux sociétés n’intervenaient pas dans le même secteur d’activité de l’énergie réactive de sorte qu’en devenant salarié de la société DEEPKI, M. [I] n’a pas enfreint la clause de non-concurrence stipulée par son contrat de travail.

Dès lors, la société sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de non-concurrence.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la contrepartie financière

La société soutient que le jugement doit être infirmé à ce titre.

M. [I] soutient qu’il doit être confirmé dès lors que la société n’a pas levé la clause de non-concurrence qu’il a respectée.

La cour a précédemment retenu que le salarié n’avait pas violé la clause de non-concurrence.

Aux termes de celle-ci, la contrepartie financière fixée à 30% du salaire mensuel brut est due pendant douze mois à compter de l’entrée en vigueur de cette clause fixée à la fin du contrat de travail. Il est constant que la société n’a pas levé cette clause de non-concurrence et qu’elle n’a pas payé sa contrepartie financière. En conséquence, il est dû à M. [I] la somme de 11 400 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence pour la période du 3 août 2018 au 2 août 2019, somme exacte et non contestée par la société en son montant.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur la requalification de la période de stage en un contrat de travail à durée indéterminée

M. [I] soutient que sa période de stage du 1er février au 28 juillet 2017, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée car au cours de celui-ci, il a réalisé une application Web disponible en ligne pour le prototype du produit développé par la société, tâche qu’il a accomplie seul, correspondant à une fonction technique opérationnelle et non en la fonction d’un stagiaire en formation. Il souligne qu’il avait le rôle d’un directeur technique. Il soutient que M. [K] l’a présenté comme ' fondateur et responsable technique ' à l’occasion des auditions lors du scientipôle et qu’il a été présenté comme responsable technique auprès du journal Le Parisien, fonctions qu’il a continué à exercer dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée. Il ajoute que la société a eu recours à au moins dix-sept stagiaires en 18 mois et qu’il a été amené à encadrer plusieurs d’entre eux.

La société soutient que M. [I] n’était pas autonome dans ses fonctions et qu’il a toujours été encadré par M. [K] qui l’a formé. Elle fait valoir que ce dernier visualisait quotidiennement ses tâches. Elle ajoute qu’il disposait d’un tuteur dans son école et qu’il a suivi de nombreuses formations afin de compléter sa formation scolaire. Elle précise qu’en sa qualité de start-up, elle perçoit une subvention dont la contrepartie est le recours à des stagiaires qui constitue une obligation strictement contrôlée. Elle souligne que le fait que M. [I] se soit présenté auprès d’un journaliste comme responsable technique ne lui ôte pas sa qualité de stagiaire.

Aux termes de l’article L. 124-1 du code de l’éducation, les enseignements scolaires et universitaires peuvent comporter, respectivement, des périodes de formation en milieu professionnel ou des stages. Les périodes de formation en milieu professionnel sont obligatoires dans les conditions prévues à l’article L. 331-4 du présent code. Les périodes de formation en milieu professionnel et les stages ne relevant ni du 2° de l’article L. 4153-1 du code du travail, ni de la formation professionnelle tout au long de la vie, définie à la sixième partie du même code, font l’objet d’une convention entre le stagiaire, l’organisme d’accueil et l’établissement d’enseignement, dont les mentions obligatoires sont déterminées par décret. Les périodes de formation en milieu professionnel et les stages correspondent à des périodes temporaires de mise en situation en milieu professionnel au cours desquelles l’élève ou l’étudiant acquiert des compétences professionnelles et met en 'uvre les acquis de sa formation en vue d’obtenir un diplôme ou une certification et de favoriser son insertion professionnelle. Le stagiaire se voit confier une ou des missions conformes au projet pédagogique défini par son établissement d’enseignement et approuvées par l’organisme d’accueil. L’enseignant référent prévu à l’article L. 124-2 du présent code est tenu de s’assurer auprès du tuteur mentionné à l’article L. 124-9, à plusieurs reprises durant le stage ou la période de formation en milieu professionnel, de son bon déroulement et de proposer à l’organisme d’accueil, le cas échéant, une redéfinition d’une ou des missions pouvant être accomplies.

Selon l’article L. 124-7 du même code, aucune convention de stage ne peut être conclue pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, pour faire face à un accroissement temporaire de l’activité de l’organisme d’accueil, pour occuper un emploi saisonnier ou pour remplacer un salarié ou un agent en cas d’absence ou de suspension de son contrat de travail.

Aux termes de l’article L. 124-9 du même code, l’organisme d’accueil désigne un tuteur chargé de l’accueil et de l’accompagnement du stagiaire. Le tuteur est garant du respect des stipulations pédagogiques de la convention prévues au 2° de l’article L. 124-2. Un accord d’entreprise peut préciser les tâches confiées au tuteur, ainsi que les conditions de l’éventuelle valorisation de cette fonction.

M. [I] produit aux débats un document intitulé ' Plus d’économies, Moins de pertes électriques ' établi pour une ' présentation ENEDIS ' à l’en-tête de la société FIDELISE sous le nom de M. [K], portant la date du mois de juin 2017. La cour constate que M. [I] y est présenté comme étant un des trois fondateurs de la société FIDELISE, les deux autres étant M. [K] et M. [B], en ces termes : ' [F] [I], Responsable technique ingénieur INP [Localité 5] (ENSE3) Spécialisation smartgrid et informatique Expérience internationale et entrepreneuriale '. Il en résulte qu’au cours du stage, M. [K] lui-même a considéré que M. [I] occupait un poste de travail permanent qui plus est fondamental pour la société.

M. [I] verse également aux débats des attestations établies par M. [P] et M. [M], présents dans l’incubateur de la Green Tech Verte dans lequel la société FIDELISE était installée, qui indiquent que M. [K] présentait M. [I] à ses interlocuteurs comme étant Chief Technology Officer et responsable du développement de l’interface de FIDELISE.

Il établit qu’au cours de son stage, il s’occupait lui-même des stagiaires en produisant un échange de mails avec M. [K] du mois de février 2017 dans lequel ce dernier lui demande si un stagiaire dont la candidature est proposée, pourrait ' l’intéresser comme ressource pour le front de l’application ' et un échange de mails du 7 juin 2017 avec M. [V], futur stagiaire, par lequel M. [I] définit les tâches que ce dernier aura à effectuer au sein de la société.

En réponse, la société produit une attestation de M. [U] qui porte sur le matériel remis à M. [I] en sa qualité de stagiaire. Ce document n’est pas opérant quant à la consistance des missions dévolues à l’intimé pendant son stage. Le fait que le recours aux stagiaires ouvert compte tenu de la qualité de start up de la société soit contrôlé et qu’un tuteur ait été désigné au sein de l’école de M. [I], est également indifférent à l’issue du litige. La société verse également aux débats une attestation de Mme [A] dont la cour a précédemment retenu l’absence de force probante. Enfin, à l’appui de la visualisation quotidienne de l’avancée des travaux de M. [I] par M. [K], la société produit deux captures d’écran (pièces C15 et C40). La première pièce ne démontre pas une formation de la part de la société. Concernant la pièce C40 que la société vise uniquement au soutien de la formation délivrée à l’intimé, il résulte de cet échange de mails du 29 juin 2017 que M. [K] a indiqué à M. [I] : 'J’intègre votre remarque de ce matin dans le compte rendu prévu pour Centrale SUPELEC. Merci svp de me faire un mail précis et de situer la problématique afin que je reprenne ces éléments.' En réponse, M. [I] aborde trois points : ' Pourquoi réduire de 90.GVAr.h/mois la consommation d’énergie réactive (ER) n’équivaut pas à une économie de 90 Gwh/mois ' Comment évaluer les économies d’énergie réalisées par réduction de consommation d’ER ' Alors comment je fais pour estimer que la réduction de 90 GVAr.h/mois de consommation d’ER équivaut à économiser la consommation d’énergie de 10 000 foyers ' ' , questions auxquelles il répond en concluant par ' N’hésitez pas à m’envoyer vos questions '. Il ressort de cet échange que M. [K] demandait des informations techniques et des réponses à intégrer dans un compte rendu et non qu’il formait ou contrôlait le travail de M. [I].

En conséquence, la cour retient que M. [I] a effectué au cours de son stage une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de sorte que la convention de stage doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée compte tenu de la poursuite de la relation de travail dans ce cadre contractuel.

Dès lors, il est dû à M. [I] un rappel de salaire. Compte tenu de sa rémunération à l’issue de cette période et de la similarité des fonctions exercées, il convient de fixer sa rémunération mensuelle brute au cours de la période du 1er février au 28 juillet 2017 à 3 000 euros, montant qui n’est pas contesté à titre subsidiaire par la société. Compte tenu de la gratification de 546,01 euros par mois qu’il a perçue, il lui est dû la somme de 14 723,94 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 1 472,39 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes exactes et non contestées en leur montant par la société qui sera condamnée à leur paiement.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

M. [I] soutient que la société a abusé de son droit d’agir en justice car elle sait qu’il a respecté la clause de non concurrence et qu’elle ne produit aucun élément démontrant le contraire ni le préjudice subi. Il ajoute que la société a fait preuve d’acharnement en saisissant le tribunal de commerce en référé.

La société sollicite la confirmation du jugement à ce titre.

Selon l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.

Il appartient à M. [I] qui invoque une faute de la part de la société consistant en un abus de son droit d’ester en justice de la démontrer. Or, les éléments qu’il soumet à la cour ne suffisent pas à établir que la société savait qu’il n’avait pas enfreint la clause de non-concurrence.

Dès lors, il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société FIDELISE sera condamnée au paiement des dépens exposés en cause d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

La société FIDELISE sera condamnée à payer à M. [I] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre.

La société FIDELISE sera déboutée de sa demande à ce titre, la décision des premiers juges étant confirmée sur ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [F] [I] de ses demandes au titre de la requalification de la période de stage en un contrat de travail à durée indéterminée, de rappel de salaire pour cette période et de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents et de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Requalifie la convention de stage en un contrat de travail à durée indéterminée,

Condamne la société FIDELISE à payer à M. [F] [I] les sommes suivantes :

—  14 723,94 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février au 28 juillet 2017 ;

—  1 472,39 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  3 000 euros au titre des dipositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société FIDELISE aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE