RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 18 JANVIER 2023

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03568 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDRYQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Janvier 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section Encadrement chambre 4 – RG n° F19/01357

APPELANT

Monsieur [P] [G] [I]

Chez Mme [F] [B],

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Laurent MORET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 427

INTIMÉE

SAS SAGE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Loïc TOURANCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 2 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M^me Valérie BLANCHET, conseillère

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée déterminée du 10 mai 1999, M. [P] [G] [I] a été engagé par la société Sage en qualité de conseiller qualité, statut ETAM, position 2.1, coefficient 275 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

Les relations contractuelles de travail entre les parties se sont poursuivies sous la forme d’un contrat de travail à durée indéterminée et, en dernier lieu à la suite d’un avenant du 1er novembre 2009, M. [I] occupait le poste de responsable du service information statut cadre position 2.2, coefficient 130.

La société emploie habituellement plus de 10 salariés.

M. [I] a été placé en arrêt maladie du 7 au 17 février 2017 puis à compter du 22 février 2018.

Suite à une visite médicale de reprise le 30 avril 2018, le médecin du travail l’a déclaré inapte dans les termes suivants : 'Inapte à son poste. Envisager reclassement dans un autre service ou mutation'.

Par lettre du 7 juin 2018, M. [I] a refusé les offres de reclassement que l’employeur lui avait adressées par lettre du 24 mai 2018.

Après avoir été convoqué, ce même 7 juin 2018, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 juin suivant, M. [I] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le 6 juillet 2018.

Estimant avoir été insuffisamment rempli de ses droits durant la relation de travail et soutenant que son inaptitude à l’origine de son licenciement est due à une situation de harcèlement moral, en tout état de cause, au manquement de l’employeur dans son obligation de sécurité, M. [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 13 février 2019 afin de l’entendre, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

à titre principal :

— Prononcer la nullité de son licenciement,

— Fixer sa rémunération moyenne mensuelle à la somme de 3 339,22 euros,

— Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

° 60 106 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

° 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

° 13 182,66 euros à titre d’indemnité de licenciement,

subsidiairement,

— Dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société à lui verser les sommes de :

° 60 106 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 310,55 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

En tout état de cause,

— Condamner la société à lui payer :

° la somme de 10 017,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 001, 76 euros au titre des congés payés afférents,

° des rappels de salaires au titre du repositionnement conventionnel 150 pour les années 2016, 2017 et 2018 et congés payés y afférents,

° des rappels de salaires au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour 2017 et 2018 et congés payés y afférents,

° des rappels de primes 13ème mois sur les années 2016, 2017 et congés payés y afférents,

° un rappel de prime de vacances pour l’année 2017 et congés payés y afférents,

° la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [I] demandait, en outre, que les sommes allouées soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil avec capitalisation de ceux-ci.

Par jugement du 20 janvier 2021, le Conseil de prud’hommes de Paris a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— Fixé le salaire de M. [I] à la somme de 3 329,22 euros,

— Condamné la société à payer à M. [I] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts :

° 9 477,60 euros de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2016, outre 974,46 euros au titre de l’indemnité de congés payés,

° 8 920,56 euros de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2017 outre 892,05 euros de congés payés afférents,

° 4 622,28 euros de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2018, outre 462,22 euros de congés payés afférents,

° 3 681,60 euros de rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel au coefficient 150 pour l’année 2016, outre 368,16 euros de congés payés afférents,

° 1 590,96 euros de rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel au coefficient 150 pour l’année 2017, outre 159,09 euros de congés payés afférents,

° 930,48 euros de rappel de salaire au titre du repositionnement conventionnel au coefficient 150 pour l’année 2018, outre 93,04 euros de congés payés afférents;

° 2 441,39 euros au titre de rappel de prime de 13ème mois pour l’année 2016, outre 244,13 euros de congés payés afférents,

° 2 921,42 euros au titre de rappel de prime de 13ème mois pour l’année 2017, outre 292,14 euros de congés payés afférents,

° 1 460,71 euros au titre de rappel de prime de 13ème mois pour l’année 2018, outre 146,07 euros de congés payés afférents,

° 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et les dépens.

— Débouté M. [I] du surplus de ses demandes, et la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 9 avril 2021, M. [I] a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 9 mars 2021.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2022, il demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

— Dire que son licenciement est nul,

— Condamner la société à lui payer les sommes de :

° 60 106 euros nets à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

° 20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

° 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

° 18 167,41 euros nets au titre de l’indemnité spécifique de licenciement,

subsidiairement,

— Déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

° 60 106 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 310,55 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

° 9 288,21 euros à titre de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2016, outre 928,82 euros bruts de congés payés afférents;

° 8 160,28 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2017, outre 816,03 euros bruts de congés payés afférents,

° 4 622,28 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2018, outre 462,22 euros bruts de congés payés afférents,

à titre plus subsidiaire,

— Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

° 7 772,46 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2016, outre 777,25 euros bruts de congés payés afférents,

° 6 327,88 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2017, outre 632,79 euros bruts de congés payés afférents,

° 3 699,33 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’application du décompte forfaitaire de la durée du travail pour l’année 2018, outre 369,93 euros bruts de congés payés afférents,

En tout état de cause,

— Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

—  10 017,66 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 001,76 euros au titre des congés payés afférents,

—  160,24 euros au titre de rappel de la prime de vacances pour l’année 2018, outre 16,02 euros de congés payés afférents,

—  5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande également à la cour de dire que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie de la convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes salariales et à compter de l’arrêt pour les autres et d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 octobre 2021, la société demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement du salarié était fondé sur une cause réelle et sérieuse, et débouté le salarié du surplus de ses demandes,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire de M. [I] à la somme de 3 329,22 euros, l’a condamnée à diverses indemnités et rappels de salaire, et l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

— Débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes,

Subsidiairement, si la cour venait à considérer que le licenciement est nul ou sans cause réelle et sérieuse,

— Fixer le salaire de l’appelant à la somme de 2 742,72 euros brut,

— Limiter le montant des dommages et intérêts à la somme de 8 228,18 euros (3 mois de salaire),

En tout état de cause,

— Condamner M. [I] à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’instruction a été clôturée le 31 octobre 2022 et l’affaire fixée à l’audience du 2 novembre 2022.

MOTIFS

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la prime de vacances

L’article 31 de la convention collective nationale applicable énonce :

'L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre'.

M. [I] fait valoir que, sans raison objective, il n’a reçu pour l’année 2018 que la somme de 52,16 euros. Il réclame, en conséquence, le paiement de la somme de 160,24 euros au titre de la prime de vacances 2018 calculée au prorata, outre celle de 16,02 euros au titre des congés payés afférents.

La société Sage réplique que M. [I] a bien perçu sa prime de vacances, comme en atteste son bulletin de salaire de juillet 2018.

Cela étant, comme justement relevé par M. [I], sur le fondement de l’article 31 de la convention collective applicable, il appartient à l’employeur, en cas de contestation, d’établir le montant de la masse globale des indemnités de congés payés pour justifier le montant alloué aux salariés au titre de la prime de vacances. Or, la société Sage ne verse aucun document à ce titre. Dans ces conditions, et à défaut pour l’employeur d’établir une variation de la masse globale des indemnités de congés payés, il convient de se référer aux montants accordés au salarié au titre de la prime de vacances sur les années précédentes.

Selon le bulletin de salaire de juillet 2017, M. [I] a reçu une prime de vacances de 313,71 euros au titre de l’année 2017, ce montant étant par ailleurs du même ordre de grandeur que celui alloué en juillet 2016 (320,48 euros).

En conséquence, il sera fait droit, par infirmation du jugement sur le montant accordé, à la demande de rappel de prime de vacances 2018 de M. [I] au prorata de son temps de présence dans l’entreprise au cours de cette année, pour un montant de 130,77 euros, outre 13,07 euros au titre des congés payés afférents, selon les modalités de calcul suivantes :

Rappel de la prime de vacances 2018 pour une année pleine : 313,71 – 52,16 = 261,55

prorata du temps passé dans l’entreprise en 2018 : 261,55 /2.

Sur le positionnement conventionnel

M. [I] sollicite l’application du coefficient 150 correspondant à la position 2.3 de la classification des ingénieurs et cadres, définie comme suit :

'2.3. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche',

en ce que, à la date de l’avenant de novembre 2009, il était âgé de 36 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 10 ans dont quatre ans en tant que responsable de service information et qu’en 2011, il fêtait ses six ans révolus d’expérience au poste de cadre responsable du service information.

Il produit l’organigramme de la société montrant qu’il avait sous sa responsabilité et encadrait une équipe de cinq personnes.

La société Sage réplique que M. [I] se contente de fonder sa demande sur les critères d’âge et d’ancienneté qui, à eux seuls, sont inopérants pour solliciter l’application du coefficient 150 alors qu’il ne démontre pas qu’il avait sous ses ordres salariés et qu’il pouvait leur donner des directives et ainsi disposer notamment du pouvoir de les sanctionner.

Cela étant, contrairement à ce qu’avance la société Sage, la fonction de direction au sens de l’article 2.3 de la convention collective applicable n’implique pas nécessairement l’exercice d’un pouvoir disciplinaire.

Pour autant, les conditions énumérées par ce texte sont cumulatives et il appartient au salarié qui s’en réclame de rapporter la preuve qu’il les réunit.

Or, la seule production, d’une part, de l’organigramme la société montrant que M. [I] était responsable d’un service comprenant, en plus de lui-même, cinq salariés, et d’autre part, de l’entretien annuel d’évaluation de la performance du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 indiquant au titre des missions de manager applicables au salarié : 'le manager encadre une ou des équipes dans le but d’amener chaque collaborateur à dépasser ses objectifs ; il est garant de la haute performance de son / ses équipe(s), l’engagement et du développement de ses collaborateurs', ne démontre pas que M. [I] a eu sous ses ordres d’autres salariés ayant un statut de cadre ou d’ingénieur et de leur avoir donné des directives.

En conséquence, M. [I] doit être débouté, par infirmation du jugement entrepris de sa demande en positionnement au coefficient 150 et de rappel de salaire en conséquence.

Sur le rappel de salaire fondé sur le décompte forfaitaire de la durée du travail

L’accord SAGE réduction et l’aménagement du temps de travail du 24 juillet 2000 répartit les personnels en trois catégories :

— modalité 1 : 'Les non cadres et les cadres intégrés dans une unité de travail : il s’agit des ETAM dont les tâches sont aisément programmables et des cadres occupés selon l’horaire collectif applicable dans l’unité de travail à laquelle ils sont intégrés et dont la durée du travail peut être planifiée',

— modalité 2 : 'Les cadres autonomes travaillant dans des logiques de réalisation de missions. Ce sont des cadres dont on ne peut facilement anticiper et programmer le temps de travail, du fait de l’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps et de la manière dont ils exercent leur activité du fait de la manière dont ils exercent leur activité : fréquents déplacements, travail en projet, missions d’encadrement',

— modalité 3 : 'Les cadres ayant une large autonomie ou exerçant des missions commerciales, les cadres dirigeants. Ce sont des collaborateurs qui disposent d’une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de leur entreprise ou établissement'.

(Page 7 de l’accord)

L’accord du 24 juillet 2000 décrit plus précisément, en ses pages 11 et 12, les catégories de personnels.

Ainsi, en ce qui concerne les modalités 2 et 3, il indique':

'1.3 Modalité 2: les cadres autonomes travaillant dans des logiques de réalisation de missions.

Ce sont des cadres dont on ne peut facilement anticiper et programmer le temps de travail, du fait de la manière dont ils exercent leur activité : fréquents déplacements, autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, travail en projet, missions d’encadrement. Ces cadres ne sont donc pas des cadres dirigeants et ne répondent pas non plus à la définition des cadres intégrés dans une unité de travail et occupés selon l’horaire collectif qui y est applicable. Certains de ces cadres intégrés dans une unité de travail peuvent cependant, considérer qu’ils ont une autonomie de travail suffisante pour leur permettre de choisir cette modalité.

Ainsi cette catégorie regroupe actuellement et notamment dans l’entreprise :

Les managers,

Les spécialistes, cette notion envoyant une logique de réalisation des missions au degré d’expertise y étant entaché,

La majorité des cadres itinérants.

(…)

1.3 Modalité 3 : les personnes ayant une large autonomie ou les cadres dirigeants

Conformément à l’accord de branche, ce sont des cadres exerçant des fonctions de management élargi ou des missions commerciales, travaillant notamment en relation avec les clients SAGE, disposant d’une grande autonomie, libres et indépendants dans l’organisation et la gestion de leur temps travail pour remplir les missions qui leur ont été confiées. Il s’agit notamment : des membres de la direction, des responsables de services, des cadres, qui, de par leur fonction, ont une autonomie importante, par exemple les chefs de marché les chefs de projet les chefs de produits, des commerciaux des consultants'.

M. [I] soutient qu’en appliquant un mode de décompte de la durée du travail en forfait-jours au vu de l’autonomie dont il disposait et de son niveau de rémunération, la société Sage a entendu mettre en 'uvre la modalité 3 de l’accord d’entreprise du 24 juillet 2020 et qu’en conséquence, conformément aux dispositions de cet accord sur la rémunération (page 12), il doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie en l’espèce 120 % du salaire conventionnel de la position 2.3, coefficient 150.

Cela étant, l’article 2 «'forfait 217 jours'» de l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 1er janvier 2005 prévoit que, compte tenu, d’une part, de la nature des fonctions dévolues au salarié qui rendent impossible la prédétermination de son temps de travail et de l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui lui sont confiées, et d’autre part, de son niveau de rémunération annuelle, le temps de travail de M. [I] sera décompté en jours.

Contrairement aux affirmations de M. [I], cette mention ne renvoie pas automatiquement à la modalité 3 mais, au vu des termes de l’accord du 24 juillet 2020 rappelé ci-dessus, peut aussi bien correspondre aux salariés de la modalité 2.

Or, si M. [I] avait incontestablement des fonctions de management, il ne démontre cependant pas qu’il disposait de fonctions de management élargi au sens de l’accord collectif ni d’une large autonomie, liberté et indépendance dans l’organisation de son temps de travail qui le différenciaient des cadres de la modalité 2. La seule évocation de la fonction de 'responsable de service’ donnée à titre d’exemple, parmi d’autres, dans la définition du personnel de la modalité 3 ne suffit pas à considérer que M. [I] appartenait à cette modalité puisqu’il y est précisé que ce responsable de service doit bénéficier d’une autonomie importante dans l’exercice de sa fonction.

Au surplus, il est indiqué, toujours en page 12 de l’accord au titre de la modalité 3 que, pour pouvoir relever de ces modalités, les collaborateurs concernés doivent bénéficier de la position 3 de la convention collective ou avoir une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ou être mandataires sociaux.

M. [I] ne remplit aucune de ces conditions en ce que son salaire annuel n’était pas supérieur à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale s’élevant à 38'616 euros pour 2016, ne bénéficiait pas de la position 3 de la convention collective et n’a d’ailleurs jamais revendiqué une telle position, et n’était pas mandataire social de la société Sage.

Il sera donc débouté de sa demande de rappel fondé sur les décomptes forfaitaires de la durée de travail, par infirmation du jugement entrepris.

À titre subsidiaire, M. [I] relève qu’au titre de l’article 1.2 de l’accord d’entreprise du 24 juillet 2020, les managers, les spécialistes et la majorité des cadres itinérants seront concernés par la modalité 2 à condition qu’ils bénéficient d’une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale et d’une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du montant minimum conventionnel de la catégorie. Il en déduit que sa rémunération doit être fixée à 115 % de celle correspondant à la position 2.3, coefficient 150,

Mais, si les stipulations de l’accord relatives à la modalité 3 évoquent un taux de 120 % du minimum conventionnel comme montant de la rémunération minimum que l’employeur doit verser au salariés de cette catégorie (' le personnel concerné doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie'), celles relatives à la modalité 2 évoquent un taux de 115 % du minimum conventionnel comme une simple condition d’accès à cette modalité («'… à condition qu’ils bénéficient…'»).

Au surplus, cette condition d’accès fondée sur un taux de 115 % du salaire minimum conventionnel n’est qu’alternative puisque peuvent également bénéficier de cette modalité les salariés percevant une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale et même ceux dont la rémunération est au moins égale à 80 % de ce plafond.

Ainsi, selon les bulletins de paie versés à la procédure, en 2016, M. [I] a perçu un revenu brut cumulé de 31'817,56 euros donc supérieur à la somme de 30'892,80 € représentant 80 % du plafond annuel de la sécurité sociale fixée pour 2016 (38'616 euros).

M. [I] devra donc être également débouté de sa demande en rappel de salaire fondé sur le décompte forfaitaire de la durée du travail à hauteur de 115 % du minimum conventionnel.

Sur le rappel d’un 13ème mois

M. [I] fait valoir qu’il bénéficiait depuis son embauche d’une prime de 13ème mois conformément à son contrat de travail mais qu’à compter du 1er novembre 2009, il n’a plus perçu le versement de cette rémunération complémentaire aux échéances habituelles.

Mais, comme justement relevé par la société Sage, si l’avenant au contrat de travail du 1er janvier 2005 mentionnait une rémunération mensuelle brute de 1 884,62 euros à laquelle viendrait s’ajouter, en application des règles en vigueur au sein de la société, un 13ème mois versé à raison de 50 % au mois de juin et de 50 % au mois de décembre, au prorata du temps de présence dans l’entreprise et du montant du salaire le mois du versement, l’avenant, du 1er novembre 2009 ne mentionne plus de 13ème mois mais fixe la rémunération de M. [I] à un montant annuel réparti sur 13 mois. Selon ces stipulations claires et précises qui ne sauraient être dénaturées, depuis le 1er novembre 2009, le 13ème mois n’est plus une prime s’ajoutant à la rémunération annuelle mais est évoqué comme une simple modalité de paiement du salaire annuel fixe.

C’est donc bien en vertu de dispositions contractuelles librement acceptées par le salarié aux termes d’un avenant signé par celui-ci que M. [I] n’a plus perçu à compter du 1er novembre 2009 un 13ème mois, ce dernier ayant été intégré dans le calcul de sa rémunération annuelle.

Les bulletins de paie de M. [I], notamment ceux de décembre, démontrent que le salarié a bien perçu la rémunération annuelle prévue au contrat de travail, peu important que celle-ci lui ait été versée sur 12 mois et non plus répartie sur 13 mois comme initialement prévu.

M. [I] devra être débouté, par infirmation du jugement entrepris, de sa demande en rappel de prime de 13ème mois.

Sur le harcèlement

M. [I] invoque une situation de harcèlement caractérisée par la suppression de son poste de travail le 1er octobre 2015, la rétrogradation qui lui a été imposée, l’absence de passage au coefficient 150 de la convention collective nationale applicable, les pressions répétées de sa hiérarchie pour obtenir la signature de l’avenant modificatif et l’usurpation de son adresse mail professionnelle en décembre 2016, le tout l’ayant conduit à exercer son droit de retrait en février 2017 (contesté par l’employeur), à signaler sa situation au CHSCT qui a ouvert une enquête et ayant provoqué une dégradation de son état de santé comme établi par les certificats médicaux qu’il verse à la procédure.

La société Sage conteste l’ensemble de ces éléments en faisant valoir qu’elle n’a imposé aucune modification du contrat de travail à son salarié mais un simple changement des conditions de travail entrant dans le champ de son pouvoir de direction, qu’un tel changement a, au surplus, été pris d’un commun accord entre le salarié sa hiérarchie lors de l’entretien annuel du 16 novembre 2016 et n’a entraîné aucune baisse de rémunération, de classification ou perte de qualification professionnelle. Elle ajoute que le salarié ne fait part que de son ressenti lorsqu’il évoque des pressions exercées dans le but de lui faire accepter l’avenant et, enfin, que la prétendue usurpation du mail professionnel s’explique par le fait qu’une collègue a relancé les clients de M. [I], dans le souci de rendre service à l’intéressé en le soulageant d’une partie de sa charge de travail, à partir du logiciel interne générant automatiquement l’adresse mail du salarié en charge de ce client, que cette collègue a oublié de faire une manipulation pour modifier l’adresse mail, mais qu’après les observations de M. [I], elle a de nouveau relancé les clients de ce dernier avec sa propre adresse.

Cela étant, aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon, l’article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En application de l’article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [I] ayant été débouté, à hauteur d’appel, de sa demande tendant à son repositionnement à la position 2.3 coefficient 150 de la convention collective nationale, l’absence de passage à ce coefficient ne peut être considérée comme fait susceptible de caractériser un harcèlement de la part de l’employeur.

Par ailleurs, la lecture des différents échanges entre le salarié et sa hiérarchie au sujet de la signature de l’avenant en date du 1er janvier 2015 ne permet pas de constater, ni même de présumer, l’existence de pressions pour inciter le salarié à signer cet avenant, le terme et le ton employé dans le message ne dépassant pas le domaine de simples pourparlers.

De même, l’envoi de mails sous la signature de M. [I] est un acte isolé détachable des autres faits et ne peut davantage laisser présumer une situation de harcèlement.

Toutefois, il doit être observé qu’après avoir été engagé en qualité de conseiller qualité, M. [I] avait été nommé en dernier lieu aux fonctions de responsable du service information par avenant au contrat de travail du 1er novembre 2009 impliquant, selon l’organigramme du service, l’encadrement de cinq salariés, mais que son évaluation annuelle de la performance pour la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 indique clairement qu’il avait été positionné depuis novembre 2015 sur le poste de conseiller relation client, son supérieur hiérarchique ayant ainsi décrit l’année 2016 comme ayant été pour M. [I] 'une année de transition pour conduire le changement’ et ayant demandé au salarié, au titre des objectifs 2017 qu’il s’aligne totalement au poste de conseiller relation client, qu’il ne soit plus dans l’accompagnement au changement et qu’il devait voir ensemble toutes les formations métiers pour parvenir au même niveau de compétences que ses collègues,

M. [I] était légitime à considérer que ces nouvelles fonctions caractérisaient une rétrogradation au regard, d’une part, d’une équivalence de la dénomination de celles-ci par rapport à celles de son contrat initial de 'conseiller qualité’ en date du 10 mai 1999 et, d’autre part, de la perte de tout encadrement, peu important que le salaire proposé dans l’avenant daté du 1er octobre 2015 ait été au moins équivalent au salaire précédent et que le statut, la position et le coefficient conventionnels de l’intéressé aient été maintenus.

La nouvelle affectation de M. [I] à compter de novembre 2015 caractérise donc, non pas un simple changement des conditions de travail comme l’affirme l’employeur dans ses conclusions mais bien une modification du contrat de travail qui nécessitait l’accord exprès du salarié. La participation sans protestation du salarié à l’évaluation annuelle de la performance durant laquelle ont été évoquées les nouvelles fonctions ne vaut pas accord en raison du contexte particulier d’un tel entretien pour un salarié dans un lien de subordination à l’égard de son employeur et soumis au pouvoir disciplinaire de ce dernier. La société Sage avait nécessairement conscience de cette circonstance puisqu’ultérieurement à l’entretien annuel d’évaluation de la performance constatant le changement de fonction de M. [I] qui s’est tenu le 16 novembre 2016, elle a soumis au salarié un avenant au contrat de travail daté du 1er octobre 2015, donc à effet rétroactif, prévoyant d’affecter le salarié à la fonction de conseiller relation client. Or, elle n’a tenu aucun compte par la suite des protestations de son salarié exprimées dans sa lettre de refus d’avenant au contrat de travail, en date du 22 décembre 2016.

M. [I] présente donc des faits qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer une situation de harcèlement.

La société Sage ne prouve pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, au-delà de simples affirmations selon lesquelles elle a fait évoluer les fonctions du salarié vers un aspect plus opérationnel pour les orienter vers le relation client.

Il s’ensuit que le harcèlement doit être retenu, par infirmation du jugement entrepris.

Les pièces du dossier établissent la dégradation de l’état de santé de M. [I], plus particulièrement à compter de la proposition d’avenant à son contrat de travail à effet rétroactif au 1er octobre 2015 et de son refus de modification de son contrat de travail à l’employeur le 22 décembre 2016, l’intéressé ayant été placé en arrêt de travail dès le 7 février 2017.

Ces circonstances caractérisent l’existence d’un préjudice moral causé par le harcèlement qui sera indemnisé par l’octroi d’une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur l’obligation de sécurité de l’employeur

M. [I] soutient avoir subi un préjudice distinct de celui causé par les faits de harcèlement en raison du manquement de la société Sage dans son obligation de prévention en matière de sécurité et de santé caractérisé par la suppression de son poste, la rétrogradation qui lui a été par la suite imposée et la pression mise par l’employeur pour qu’il valider la modification.

Mais, les circonstances évoquées par M. [I] sont identiques à celles présentées au titre du harcèlement qui a été indemnisé par l’octroi de dommages intérêts et ne peuvent donc donner lieu à une réparation distincte.

M. [I] sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, par confirmation du jugement entrepris.

Sur la rupture du contrat de travail

Il apparaît des éléments développés ci-dessus, qu’il n’est pas nécessaire de répéter, que l’inaptitude de M. [I] à l’origine de son licenciement est liée à un contexte de harcèlement.

En application de l’article L.1152-3 du code du travail, le licenciement pour inaptitude de M. [I] sera déclaré nul par infirmation du jugement entrepris.

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, en cas de licenciement nul, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’ancienneté (19 ans), de l’âge (45 ans) et de la rémunération (2 921,42 euros) du salarié à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que l’intéressé justifie de nombreuses recherches d’emploi restées vaines dans un premier temps, puis de l’exécution de missions d’intérim de septembre 2020 à janvier 2021 et d’avril à mai 2021 et, enfin, du retour à un emploi stable moyennant une rémunération brute mensuelle de 3 200 euros à compter du 11 octobre 2021, il convient de lui allouer la somme de 42 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Par ailleurs, la nullité d’un licenciement pour inaptitude ouvre droit au salarié à l’indemnisation de son préavis, peu important que le salarié ait été ou non en état d’exécuter ce préavis.

L’article 15 de la convention collective nationale fixe la période de préavis pour les ingénieurs et cadres à trois mois.

En conséquence, la société Sage sera condamnée à verser à M. [I] la somme de 8 764,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 876,42 euros au titre des congés payés afférents.

M. [I] sollicite le versement de l’indemnité de licenciement égale au taux de l’indemnité légale prévue par l’article L.1226-14 du code de travail lorsque l’inaptitude du salarié est d’origine professionnelle.

L’inaptitude de M. [I] ayant été déclarée liée à un contexte de harcèlement moral au travail, il sera fait droit à la demande d’indemnité spécifique de licenciement formée par le salarié.

Pour une ancienneté de 19 ans et 4 mois préavis inclus et compte tenu du fait que l’indemnité servant au calcul de celle de l’article L.1226-14 ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans, il sera alloué à M. [I] la somme de 13 693,89 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement, après déduction de la somme versée à ce titre par la société Sage dans le cadre du solde de tout compte.

Sur les intérêts

En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes ci-dessus de nature salariale, produiront des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2019, date de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure et celles de nature indemnitaire, à compter du présent arrêt.

Conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code, les intérêts dus depuis plus d’une année entière produiront eux-mêmes des intérêts.

Par ailleurs en application de l’article L1235-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi L. 2016-1088 du 8 août 2016 la société Sage sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi, les indemnités de chômage versées à M. [I] danss la limite de 3 mois d’indemnités.

Sur les frais non compris dans les dépens

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Sage sera condamnée à verser à M. [I] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l’appelant qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [P] [G] [I] de sa demande en dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, en ce qu’il a fait application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M.[P] [G] [I] et condamné la société Sage aux dépens de première instance,

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE nul le licenciement de M. [P] [G] [I] par la société Sage,

CONDAMNE la société Sage à verser à M. [P] [G] [I] les sommes suivantes :

° 130,77 euros à titre de rappel de prime de vacances, outre 13,07 euros au titre des congés payés afférents,

° 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

° 8 764,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 876,42 euros au titre des congés payés afférents,

° 13 693,89 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

° 42 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

DIT que les sommes de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2019 et celles de nature indemnitaire à compter du présent arrêt,

DIT que les intérêts échus depuis plus d’une année produiront eux-mêmes des intérêts,

CONDAMNE la société Sage à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [I] dans la limite de 3 mois d’indemnités,

CONDAMNE la société Sage à verser à M. [P] [G] [I] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE M. [P] [G] [I] du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la société Sage aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT