Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 08 FEVRIER 2024

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/15229 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CIHQN

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Septembre 2023 -Président du TC de PARIS – RG n° 2023037331

APPELANTE

SENALIA UNION, union de coopératives agricoles, RCS de Rouen sous le n°775 092 091, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 5]

Ayant pour avocat postulant M^e Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Représentée à l’audience par M^e Philippe FORTUIT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0176

INTIMEE

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE, RCS de Paris sous le n°552 081 317, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant M^e Arnault GROGNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E1281

Représentée à l’audience par M^e Christopher SONA, avocat au barreau de TOURS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Décembre 2023, en audience publique, Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, ayant été entendue en son rapport dans les conditions prévues par l’article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Senalia Union est une union de coopératives agricoles. Elle exploite seize sites situés principalement en région rouennaise, dont deux pour le compte du groupe Tereos.

Pour la fourniture en électricité de ces seize sites, elle a conclu avec la société EDF un ensemble contractuel le 16 septembre 2022, qui a pris effet le 1er janvier 2023 pour une durée de 24 mois.

Ce contrat contient une clause 2.2 «Résiliation » qui prévoit que « la résiliation de l’ensemble contractuel pourra intervenir à l’initiative du client par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à EDF, moyennant un préavis d’au moins quarante-cinq (45) jours calendaires. Cette résiliation donnera lieu au paiement par le client, au bénéfice d’EDF, d’une indemnité de résiliation anticipée fixée à 589.917 euros par mois restant dus. »

Exposant que le groupe Tereos, auquel elle refacturait l’électricité achetée pour son compte, a décidé d’approvisionner directement ses deux sites à moindre coût, qu’elle s’est heurtée au refus d’EDF de renégocier le contrat et qu’elle ne peut user de sa faculté de résiliation anticipée du contrat compte tenu du montant excessif de la clause, Senalia Union a, par acte du 27 juin 2023, assigné la société EDF devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir désigner un expert sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, avec pour mission de :

— décrire les circonstances dans lesquelles EDF a procédé à des réservations d’électricité lorsqu’elle a fait signer à Senalia Union son contrat d’adhésion ; décrire ces réservations en précisant notamment leur date, leurs quantités, leurs prix, les auteurs de ces réservations, si ces réservations sont faites de manière singulière ou si elles sont effectuées de façon groupée pour plusieurs contrats,

— décrire les modalités d’utilisation par EDF de ses réservations d’électricité concernant le contrat d’adhésion signé avec Senalia Union ; dire si ces réservations sont affectées au seul contrat signé avec Senalia Union ou si elles peuvent concerner d’autres contrats et dans quelles circonstances,

— rechercher les raisons pour lesquelles EDF a pu proposer à son contrat d’adhésion des réductions de consommation et des augmentations de consommation sans pénalité pour Senalia Union,

— donner son avis sur des éventuelles contradictions ressortissant des dispositions du contrat d’adhésion relatives à la fixation des prix de fourniture,

— donner son avis sur les conséquences financières pour EDF de l’exercice par Senalia Union de son droit de résiliation unilatérale prévu par l’article 2.2 du contrat d’adhésion,

— donner tous éléments techniques et de fait permettant d’évaluer les éventuels préjudices de toute nature subis par Senalia Union,

— plus généralement, fournir tous éléments d’information susceptibles d’intéresser la solution du litige.

La société EDF s’est opposée à cette demande.

Par ordonnance du 8 septembre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— rejeté la demande d’expertise sollicitée par l’organisme Senalia Union ;

— dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’organisme Senalia Union aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 41,93 euros TTC dont 6,78 euros de TVA ;

— dit que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 514 du code de procédure civile.

Par déclaration du 28 septembre 2023, Senalia Union a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 18 décembre 2023, elle demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise du tribunal de commerce de Paris en date du 8 septembre 2023 dans toutes ses dispositions et dès lors ;

— dire l’organisme Senalia Union recevable et bien fondé ;

— débouter la société EDF de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— juger que la demande de complément de mission portant sur le recueil et la conservation des supports justifiant des réservations d’EDF n’est pas nouvelle et la juger recevable ;

— ordonner une expertise in futurum et désigner tel expert qu’il lui plaira, lequel pourra prendre l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne, avec la mission suivante :

recueillir et conserver sur des supports adaptés, dès réception de l’ordonnance de la présente cour procédant à sa désignation, les relevés et tout document juridique et comptable justifiant des réservations opérées par EDF au profit de l’organisme Senalia Union pour l’exécution de leur contrat et justifiant du mécanisme d’utilisation par EDF de ses réservations,

se faire remettre tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission ; entendre les parties ; entendre tous sachants,

établir les montants précis des factures émises par EDF à l’attention de l’organisme Senalia Union pour l’ensemble de ses 16 sites dans le cadre du contrat signé le 16 septembre 2023,

décrire les circonstances dans lesquelles la société EDF a procédé à des réservations d’électricité lorsqu’elle a fait signer à l’organisme Senalia Union son contrat d’adhésion ; décrire ces réservations en précisant notamment leur date, leurs quantités, leurs prix, les auteurs de ces réservations, si ces réservations sont faites de manière singulière ou si elles sont effectuées de façon groupée pour plusieurs contrats,

décrire les modalités d’utilisation par la société EDF de ses réservations d’électricité concernant le contrat d’adhésion signé avec l’organisme Senalia Union ; dire si ces réservations sont affectées au seul contrat signé avec l’organisme Senalia Union ou si elles peuvent concerner d’autres contrats et dans quelles circonstances,

rechercher les raisons pour lesquelles la société EDF a pu proposer à son contrat d’adhésion des réductions de consommation et des augmentations de consommation sans pénalité pour l’organisme Senalia Union,

donner son avis sur des éventuelles contradictions financières, économiques et comptables ressortissant des dispositions du contrat d’adhésion relatives à la fixation des prix de fourniture,

donner son avis sur les conséquences financières pour la société EDF de l’exercice par l’organisme Senalia Union de son droit de résiliation unilatérale prévu par l’article 2.2 du contrat d’adhésion,

donner tous éléments techniques et de fait permettant d’évaluer les éventuels préjudices de toute nature subis par l’organisme Senalia Union,

plus généralement, fournir tous éléments d’information susceptibles d’intéresser la solution du litige,

convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertises,

se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission ; notamment les documents de toute natures justifiant les réservations d’électricité opérées par la société EDF et leurs modalités d’utilisation à l’occasion du contrat conclu avec l’organisme Senalia Union,

à l’issue de la première réunion d’expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations ; l’actualiser ensuite dans le meilleur délai :

en faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations,

en les informant de l’évolution de l’estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s’en déduisent, sur le fondement 280 du code de procédure civile, et dont l’affectation aux parties relève du pouvoir discrétionnaire de ce dernier au sens de l’article 269 du même code,

En fixant aux parties un délai impératif pour procéder aux interventions forcées,

En les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse,

au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception, dont il s’expliquera dans son rapport (par ex : réunion de synthèse, communication d’un projet de rapport), et y arrêter le calendrier impératif de la phase conclusive de ses opérations, compte-tenu des délais octroyés devant rester raisonnables,

fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse,

rappelant aux parties, au visa de l’article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au delà de ce délai,

— fixer à la somme qu’il plaira à la cour le montant de la provision à valoir sur les frais d’expertise qui devra être consignée par l’organisme Senalia Union,

— condamner la société EDF à verser à l’organisme Senalia Union une somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure.

En substance, l’appelante expose que si elle ne peut dès à présent se désengager du contrat, elle envisage d’introduire à l’encontre d’EDF une procédure au fond afin de voir juger de l’existence d’un déséquilibre significatif dans ce contrat d’adhésion dont elle n’a pu discuter la clause litigieuse ou bien afin de voir l’indemnité significativement réduite dès lors qu’elle s’analyse en une clause pénale. Elle indique que dans le cadre de cette action, le juge du fond devra apprécier le préjudice réel d’EDF, ce qui suppose d’examiner les réservations d’électricité pour le compte du client dont EDF se prévaut pour justifier le montant de la clause pénale. Elle ajoute que sa demande d’expertise est également justifiée par le risque de déperdition des preuves des réservations alléguées, ce nouveau chef de mission étant recevable en appel dès lors qu’il tend aux mêmes fins que la demande initiale.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 18 décembre 2023, la société EDF demande à la cour de :

— dire irrecevable car nouvelle en appel la demande tenant à fixer le chef de mission suivant :

« Recueillir et conserver sur des supports adaptés, dès le réception de l’ordonnance de la présente cour procédant à sa désignation, les relevés et tout document juridique et comptable justifiant des réservations opérées par la société EDF au profit de l’organisme Senalia Union pour l’exécution de leur contrat et justifiant du mécanisme d’utilisation par la société EDF de ses réservations » ;

En tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance en date du 8 septembre 2023 dans toutes ses dispositions ;

— débouter l’organisme Senalia Union de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner l’organisme Senalia Union à lui verser la somme de 6.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’organisme Senalia Union aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— la mesure d’instruction sollicitée est inutile, le préjudice qui résulte d’une résiliation anticipée d’un contrat à durée déterminée correspondant à la perte de marge, les conditions de réservation de l’électricité, sur lesquelles l’appelante focalise sa demande, étant indifférentes ; la démonstration du préjudice d’EDF ne présente aucune difficulté technique nécessitant une expertise ;

— l’action envisagée est vouée à l’échec, la clause étant une clause de dédit, non révisable, et non une clause pénale dès lors que son montant est inférieur au prix du contrat ; il ne s’agit pas d’un contrat d’adhésion mais d’un contrat sur mesure qui a été négocié en fonction des besoins du client ;

— la mesure sollicitée est disproportionnée et excède largement ce qui est légalement admissible: elle porte sur des éléments relevant du secret des affaires (la stratégie commerciale confidentielle de la société EDF) ; les chefs de mission contiennent un débat sur la qualification juridique du contrat ; il est sollicité une mesure d’investigation générale sur les conditions commerciales d’EDF ;

— le nouveau chef de mission, relatif au risque de déperdition des preuve, constitue une demande de communication de pièces, nouvelle en cause d’appel et par suite irrecevable ; le risque allégué n’est justifié par aucun élément, et il va de soi qu’EDF conserve toutes les pièces et documents dont la conservation est obligatoire de même que tous ceux utiles à sa défense si l’appelante décidait d’agir au fond.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions susvisées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime c’est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

De plus, si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée.

La société EDF ayant refusé de renégocier les conditions du contrat à durée déterminée, Senalia Union est tenue de l’exécuter jusqu’à son terme sauf à se prévaloir de la faculté de résiliation anticipée qui lui est offerte par l’article 2.2, moyennant le paiement d’une indemnité fixée à 589.917 euros par mois restant dus.

Se plaignant du montant exorbitant de celle clause qui anéantit son droit de résiliation anticipée, Senalia Union envisage d’engager sur le fond, soit une action en réparation de son préjudice sur le fondement du déséquilibre significatif (article L.442-1,2° du code de commerce) soit une action en réduction de la clause pénale (article 1231-5 du code civil).

Il y a lieu de relever :

— que si elle est discutée par l’intimée, la qualification de contrat d’adhésion n’est pas insusceptible d’être retenue par le juge du fond au vu de la nature du contrat, étant observé que le déséquilibre significatif, qui suppose que soit démontrée une absence de négociation effective de la clause incriminée, peut être reconnu dans d’autres contrats que ceux dits d’adhésion, même si ces derniers en constituent le terrain de prédilection ;

— que si les parties sont en désaccord sur le prix réel du contrat en cours (par rapport au montant de la clause de résiliation anticipée), EDF l’évaluant à un montant mensuel moyen de 653.875,04 euros alors que Senalia Union l’évalue à 564.474,174 euros, la qualification de clause pénale est susceptible d’être retenue par le juge du fond même si le montant de la clause est inférieur au prix du contrat ; qu’en effet, en retenant le prix de 653.875,04 euros avancé par EDF, le montant de la clause (589.917 euros) représente 90 % du prix du contrat ; qu’un tel montant à payer mensuellement jusqu’au terme du contrat, sans contrepartie, a manifestement pour but de contraindre Senalia Union à exécuter le contrat jusqu’à son terme, de sorte que la clause apparaît bien constituer une clause pénale susceptible d’être révisée par le juge du fond ;

— qu’ainsi les actions envisagées ne sont manifestement pas vouées à l’échec, étant observé qu’elles peuvent être engagées même si le contrat est toujours en cours.

Dans le cadre de ces actions, Senalia Union devra démontrer et le juge du fond rechercher dans quelle mesure le montant de l’indemnité de résiliation anticipée correspond au préjudice réellement subi par EDF.

Il est ainsi justifié d’un motif légitime à voir désigner un expert pour déterminer et évaluer le préjudice réel d’EDF en cas de résiliation anticipée du contrat, et à cette fin il est nécessaire que l’expert s’intéresse aux conditions de réservation de l’électricité fournie par EDF à son contractant.

EDF a en effet expliqué à Senalia Union, dans un courriel du 7 mars 2023, que « le montant des IRA (indemnité de résiliation anticipée) est établi afin de couvrir les pertes pour EDF. En effet, pour vous proposer des conditions de prix fixées sur la durée du contrat, EDF doit, dès l’acceptation du contrat, réserver l’énergie qui doit vous être livrée. En cas de résiliation anticipée dans un contexte de prix de marché baissier, la libération des volumes du contrat engendre donc une perte pour EDF. Les IRA ont pour objet de couvrir la perte subie par EDF lors de la revente des volumes d’énergie à un prix moindre que celui de leur achat. » Dans une lettre du 24 mai 2023, EDF explique qu’elle « procède à l’achat d’un volume d’électricité à un prix déterminé sur la base des prix du marché de gros à la date de la signature du contrat par le client. En cas de résiliation anticipée, EDF subit un préjudice lié directement au volume réservé et non consommé pour une durée contractuelle déterminée ainsi qu’à la variation des prix de marché de gros (…)» Dans une lettre du 29 juin 2023, EDF explique à nouveau que « les fournisseurs d’électricité procèdent à la couverture du sourcing d’électricité nécessaire à l’exécution du contrat de fourniture par l’achat de volumes d’électricité, et ce dès la signature dudit contrat. (…) En cas de résiliation anticipée d’un contrat de fourniture par un client, EDF se retrouve contrainte de revendre ces volumes achetés par anticipation en fonction des prix du marché du moment, lesquels peuvent être inférieurs à ceux en cours au moment de la signature du contrat, causant ainsi une perte pour EDF. »

La mesure d’instruction sollicitée par l’appelante est ainsi fondée sur un motif légitime et présente une utilité certaine, mais la mission confiée à l’expert doit être circonscrite au but poursuivi de démontrer quel est le préjudice réellement subi par EDF en cas de résiliation du contrat souscrit par Senalia Union. Le secret des affaires invoqué par EDF quant aux éléments de sa stratégie commerciale qui seraient révélés par la détermination de ses réservations d’électricité doit céder devant le droit à la preuve de son contractant. Les chefs de mission proposés par l’appelant qui excédent les limites de ce qui est nécessaire à la preuve recherchée doivent être écartés.

Sera notamment écartée la demande formée en appel, consistant à inclure dans la mission de l’expert de « recueillir et conserver sur des supports adaptés, dès réception de l’ordonnance de la présente cour procédant à sa désignation, les relevés et tout document juridique et comptable justifiant des réservations opérées par EDF au profit de l’organisme Senalia Union pour l’exécution de leur contrat et justifiant du mécanisme d’utilisation par EDF de ses réservations ».

Si cette demande est recevable dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que la demande d’expertise initiale en visant seulement à compléter la mission de l’expert, en revanche elle n’est pas fondée, d’une part parce que le risque de suppression d’éléments de preuve par la société EDF n’est pas suffisamment établi par le simple fait qu’elle s’oppose à la mesure d’instruction, d’autre part parce qu’elle est inutile dès lors qu’il entre déjà dans la mission habituelle de l’expert de se faire communiquer par les parties toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission, de les analyser et d’en restituer le contenu dans son rapport, si nécessaire sous forme d’annexes, chaque partie étant tenue de lui communiquer ces pièces sauf à s’y voir contraindre par le juge du contrôle de la mesure d’instruction.

Il y a donc lieu, par infirmation de l’ordonnance entreprise, de faire droit à la demande d’expertise dans les termes du dispositif ci-après.

L’appelante supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel et il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, l’ordonnance déférée étant confirmée de ces chefs.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise,

La confirme sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Ordonne une expertise et commet pour y procéder :

M. [P] [G],

demeurant [Adresse 2] à [Localité 8]

([XXXXXXXX01] – [Courriel 6]),

avec pour mission de :

— se faire remettre par les parties tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment les documents propres à justifier des réservations d’électricité opérées par la société EDF et ses modalités d’utilisation pour l’exécution du contrat conclu par les parties ;

— entendre les parties ainsi que tous sachants si nécessaire ;

— déterminer, au vu notamment des factures émises par EDF, quel est le prix mensuel moyen du contrat conclu entre EDF et Senalia Union le 16 septembre 2023 ;

— décrire les conditions dans lesquelles EDF a procédé à des réservations d’électricité pour l’exécution du contrat conclu avec Senalia Union ; indiquer notamment les dates de ces réservations, leurs quantités, leurs prix ; préciser si elles sont effectuées de manière singulière ou groupée ;

— décrire les modalités d’utilisation par EDF de ces réservations d’électricité effectuées pour l’exécution de son contrat avec Senalia Union ; indiquer notamment si ces réservations sont affectées au seul contrat signé avec Senalia Union ou si elles peuvent concerner d’autres contrats et selon quelles modalités ;

— déterminer quelles sont les conséquences financières pour EDF de la résiliation anticipée du contrat par application de son article 2.2 ;

— fournir tous éléments techniques et de fait permettant d’évaluer les préjudices résultant pour EDF d’une résiliation anticipée du contrat par Senalia Union ;

— fournir tous éléments d’information utiles aux intérêts des parties et à la solution du litige ;

— permettre aux parties d’émettre des dires sur la base d’un document de synthèse qui leur sera préalablement adressé et répondre à ces dires dans le rapport définitif ;

— annexer au rapport définitif tous les documents utiles à la solution du litige par le juge du fond;

Dit que Senalia Union devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Paris la somme de 10.000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert dans le mois du prononcé du présent arrêt, à peine de caducité de la mesure d’instruction ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport définitif au greffe du tribunal de commerce de Paris dans les quatre mois de l’avis du versement de la consignation qui lui sera adressé par le greffe, sauf prorogation accordée par le juge du contrôle de l’expertise ;

Dit que la mesure d’instruction sera suivie par le juge du contrôle des mesures d’instruction près le tribunal de commerce de Paris ;

Y ajoutant,

Dit que Senalia Union supportera la charge des entiers dépens de la présente instance,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute demande plus ample ou contraire.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE