RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 03 OCTOBRE 2024

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07883 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGLDR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 mai 2014 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 12/09923

APPELANTE

Madame [B] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMÉE

Société [6] Exerçant sous l’enseigne anciennement dénommée [7]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 mai 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport ayant été présenté à l’audience par Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre et par Madame Gisèle MBOLLO, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail non écrit à durée indéterminée, Mme [B] [Y] a été engagée par le Crédit commercial aux droits duquel vient la société [6] (ci-après désignée la société [5]) en qualité de chargée d’accueil à compter du 5 février 1979.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des métiers de la banque. La société [5] employait à titre habituel plus de 10 salariés.

A partir de 1982, la salariée a exercé divers mandats de représentante du personnel et de déléguée syndicale.

Le 10 septembre 2012, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin d’obtenir son reclassement et son affectation sur un autre poste ainsi que le paiement des sommes en découlant outre des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et à raison du sexe.

Par jugement du 20 mai 2014, le conseil de prud’hommes a

Condamné la société [5] à lui régler les sommes suivantes :

—  2.550,94 euros au titre du rappel de salaire d’avril 2013 à mai 2014,

—  255,09 euros de congés payés afférents,

Débouté la partie demanderesse du surplus de ses demandes.

Le 17 octobre 2014, Mme [Y] a interjeté appel du jugement.

En 2015, Mme [Y] a bénéficié d’un accord mettant en place un congé de fin de carrière et, le 1er septembre 2017, elle a pris sa retraite.

Par arrêt avant-dire droit du 3 avril 2019, la cour d’appel de Paris a ordonné sous astreinte à la société [5] la production aux débats dans un délai de deux mois à compter de l’arrêt et, passé ce délai sous astreinte non définitive de 250 euros par jour de retard, des bulletins de paye du mois de décembre de chaque année depuis leur embauche de 19 salariés auxquels Mme [Y] se comparait.

Par arrêt du 2 décembre 2020, la cour d’appel de Paris a :

Confirmé le jugement du 20 mai 2014,

Y ajoutant,

Condamné la société [5] à payer à Mme [Y] la somme de 20.000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte prononcée par arrêt avant-dire droit de la cour du 3 avril 2019,

Rejeté les autres demandes,

Condamné Mme [Y] aux dépens d’appel, sans y inclure les éventuels frais d’exécution.

Sur pourvoi formé par Mme [Y], la Cour de Cassation a, par arrêt du 29 juin 2022, cassé et annulé partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel en ce qu’il a débouté Mme [Y] de ses demandes au titre de la discrimination de repositionnement conventionnel, de rappels de salaires et de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices financier et professionnel et de son préjudice moral.

La Cour de Cassation a condamné la société [5] aux dépens et à verser à Mme [Y] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’arrêt de cassation était ainsi motivé :

'En application de l’article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts à titre de discrimination syndicale, l’arrêt énonce que l’employeur se reporte à l’accord relatif à l’exercice du droit syndical dans l’unité économique et sociale (UES) qui prévoit, pour les salariés titulaires de mandats syndicaux à temps plein, un entretien annuel de développement avec un compte-rendu synthétique, distinct du compte rendu d’évaluation.

En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’existence d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, alors que la salariée faisait valoir l’absence d’entretien d’évaluation pour les années 2009 et 2010 en exécution de l’accord collectif relatif à l’exercice du droit syndical au sein de l’UES, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.'

Sur renvoi après cassation, Mme [Y] a saisi la cour d’appel de Paris le 25 août 2022.

Conformément à ses conclusions déposées le 30 mai 2024 au greffe de la cour d’appel, Mme [Y] a demandé oralement à la cour, lors de l’audience de plaidoirie du 30 mai 2024, de :

In limine litis,

Prononcer l’irrecevabilité des conclusions remises au greffe de la cour de renvoi par la société [5] le 7 mars 2023,

Rappeler que la société [5] est en conséquence réputée s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elle avait soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé,

Au fond,

Infirmer le jugement rendu par le conseil de Prud’hommes de Paris le 20 mai 2014 dans son intégralité, en ce qu’il l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes, notamment en qu’il l’a déboutée de ses demandes au titre de la discrimination de repositionnement conventionnel, de rappels de salaire et de dommages-intérpets en réparation de ses préjudices financier et professionnel et de son préjudice moral,

Statuer à nouveau,

Prononcer l’existence d’une différence de traitement injustifiée à son préjudice en termes de statut, de coefficient et de salaire, par rapport aux salariés se trouvant dans une situation de travail identique,

Prononcer l’existence d’une discrimination en application de l’article L. 1132-1 du code du travail,

En conséquence,

Condamner la société [5] à la placer au niveau H, statut cadre, à tout le moins à compter du mois de janvier 2007,

En conséquence encore,

Condamner la société [5] à lui verser un rappel de salaire depuis septembre 2007 (période non prescrite), jusqu’à la rupture de son contrat le 31 août 2017,

À titre principal, sur la base du salaire annuel moyen d’un cadre H : 63.315,82 euros, ainsi que 6.331,58 euros à titre de congés payés afférents, et 1.868,69 euros à titre de rappel sur indemnité de départ à la retraite,

À titre subsidiaire, sur la base du salaire moyen du panel de comparaison : 55.862,48 euros, ainsi que 5.586,24 euros de congés payés afférents, et 1.932,41 euros à titre de rappel sur indemnité de départ à la retraite,

À titre infiniment subsidiaire, sur la base des chiffres communiqués par la société [5]: 25.784,08 euros, ainsi que 2.578,40 euros à titre de congés payés afférents, et 327,09 euros à titre de rappel sur indemnité de départ à la retraite,

Condamner la société [5] à lui payer les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts, du fait des mesures discriminatoires subies, en application des articles L. 1132-1 à L. 1132-4, L. 1134-1 et à titre subsidiaire en raison de la différence de traitement injustifié, sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail :

—  80.084 euros en réparation de ses préjudices financier et professionnel,

—  60.000 euros en réparation du préjudice moral subi,

En tout état de cause,

Débouter la société [5] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner la société [5] à lui remettre des bulletins de paye conformes à l’arrêt à intervenir, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document, la Cour se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte,

Prononcer l’application aux condamnations des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l’article 1343-2 du code civil,

Condamner la société [5] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société [5] aux entiers dépens ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution.

Conformément à ses conclusions déposées le 30 mai 2024 au greffe de la cour d’appel, la société [5] a demandé oralement à la cour, lors de l’audience de plaidoirie du 30 mai 2024, de :

A titre liminaire,

Juger que les conclusions notifiées par elle le 7 mars 2023 sont recevables,

En conséquence,

Débouter Mme [Y] de sa demande à ce titre,

À titre principal,

Juger que Mme [Y] ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle aurait été victime de discrimination ni en raison du sexe ni en raison de son appartenance syndicale,

En conséquence,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Mme [Y] de l’intégralité de ses demandes au titre 'de la discrimination syndicale et sexuelle',

Débouter Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes,

À titre subsidiaire,

Réduire les demandes de Mme [Y] au titre du rappel de salaire et du rappel d’indemnité de départ à la retraite,

Ramener les sommes sollicitées par Mme [Y] à titre d’indemnité et de dommages et intérêts à de plus justes proportions,

En tout état de cause,

Débouter Mme [Y] de sa demande de paiement d’une indemnité de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouter Mme [Y] de sa demande de condamnation aux entiers dépens ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution,

Condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner Mme [Y] aux entiers dépens.

Dans l’hypothèse où la Cour considérerait que l’une des demandes de dommages et intérêts formulées par Mme [Y] serait fondée, dire et juger que les dommages et intérêts alloués à ce titre s’entendent bruts de CSG et de CRDS dans les conditions légales en vigueur.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique susmentionnées et auxquelles les parties se sont expressément référées lors de l’audience de plaidoirie du 30 mai 2024.

MOTIFS :

Sur l’irrecevabilité des conclusions de la société [5] :

Mme [Y] expose avoir signifié ses premières conclusions au greffe de la cour et à la partie adverse le 7 novembre 2022 et demande ainsi au juge d’appel de prononcer l’irrecevabilité des conclusions qui lui ont été remises par la société [5] le 7 mars 2023 et ce, sur le fondement de l’article 1037-1 du code de procédure civile qui dispose notamment : 'Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’auteur de la déclaration (…). Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé'. La salariée demande sur le même fondement que la cour rappelle que la société est en conséquence réputée s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elle avait soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé.

Il résulte de l’article 1037-1 du code de procédure civile que les dispositions qu’il prévoit sont applicables en cas de renvoi devant la cour d’appel lorsque l’affaire relevait de la procédure ordinaire. En outre, il résulte de la combinaison des articles 46 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 et R.1461-2 du code du travail, que seuls les instances et appels en matière prud’homale engagés à compter du 1er août 2016 sont formés, instruits et jugés suivant la procédure avec représentation obligatoire. Par conséquent, un appel formé avant le 1er août 2016 contre un jugement rendu en matière prud’homale est assujetti aux règles de la procédure sans représentation obligatoire, lesquelles demeurent applicables, en cas de cassation de l’arrêt, devant la cour d’appel de renvoi, devant laquelle les dispositions de l’article 1037-1 du code de procédure civile ne sont donc pas applicables.

Il ressort des pièces versées aux débats que Mme [Y] a formé appel du jugement entrepris le 17 octobre 2014, soit avant le 1er août 2016.

Par suite, comme le soutient l’employeur, les dispositions de l’article 1037-1 du code de procédure civile ne sont pas applicables en l’espèce.

Dès lors, il sera dit :

— d’une part, n’y avoir lieu à déclarer irrecevable les conclusions transmises le 7 mars 2023 au greffe de la cour par la société [5],

— d’autre part, que la société [5] n’est pas réputée s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elle avait soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été partiellement cassé.

Sur la discrimination syndicale et à raison du sexe :

Mme [Y] soutient qu’elle a fait l’objet d’une discrimination syndicale et à raison du sexe liée aux agissements suivants de l’employeur : absence d’entretien d’évaluation en 2009 et 2010 et évolution de carrière et de rémunération plus lente que celle de deux panels de salariés auxquels elle se compare.

Contestant toute discrimination, la société [5] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes pécuniaires.

***

L’article L. 1132-1 du code du travail prohibe toute mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison notamment, parmi d’autres motifs illicites, des activités syndicales de la salariée ou de son sexe. La discrimination syndicale est également prohibée par l’article L. 2141-5 du même code. L’article L.1134-1 instaure une règle de preuve partagée. Ainsi, en application des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, lorsque la salariée présente des éléments de fait constituant selon elle une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge prud’homal d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L’article L. 1132-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de la rupture, dispose : 'Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'.

***

Il est constant qu’à partir de 1982, la salariée a exercé divers mandats de représentante du personnel et de déléguée syndicale.

* Sur l’absence d’évaluation en 2009 et 2010 :

Mme [Y] reproche à l’employeur l’absence d’évaluation en 2009 et 2010 (conclusions p.13).

L’employeur se borne à se référer à l’accord relatif à l’exercice du droit syndical au sein de l’UES qui prévoit, pour les mandats syndicaux, un entretien annuel de développement avec un compte rendu synthétique.

Toutefois, force est de constater que l’employeur ne produit ni les entretiens d’évaluation de la salariée ni les entretiens annuels de développement au titre des années 2009 et 2010.

Il s’en déduit que l’appelante n’a pas été évaluée lors de ces deux années comme elle le prétend.

Ce fait est donc établi.

* Sur l’évolution de carrière et de rémunération par rapport à un panel de 19 salariés:

Au préalable, Mme [Y] rappelle que titulaire d’un baccalauréat et, en 1984, d’un brevet professionnel banque, elle a été engagée le 5 février 1979 en qualité de chargée d’accueil (guichetiere). Elle expose être demeurée au niveau G de la convention collective jusqu’au 1er avril 2013 (conclusions p.4), date à laquelle elle a été promue au niveau H.

Tout d’abord, afin d’établir que sa carrière au sein de la société [5] a été ralentie du fait de ses activités syndicales, Mme [Y] se fonde sur un panel de 19 salariés non titulaires de mandats syndicats auxquels elle se compare et qui sont, selon ses dires, dans une situation identique en termes de tranches d’âge, d’ancienneté et de formation et qui étaient au moins classé conventionnellement au niveau H en janvier 2007, date à laquelle elle était positionnée au niveau G comme il a été dit précédemment. C’est à partir de cette date que la salariée estime que l’employeur devait la classer au niveau H.

Afin d’apporter la preuve de la discrimination syndicale alléguée, Mme [Y] avait réclamé de la cour d’appel de Paris la production des bulletins de paye de ces salariés. Comme il a été dit dans l’exposé du litige du présent arrêt, la cour d’appel avait par arrêt avant-dire droit du 3 avril 2019, ordonné sous astreinte à la société [5] la production aux débats dans un délai de deux mois à compter de l’arrêt et, passé ce délai sous astreinte non définitive de 250 euros par jour de retard , des bulletins de paye du mois de décembre de chaque année depuis leur embauche des 19 salariés auxquels Mme [Y] se compare.

Mme [Y] soutient, sans être contredit sur ce point par l’employeur, que ce dernier n’avait que partiellement exécuté l’arrêt avant-dire droit en produisant seulement les bulletins de paye des salariés à compter de l’année 2006 et non depuis leur embauche comme ordonné par la cour d’appel. D’ailleurs, la cour constate qu’aucun bulletin de paye concernant ces 19 salariés et antérieur à l’année 2006 n’est versé aux débats. De même, la cour constate que les fiches individuelles des salariés concernés produites par la société [5] ne permettent pas de connaître leur position conventionnelle et leur rémunération sur la période comprise entre leur date d’embauche et jusqu’au moins l’année 2007.

A partir des bulletins de paye et des fiches individuelles produits, Mme [Y] a réalisé des tableaux de synthèse versés aux débats dont le contenu pertinent peut être synthétisé par le tableau suivant réalisé par la cour.

Nom du salarié

Diplôme

Source : tableaux in conclusions salariée p.19et 29

Date d’entrée dans l’entreprise

Source : tableau C 49 salariée

2007

(salaire mensuel arrondi, position conventionnelle et poste)

Source : tableau C 54 salariée et bulletins de paye produits

2017

(salaire mensuel arrondi, position conventionnelle et poste)

Source : tableau C 54 salariée et bulletins de paye produits

Mme [Y]

Baccaulauréat

BEP Banque

1979

2.150 euros

Niveau G

Chargé d’accueil

congé de fin de carrière s’achevant en septembre 2017

1°) M. [M]

Bac +2

1978

4.226 euros

Niveau J

Directeur d’agence

4.219 euros

Niveau J

Directeur d’agence

2°) Mme [N]

Bac

1974

2.807 euros

Niveau H

assistant commercial

Sans objet, congé de fin de carrière s’achevant en 2015)

3°) Mme [Z]

Bac+Brevet professionnel

1980

2.526 euros

Niveau H

conseiller

3.098 euros

Niveau H

conseiller

4°) M. [W]

Bac

1981

2.490 euros

Niveau H

superviseur accueil

2.795 euros

Niveau H

superviseur accueil

5°) Mme [X]

Niveau Bep

1977

1.841 euros

Niveau F

Chargée d’accueil

2.846 euros

Niveau H

Attachée commerciale

6°) Mme [H]

Bac+2

1990

2.274 euros

Niveau H

Assistante commercial

2.730 euros

Niveau H

Attachée commerciale

7°) M. [I]

Bac+2

2001

1.921 euros

chargé d’accueil

Niveau F

sans objet (démission en 2013)

Mais avant démission, niveau H atteint

8°) M. [E]

Bac+2

1983

3.314 euros

Niveau I

Sous-directeur

4.153 euros

Niveau J

Conseiller

9°) Mme [L]

Niveau bac

non précisé

2.176 euros

Niveau G

Assistante commerciale

2.763 euros

Niveau H

Assistante commerciale

10°) Mme [T]

Bac

1984

2.543 euros

Niveau H

Assistante commerciale

Sans objet, congé de fin de carrière s’achevant en 2013)

11°) Mme [C]

Bepc

1974

2.443 euros

Niveau H

Chargée d’accueil

Sans objet, congé de fin de carrière s’achevant en 2016

12°) Mme [J]

Bac+2

1997

2.353euros

Niveau H

superviseur accueil

3.192 euros

Niveau H

directrice agence

13°) M. [V]

Bac

1973

2.702 euros

Niveau H

superviseur accueil

non communiqué à compter de 2013

14°) Mme [P]

Bac+2

1981

2.524 euros

niveau H

chargée gestion administrative

2.743 euros

Niveau H

attachée commercial

15°) M. [G]

Bac

1991

3.277 euros

Niveau I

directeur agence

4.538 euros

Niveau J

directeur agence

16°) M. [O]

Bac+2

1990

2.346 euros

Niveau H

superviseur accueil

2.777 euros

Niveau H

attaché commercial volant

17°) M. [F]

Bac+2

1983

3.511 euros

Niveau J

Resp. Gestion adm

4.011 euros

Niveau J

Resp. Région sud

18°) Mme [R]

Bepc

1983

2.238 euros

Niveau H

Superviseur accueil

2.731 euros

Niveau H

Attachée commerciale

19°) Mme [U]

Bac

1978

2.479 euros

Niveau H

superviseur accueil

2.923 euros

Niveau H

Superviseur

En défense, la société [5] considère que les tableaux de synthèse de la salariée ne sont pas probants dans la mesure où ils ne démontrent pas que les salariés auxquels elle se compare sont dans une situation similaire à la sienne (conclusions p.16), 3 d’entre eux ayant par ailleurs une ancienneté plus grande que la sienne et plusieurs disposant de diplômes de niveau supérieur (Bac+2).

En premier lieu, il est rappelé que la pertinence d’un panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond.

Comme le soutient l’employeur, la pertinence d’un panel de comparaison nécessite de pouvoir apprécier l’évolution de carrière de chacun des salariés auxquels l’appelante se compare de sa date d’embauche jusqu’à la date de rupture du contrat de travail de Mme [Y]. Plus précisément, cette évolution nécessite la connaissance par la cour du poste et de la position conventionnelle à la date d’embauche de ces salariés et tout au long de leur carrière et ce, afin d’apprécier si la promotion de Mme [Y] en 2013 au niveau H de la convention collective (soit après 34 ans d’ancienneté) est anormale par rapport au panel de comparaison.

S’il est vrai que l’évolution de carrière des salariés auxquels Mme [Y] se compare ne peut se déduire des bulletins de paye versés aux débats et des fiches individuelles desdits salariés entre leur date d’embauche et l’année 2006, il est rappelé que par arrêt avant-dire droit du 3 avril 2019, le juge d’appel a ordonné à la société la production des bulletins de paye sur la période manquante, ce qui aurait permis à la cour dans le cadre du présent arrêt de vérifier si les situations des salariés concernés étaient comparables et, plus précisément, si ceux-ci disposaient lors de leur embauche d’une position conventionnelle similaire à celle de Mme [Y] et de déterminer la durée qui leur avaient fallu pour obtenir le niveau H.

Il est rappelé que l’article 11 du code de procédure civile dispose : 'Les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus'.

Comme il a été dit précédemment, la société [5] n’a pas complétement apporté son concours à la mesure d’instruction ordonnée par la cour dans son arrêt avant-dire droit de 2019 alors qu’il apparaît au regard des seuls éléments produits et résumés pour l’essentiel par la cour dans tableau réalisé par elle que la totalité des salariés du panel étaient positionnés un niveau H ou plus bien avant 34 ans d’ancienneté (c’est-à-dire l’ancienneté dont bénéficiait la salariée en 2007). Ainsi, par exemple, M. [W] (titulaire d’un bac) était au niveau H en 2007 avec une ancienneté de 17 ans. De même, s’il est vrai que certains salariés disposaient d’un Bac +2 alors que Mme [Y] ne bénéficiait que d’un baccalauréat et d’un brevet professionnel, force est de constater que l’employeur n’établit pas que ce niveau était requis pour passer au niveau H et ce, alors que de nombreux salariés du panel étaient positionnés au niveau H bien qu’ils disposaient seulement d’un niveau d’étude inférieur ou égal à celui de Mme [Y]. Enfin, la cour constate que les rémunérations des salariés auxquels la salariée se compare étaient supérieures à la sienne au titre des années concernées par les bulletins de paye produits.

Il se déduit de ce qui précède que le panel de comparaison est pertinent et laisse supposer l’existence d’une différence de positionnement conventionnel et de traitement salarial.

* Sur l’évolution de carrière et de rémunération par rapport à un panel de 2 représentants du personnel masculin :

Afin d’établir que sa carrière au sein de la société [5] a été ralentie en raison de son sexe, Mme [Y] se fonde sur un panel de 2 salariés (MM. [A] et [S]) titulaires d’un mandat de représentation du personnel et qui, selon ses dires, ont bénéficié du niveau H alors qu’ils disposaient d’une ancienneté comparable à la sienne.

Toutefois, les seuls bulletins de paye produits par la salariée afin d’établir la matérialité des faits qu’elle allègue et concernant exclusivement une partie des années 2009 à 2011 ne permettent pas de déterminer que MM. [A] et [S] étaient dans une situation comparable à la sienne en termes de diplôme et d’ancienneté au moment où ils ont bénéficié du niveau H. La cour constate en outre que l’arrêt avant-dire droit précité de 2019 ne concernait pas MM. [A] et [S].

Par suite, le panel de comparaison n’est pas pertinent.

***

Il ressort des développements précédents que :

— la société [5] n’a pas réalisé d’entretien d’évaluation de la salariée en 2009 et 2010,

— Mme [Y] n’a bénéficié d’un positionnement au niveau H qu’au bout de 34 ans de carrière alors que la totalité des 19 salariés auxquels elle se compare ont atteint ce positionnement conventionnel avec une ancienneté bien moindre.

La salariée présente ainsi des éléments de fait qui pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale et il incombe donc à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En premier lieu, la cour constate que la société [5] ne justifie par aucune cause objective l’absence d’entretien d’évaluation en 2009 et 2010.

En second lieu, la société [5] entend justifier le fait que Mme [Y] n’avait pas atteint le niveau H en 2007 avec 34 ans d’ancienneté en se référant à deux séries d’argument.

Tout d’abord, elle affirme que la salariée n’avait pas fait de mobilité au sein de l’entreprise et qu’elle rencontrait des difficultés dans l’exercice de ses fonctions en se référant (conclusions p.22-23) :

— à des entretiens d’évaluation 1992 et 1993 relevant que Mme [Y] devait 'persévérer dans les retombées commerciales, rentabiliser le travail fourni avec plus de rapidité dans les opérations traitées pour se rendre plus disponible aux autres tâches incombant à l’équipe, porter une attention particulière au placement des produits et délivrances d’informations commerciales',

— à un entretien d’évaluation 1994 faisant état de difficultés 'à évoluer dans le cadre de la multifonction',

— à un entretien d’évaluation 1998 mentionnant que 'la vente de produits simples devait faire l’objet d’une attention particulière',

— à un entretien d’évaluation 2001 au cours duquel il était noté que l’appelante devait poursuivre ses efforts concernant l’accueil téléphonique, qu’elle n’avait pas atteint ses objectifs en matière commerciale (vente de produits à l’accueil),

— à un entretien d’évaluation 2002 au cours duquel Mme [Y] se voyait attribuer la note 4 (en dessous de la performance requise) concernant l’activité commercial à l’accueil et son implication dans son travail.

La société soutient que les salariés auxquels Mme [Y] se compare ont mérité le niveau H avec une ancienneté bien moindre au regard de leurs bons résultats ou de leur mobilité interne.

La cour constate cependant que :

— la société ne produit pas l’ensemble des entretiens d’évaluation de la salariée entre 1979 et la date de rupture du contrat de travail (seuls ceux précédemment cités étant versés aux débats),

— la société ne communique pas l’ensemble des entretiens d’évaluation des salariés auxquels Mme [Y] se compare, se bornant à produire à l’égard de certains d’entre eux un ou deux entretiens d’évaluation favorables. Ainsi, par exemple, seul l’entretien 1990 de Mme [R] était versé aux débats,

— l’employeur ne justifie ni que la mobilité interne était un critère pertinent pour le passage au niveau H ni que l’ensemble des 19 salariés du panel précité était concerné par une telle mobilité (la société ne faisant référence dans ses écritures qu’à la mobilité de certains d’entre eux).

Par suite, il ne peut être apprécié au regard des éléments produits ni de la qualité de la carrière de Mme [Y] ni de celle des 19 salariés du panel. Par suite, la différence de qualité alléguée par la société entre l’appelante et les salariés auxquels elle se compare n’est pas établie et ne peut dès lors justifier le fait que l’appelante n’ait bénéficié du niveau H qu’en avril 2013 après 34 ans d’ancienneté.

De même, la société [5] produit son propre panel de comparaison avec d’autres salariés ayant, selon ses dires, une ancienneté, des diplômes et un âge comparable à ceux de Mme [Y] afin de déterminer que son évolution de carrière était normale.

Toutefois, la production de ce nouveau panel n’est pas de nature à fonder les différences de traitement entre Mme [Y] et le panel qu’elle produit, ce dernier ayant été jugé pertinent dans les développements précédents.

Il se déduit de ce qui précède que la société ne justifie par aucune cause objective matériellement vérifiable le fait que Mme [Y] n’a pas bénéficié du niveau H en janvier 2007, date à laquelle elle avait une ancienneté supérieure à celle d’un panel de 19 salariés auxquels elle se compare et qui étaient positionnés au niveau H.

***

Il ressort des développements précédents que la société [5] échoue à établir que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale et à raison du sexe qui est dès lors établie.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur la demande de repositionnement conventionnel :

Il ressort des développements précédents que l’employeur ne justifie par aucune cause objective le fait qu’un panel de 19 salariés avaient obtenu leur niveau H avec une ancienneté moindre que celle dont bénéficiait Mme [Y] en janvier 2007, cette circonstance s’inscrivant dans la discrimination relevée par la cour dans les développements précédents.

Par suite, comme l’appelante le réclame dans le dispositif de ses dernières écritures, la société [5] sera condamnée à la placer au niveau H, statut cadre, à compter du mois de janvier 2007.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur le rappel de salaire et d’indemnité de départ à la retraite liés à la discrimination :

Il ressort des développements précédents que l’appelante est en droit de prétendre à un rappel de salaire fondé sur sa classification au niveau H à compter de l’année 2007.

En premier lieu, comme il a été dit dans l’exposé du litige, Mme [Y] a bénéficié en 2015 d’un accord mettant en place un congé de fin de carrière et, le 1er septembre 2017, elle a pris sa retraite. La cour constate qu’il n’est ni allégué ni justifié par l’employeur que l’appelante devait bénéficier d’une rémunération moindre au cours de ce congé. Par suite, faute d’élément pertinent sur ce point, il sera considéré qu’entre 2015 et 2017 Mme [Y] devait bénéficier d’une rémunération intégrale comme elle le soutient.

En deuxième lieu et à titre principal, Mme [Y] demande à la cour de lui accorder un rappel de salaire calculé sur la différence entre le salaire qu’elle a perçu et celui qu’elle aurait dû percevoir si elle avait bénéficié du niveau H de septembre 2007 à la date de rupture de son contrat de travail (1er septembre 2017). La salariée réclame ainsi un rappel de salaire de 63.315,82 euros, ainsi que 6.331,58 euros de congés payés afférents,outre 1.868,69 euros de rappel sur indemnité de départ à la retraite.

Afin de déterminer le salaire de référence d’un employé de niveau H, Mme [Y] se fonde à titre principal (conclusions p.36-37) sur les éléments suivants :

— un document non sourcé (pièce C 31-6, p.2) établissant les salaires théoriques annuels par niveau en fonction du sexe au titre des années 2007 à 2009 (ces salaires étant d’un montant inférieur pour les femmes),

— un projet de rapport 2010 égalité hommes-femmes (pièce C 37, p.37) établissant les rémunérations mensuelles moyennes par niveau en fonction du sexe au titre des années 2008 à 2010 (ces rémunérations étant d’un montant inférieur pour les femmes),

— un projet de bilan social 2011 de l’entreprise (pièce C28, p.22) mentionnant la rémunération mensuelle moyenne des hommes et des femmes ayant atteint le niveau H au titre des années 2009 à 2011.

Toutefois, ces éléments ne peuvent fonder le salaire de référence pris en compte par la salariée au titre de sa demande principale puisque :

— il n’est nullement justifié que ces documents étaient définitifs et applicables au titre des années en litige,

— ces documents mentionnent des salaires de référence différents,

— ils ne fixent pas le salaire de référence au titre des années postérieures à 2011,

— l’employeur produit des documents applicables au titre des années en litige fixant ce salaire de référence à un montant inférieur à celui pris en compte par la salariée dans le détail de son calcul. Il convient de noter que la société en déduit un montant de rappel de salaire, de congés payés afférents et de rappel d’indemnité de licenciement que Mme [Y] réclame dans le dispositif de ses écritures à titre infiniment subsidiaire.

Par suite, Mme [Y] ne peut qu’être déboutée de sa demande principale.

A titre subsidiaire, Mme [Y] demande à la cour que le rappel de salaire soit fixé sur la base du salaire moyen du panel des 19 salariés auxquels elle se compare. Elle réclame ainsi la somme de 55.862,48 euros de rappel de salaire, outre 5.586,24 euros de congés payés afférents et de 1.932,41 euros de rappel sur indemnité de départ à la retraite.

Comme il a été dit précédemment, la cour s’est fondée sur la totalité du panel pour apprécier le fait que Mme [Y] devait bénéficier du niveau H en 2007.

L’employeur ne produit aucun élément de nature à critiquer le calcul de la salariée.

Si le jugement entrepris a accordé à Mme [Y] un complément de salaire d’un montant de 2.550,94 euros au titre de la période courant d’avril 2013 à mai 2014 (outre 255,09 euros de congés payés afférents), la cour constate qu’aucune des parties ne sollicite, d’une part, l’infirmation du jugement sur ce point et, d’autre part, la déduction de ces sommes du montant réclamé à la cour au titre du rappel de salaire. Par suite, il ne sera pas tenu compte des sommes ainsi allouées par le juge prud’homal de première instance.

Dès lors, il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de Mme [Y], précision faite que le rappel de salaire et les congés payés afférents s’expriment en brut.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur le montant des dommages-intérêts pour discrimination :

Au titre de la discrimination reconnue par la cour dans les développements précédents, Mme [Y] réclame la réparation de deux préjudices :

— un préjudice moral à hauteur de 60.000 euros,

— un préjudice financier et professionnel à hauteur de 80.084 euros.

S’agissant du second préjudice, la salariée soutient qu’il est lui-même composé de deux chefs de préjudice d’un montant respectif de 51.602,60 euros et de 18.480,79 euros.

En premier lieu, le premier chef de préjudice d’un montant de 51.602,60 euros est, selon la salariée, déterminée par référence à la méthode 'Clerc’ selon laquelle : 'il conviendrait d’évaluer le préjudice financier à partir du calcul de la différence entre la rémunération annuelle du discriminé et la rémunération moyenne annuelle des salariés composant le panel de référence (appelé Z) en tenant compte de la durée du préjudice subi (appelé P) selon la formule suivante : Préjudice de masse =(ZxP)/2".

Outre le fait que, comme le souligne l’employeur, Mme [Y] ne justifie pas qu’une norme légale, réglementaire, conventionnelle ou contractuelle impose l’allocation d’une indemnité fondée sur cette méthode statistique, la cour constate que cette demande pécuniaire à hauteur de 51.602,60 euros a en réalité pour but de l’indemniser du préjudice causé par la perte de rémunération liée à l’absence de classification au niveau H de l’appelante avant 2013. Or, force est de constater que ce préjudice a déjà été réparé par le rappel de salaire et les congés payés afférents accordés par la cour dans les développements précédents.

En second lieu, Mme [Y] réclame la somme de 18.480,79 euros au titre du préjudice de retraite lié à l’absence de versement d’un salaire au niveau H à compter de l’année 2007.

Ce préjudice n’ayant pas été réparé par la cour et compte tenu des éléments produits et des développements précédents, il sera alloué à Mme [Y] la somme de 5.000 euros nets de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices financier et professionnel.

S’agissant du préjudice moral, il sera réparé à hauteur de 2.000 euros nets.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ces demandes pécuniaires.

Sur les demandes accessoires :

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de bulletins de paye conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

La société [5] qui succombe est condamnée à verser à la salariée la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de la présente instance qui ne comprennent pas les éventuels frais d’exécution de la décision, lesquels sont régis par la législation relative aux procédures civiles d’exécution.

Elle sera déboutée de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Il sera fait droit à la demande d’anatocisme de Mme [Y].

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, dans les limites de la cassation, mis à disposition au greffe,

DIT n’y avoir lieu à déclarer irrecevables les conclusions transmises le 7 mars 2023 au greffe de la cour par la société [6],

DIT que la société [6] n’est pas réputée s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elle avait soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été partiellement cassé,

INFIRME le jugement en ce qu’il a débouté Mme [B] [Y] de ses demandes de repositionnement conventionnel, de rappel de salaire, de congés payés afférents, de dommages-intérêts en réparation des préjudices financier et professionnel et des dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que Mme [B] [Y] est placée au niveau H, statut cadre, de la convention collective applicable à compter du mois de janvier 2007.

CONDAMNE la société [6] à verser à Mme [B] [Y] les sommes suivantes:

—  55.862,48 euros bruts à titre de rappel de salaire,

—  5.586,24 euros bruts de congés payés afférents,

—  1.932,41 euros à titre de rappel sur indemnité de départ à la retraite,

—  5.000 euros nets de dommages-intérêts en réparation des préjudices financiers et professionnel,

—  2.000 euros nets de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi,

—  1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

ORDONNE à la société [6] de remettre à Mme [B] [Y] un bulletin de paye récapitulatif conforme à l’arrêt,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société [6] aux dépens de la présente instance, qui ne comprennent pas les éventuels frais d’exécution de la décision.

La Greffière La Présidente