Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2024

(n°2024/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09962 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYNC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 20/01874

APPELANT

Monsieur [I] [K]

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représenté par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEES

S.A.S.U. SOCIETE DU PAVILLON ROYAL Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jessica CHUQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0595

S.A.S. SASH’INVEST Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jessica CHUQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0595

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, Président de formation

Monsieur Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Philippine QUIL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Philippine QUIL, greffière, présent lors de la mise à disposition.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :

M. [I] [K] a été engagé par la société Pavillon Royal par contrat à durée indéterminée du 2 juin 2017 en qualité de directeur commercial. La société gère des lieux de réception.

M. [K] a été convoqué à un entretien préalable et sanctionné d’une mise à pied de 4 jours le 26 juillet 2018, sanction accomplie au mois d’août suivant.

M. [K] a été placé en arrêt maladie à compter du 15 octobre 2018. L’arrêt a de travail a été renouvelé jusqu’au 04 février 2019.

M. [K] a été déclaré inapte à son poste, par certificat du médecin du travail du 5 février 2019.

M. [K] a été licencié pour inaptitude le 5 mars 2019.

M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 03 mars 2020 aux fins de demander la nullité de son licenciement, des rappels de salaire et indemnités.

Par jugement du 19 octobre 2021, le conseil de prud’hommes a :

'Débouté M. [K] de l’intégralité de ses demandes.

Débouté la société le Pavillon Royal de sa demande reconventionnelle

Condamné M. [K] aux dépens.'

M. [K] a formé appel par acte du 07 décembre 2021.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 03 mars 2022, auxquelles la cour fait expressément référence, M. [K] demande à la cour de :

'Infirmer le jugement rendu le 19 octobre 2021 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— Débouté M. [K] de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamné M. [K] aux dépens ;

Statuant à nouveau :

A titre principal :

Annuler le licenciement de M. [K] ;

En conséquence :

Condamner in solidum les sociétés défenderesses à verser à M. [K] la somme de 28 300 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire :

Juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

Condamner in solidum les sociétés défenderesses à verser à M. [K] 28 300 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

Annuler la mise à pied disciplinaire du 26 juillet 2018 ;

Annuler la convention de forfait jours ou la déclarer inopposable au salarié ;

Condamner in solidum les sociétés défenderesses à verser à M. [K] les sommes suivantes :

—  10 000 euros de dommages et intérêts pour nullité ou inopposabilité du forfait en jour ;

—  757 euros à titre de salaire de mise à pied disciplinaire, outre 75 euros de congés payés y afférents ;

—  14 150 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 415 euros de congés payés y afférents ;

—  2 358 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  28 915 euros à titre d’heures supplémentaires, outre 2 891euros de congés payés y afférents ; – 11 345 euros à titre de repos compensateur, outre 1 134 euros de congés payés y afférents ;

—  28 300 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et prêt de main d''uvre

illicite ;

—  10 000 euros à titre de salarie variable, outre 1 000 euros de congés payés y afférents ;

—  6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi conforme ;

Assortir la condamnation des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil s’agissant des créances salariales et de l’indemnité légale de licenciement ;

Condamner les sociétés défenderesses aux dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 03 juin 2022, auxquelles la cour fait expressément référence, la société Pavillon Royal et la société Sash’invest demandent à la cour de :

'Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [K] de l’intégralité de ses demandes ;

Y ajoutant,

Condamner M. [K] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 02 avril 2024.

Appelée à l’audience du 03 juin 2024, l’affaire a fait l’objet d’un renvoi à l’audience du 10 juin 2024.

MOTIFS :

Sur le co-emploi

M. [K] soutient que la situation de co-emploi était constituée par la mention dans son contrat de travail qu’il devait répondre aux injonctions de représentant de la société Sash’Invest et que M. [Y] a exercé des pouvoirs de direction alors qu’il n’était pas salarié de la société Pavillon Royal.

La société Pavillon Royal conteste tout co-emploi, soulignant que M. [M] [Y] est general manager du Pavillon Royal.

Le co-emploi est la situation dans laquelle une société dominante est le co-employeur d’un salarié, pourtant employé par une société dominée. Il nécessite une confusion d’intérêts, d’activité et de direction, et se manifeste par une immixtion de la société dominante dans la gestion économique et sociale de la société dominée.

Le contrat de travail de M. [K] contient un article 7 'Obligations personnelles et professionnelles’ qui indique que le salarié s’engage formellement à 'respecter les instructions qui pourront lui être données par les représentants de la société et la société Sash Invest et ses représentants.'

La société Sash’Invest a pour gérant M. [O] [Y], dont il n’est pas discuté qu’il est le père de M. [M] [Y] et que cette société fait partie du groupe de la société [G]. Cette dernière société est le dirigeant légal de la société Pavillon Royal.

Les décisions signées par M. [M] [Y] l’ont effectivement été en qualité de 'General Manager’ de la société Pavillon Royal, et non d’un représentant de la société Sash’Invest. L’adresse mail qu’il utilisait dans les échanges était celle de la société Pavillon Royal.

Aucune immixtion de la société Sash’Invest dans les décisions de la société Pavillon Royal n’est démontrée.

La situation de co-emploi n’est pas établie.

Aucune condamnation ne sera prononcée à l’encontre de la société Sash’Invest.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la mise à pied disciplinaire

L’article L1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L.1333-2 du code du travail dispose quant à lui que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Par courrier du 26 juillet 2018 M. [K] a été sanctionné d’une mise à pied disciplinaire de quatre jours pour s’être servi d’un papier à en-tête de la société [G] pour répondre à une offre de vente d’un bien immobilier, à savoir un établissement hôtelier situé à [Localité 8]. Le courrier de sanction précise que M. [K] a créé de toute pièce le papier à en-tête.

La mise à pied a été exécutée au cours du mois d’août 2018, ce que le bulletin de paie confirme.

La société Pavillon Royal produit un courrier à en-tête de la société [G] signé par M. [K], dans lequel il demande à un correspondant de recevoir le dossier de consultation de la vente du Grand Hôtel de [Localité 8].

Par mail du 13 juillet 2018 le General Manager a rappelé à tous les salariés qu’il était interdit d’utiliser le nom [G] dans les communications, seul celui de la société Pavillon Royal devant être utilisé.

M. [K] ne conteste pas avoir établi le document. Il explique avoir répondu à une demande de son supérieur, avec un formulaire qui lui a été fourni par la société qui l’employait.

M. [K] justifie avoir reçu un document intitulé 'Papier entete [G]' d’une personne salariée de la société Pavillon Royal, par un mail du 10 avril 2018.

M. [K] justifie qu’un échange a eu lieu avec M. [M] [Y] par mail des 23 et 31 mai 2018 relatif, à la vente du Grand Hôtel de [Localité 8], auquel son interlocuteur a répondu 'en sus, quel est le prix de vente ' Vendent ils Mur et fond ' Merci'.

Dans un mail ultérieur du 20 juin 2018 M. [K] a adressé plusieurs images à M. [Y], auquel était joint un document intitulé 'courrier [M] [Y] [G] Hôtel [Localité 8]'.

Si le supérieur de M. [K] lui a demandé de s’informer sur des éléments de l’opération, il ne résulte pas des éléments produits que cette demande devait être faite par la société [G], au lieu de la société employeur de M. [K]. En effectuant la demande avec un papier à en-tête d’une société distincte, qui est le dirigeant de la société qui l’employait, M. [K] a commis un manquement.

Cependant, il a utilisé un document qui lui avait été adressé par un salarié de la société qui l’employait et a tenu son supérieur informé de dette démarche, en lui envoyant la copie du courrier. Le mail relatif à l’interdiction d’utiliser le nom [G] est postérieur au courrier, qui avait déjà été adressé.

Ainsi, la sanction d’une mise à pied disciplinaire est disproportionnée au manquement et doit être annulée.

La société Pavillon Royal doit être condamnée au paiement du salaire correspondant à la somme retenue, soit 576,83 euros tel qu’indiqué sur le bulletin de paie du mois d’août 2018 et 57,68 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral

L’article 1152-1 du code du travail dispose que :

'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail, en sa version applicable, il incombe au salarié qui l’invoque de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié présente les éléments suivants.

M. [K] expose qu’il subissait une surcharge de travail, était contraint d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui étaient pas payées. Il produit en ce sens un décompte des heures revendiquées qui fait état d’un temps de travail important.

M. [K] indique que la part variable de la rémunération ne lui a pas été réglée alors que les objectifs étaient remplis.

Le contrat de travail prévoit une rémunération variable en fonctions des objectifs atteints. Le document 'primes sur objectifs 2018" a été signé le 20 avril 2018 et prévoit un montant maximal de 10 000 euros de rémunération variable devant être payé sur le salaire du mois de février 2019. Les bulletins de paie de juin 2017 à août 2018 mentionnent un versement de 3 223,17 euros au mois de février 2018, au titre de la prime sur objectif 2017. L’attestation destinée à Pôle Emploi indique un versement de 5 000 euros qui a été versé à M. [K] le 30 septembre 2018 au titre de la prime d’objectifs. Ce fait matériel n’est pas établi.

M. [K] expose avoir subi des pressions multiples et une communication agressive et irrespectueuse.

Il produit trois attestations de personnes qu’il a côtoyées lors de son activité professionnelle.

M. [U], directeur commercial, atteste du professionnalisme de M. [K] et précise 'Fin septembre les objectifs ont été atteint et en complément il a remporté l’appel d’offre auprès de la fédération française de tennis pour Rolland Garros au sein du Pavillon des princes. Malgré ses résultats impressionnants et son investissement important, il subissait des pressions importantes par le management. Il était très soucieux et anxieux pour la gestion et les encaissements de nombreux dossiers des particuliers et des mariages chinois. Il était conscient que l’entreprise ne respectait pas la loi avec des encaissements importants en espèces et Il ne cautionnait pas de tel agissement. J’ai pu observer à partir de fin Août 2018 son état de santé se dégrader. Il sait souvent confié à moi lorsque je le ramenais chez lui le soir en voiture au [Adresse 1] sur le fait qu’il n’allait pas avoir la force de tenir dans cette situation.'

Mme [N] atteste avoir travaillé comme directrice des opérations au sein du groupe [G], que M. [K] réalisait ses objectifs, puis 'j’ai eu malheureusement l’occasion d’observer lors des réunions du comité de direction et autres rendez-vous des pressions multiples que [I] pouvait subir à l’oral malgré ses bons résultats. En complément [I] m’a souvent fait part de ses inquiétudes concernant le non-respect de la réglementation sur le règlement en cash de nombreux dossiers, en l’occurrence les mariages chinois. J’ai pu observer au fil des semaines son état de santé se dégrader.'

M. [W] atteste avoir accompli un stage au sein de l’entreprise, avoir côtoyé M. [K] entre le 1er août 2017 et le 27 novembre 2017, puis 'Malgré nos belles performances et résultats, il subissait des pressions importantes par le management au quotidien à la vue de chacun. A partir du mois d’août 2018, j’ai su que l’état de santé de [I] se dégradait.'

M. [K] indique avoir eu des instructions contradictoires et avoir été mis à pied par son employeur pour s’être conformé aux instructions. Le prononcé d’une mise à pied disciplinaire est démontré, mais pas le fait d’avoir reçu des instructions contradictoires de l’employeur au sujet de la demande relative à la vente de l’hôtel à [Localité 8]. La sanction est annulée en raison de sa disproportion au regard du contexte, et non de l’inexistence d’un manquement du salarié qui est caractérisé. Ce fait n’est pas matériellement établi.

M. [K] indique que son employeur lui a demandé d’effectuer des pratiques comptables non conformes. Il a adressé un courrier au groupe [G] dans lequel il indique être confronté à des encaissements en espèces au-delà des seuils autorisés et qu’il ne souhaite pas être impliqué sur ces procédés. Les personnes qui l’ont côtoyé indiquent dans leurs attestations que M. [K] avait fait état des difficultés relatives aux encaissements en espèces de certaines prestations. Cependant, aucun élément ne démontre la réalité de ces encaissements, ni l’existence d’une demande de l’employeur à ce sujet. Ce fait n’est pas matériellement établi.

M. [K] a fait l’objet d’arrêts de travail renouvelés à compter du 15 octobre 2018 pour un syndrome anxio-dépressif en rapport avec son exercice professionnel. Il a adressé un courrier à la société [G] le 25 octobre 2018 dans lequel il a fait état des différents comportements de l’employeur à son égard.

Pris dans leur ensemble, la surcharge de travail revendiquée, les pressions relatées et les éléments médicaux laissent supposer l’existence d’un harcèlement.

Le 05 novembre 2018 l’employeur a apporté une réponse circonstanciée au courrier du salarié du 25 octobre, dans lequel il a contesté tout mode de communication irrespectueux et les pressions multiples. Dans ce courrier réponse, la société Pavillon Royal a rappelé que des entretiens ont eu lieu fin septembre et au début du mois d’octobre 2018, relatifs notamment à l’effondrement récent du chiffre d’affaires au cours des mois d’août et septembre, à l’issue desquels M. [K] a adressé un SMS incompatible avec un tel comportement de son supérieur à l’égard du salarié, ajoutant qu’un super-bonus lui a été accordé pour lui permettre de parvenir à remédier à la situation.

La société Pavillon Royal produit le SMS adressé par M. [K] à M. [Y] le 11 octobre 2018 à à1h32 qui indique : 'Merci pour ce moment de discussion ! Une chose est sur j aime bosser avec vous ! Bonne nuit'.

Le bulleti n de paie de M. [K] du mois de septembre 2018 indique un versement de 5 000 euros au titre de la prime sur objectif, alors que l’avenant relatif à la rémunération variable indique que son intégralité doit être versée au mois de février.

La société Pavillon Royal souligne que Mme [N] n’a travaillé que quatre mois dans la société, et que M. [W] a accompli son stage plusieurs mois avant les faits rapportés. Elle produit l’attestation du directeur d’exploitation, M. [T], qui certifie n’avoir 'jamais vu ou entendu des actes de la direction à l’égard de M. [K], ni de propos ou écart de langages… il avait de bonnes relations avec [M] [Y] notamment, et avec moi, l’entente était professionnelle et respectueuse mutuellement.'

Mme [X] atteste quant à elle 'On ne sentait pas le poids de la hiérarchie et les relations sont respectueuses entre nous tous. [I] bénéficiait du même traitement que tous mes collègues, et je n’ai jamais vu ou entendu de propos ou d’actes déplacés ou hostiles à son encontre. Lui-même était très à l’aise et s’entendait particulièrement bien avec [M]. Il donnait une image d’une personne relativement joyeuse et détendue. Je ne l’ai jamais entendu se plaindre de son travail ou de la direction.'

Concernant la surcharge de travail, M. [T] atteste également que 'si [I] affirme qu’il venait tous les jours à 9h et 19h il ne dit pas la vérité. [M] [Y] m’a indiqué que [I] a prétendu avoir travaillé souvent tard la nuit, ou même jusqu’après minuit. C’est totalement fantasque. Hormis une fois où je lui ai demandé car je n’étais pas disponible d’accompagner un client en début de réception le soir, il n’a jamais été question que ce type de démarches se renouvelle. Ceci précisé, si [I] a répondu à une ou deux invitations d’un client lui proposant de passer au cocktail, c’est possible. C’est parfois un signe de reconnaissance d’un client, mais il ne s’agissait pas d’une obligation pour le collaborateur, ni d’un travail.'

Mme [X] a indiqué dans son attestation : 'Enfin, je peux certifier que [I] (étant moi-même souvent présente avant lui venait habituellement aux alentours de 9h30/10h, et qu’il partait bien avant 19h, sauf de manière exceptionnelle.'

M. [A], directeur de clientèle, atteste avoir pris connaissance des horaires revendiqués par M. [K] et qu’ils n’étaient pas exacts. Il indique que l’activité était irrégulière, conteste le fait que [I] parte au plus tôt à 19h, expliquant que l’activité étant saisonnière les journées étaient souvent écourtées.

Les bulletins de paie de M. [K] font état de périodes d’absences régulières du salarié. Au mois d’août 2017, outre les congés payés, il a bénéficié de plusieurs jours de congé sans soldes. Il a pris plusieurs jours de congé au cours du mois d’août 2018.

M. [K] a ainsi bénéficié de temps de repos réguliers et du paiement de sa rémunération variable ; les relations avec ses collègues et son supérieur étaient cordiales.

Ainsi, la société Pavillon Royal produit des éléments qui démontrent tant l’absence de surcharge de travail de M. [K] que l’absence de pressions et de comportements déplacés de collègues ou responsables.

La société Pavillon Royal prouve ainsi que les agissements n’étaient pas constitutifs d’un harcèlement et étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le harcèlement moral n’est pas caractérisé.

M. [K] invoque également les dispositions de l’article L. 1152-2 du code du travail qui disposent qu’aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Il explique avoir contesté la sanction disciplinaire par courrier dans lequel il a fait état des faits subis, que l’employeur lui a répondu le 05 novembre 2018 en lui faisant grief des propos tenus en terminant par 'Votre lettre porte une atteinte intolérable aux intérêts de notre société (votre crainte concernant des 'espèces’ est aussi déplorable que l’invention de votre posture de victime.' M. [K] ajoute que dans la réponse du 29 novembre 2018 apporté à son conseil, la société Pavillon Royal a fait usage des termes suivants: 'accusations calomnieuses’ et 'écarts accusatoires’ sans procéder à une enquête. M. [K] souligne la concomitance entre la dénonciation de faits constitutifs de harcèlement moral et de pratiques illégales, la dégradation des conditions de travail et l’engagement à court terme d’une procédure de licenciement.

La société Pavillon Royal a cependant apporté une réponse circonstanciée aux propos de M. [K] dans son courrier, dans lequel elle a contesté les griefs et a indiqué vouloir 'retrouver une collaboration agréable et efficace'.

Il est retenu que les éléments qui sont mentionnés par M. [K] dans sa lettre ne caractérisent pas un harcèlement moral. M. [K] était en arrêt de travail et la relation a été suspendue jusqu’à la visite de reprise du 05 février 2019, plus de deux mois après.

La procédure de licenciement n’a été initiée qu’en raison de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail et la lettre de licenciement ne fait pas référence aux propos de M. [K].

En définitive, il ne doit être fait droit à aucun moyen de nullité licenciement et cette demande doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’inopposabilité du forfait jours

M. [K] fait valoir que ses bulletins de salaire font référence à un forfait jours, sans dispositif de protection de la santé et de la sécurité des salariés, que la clause insérée dans son contrat de travail ne fait pas référence à un forfait annuel en jours, ni à un accord collectif le prévoyant.

La société Pavillon Royal explique qu’aucun forfait annuel en jours n’a été conclu.

Les bulletins de paie de M. [K] portent la mention 'salaire de base (forfait 218 jours)'.

Le contrat de travail de M. [K] indique en son article 5 'Horaire de travail

Du fait de la nature de ses fonctions impliquant la plus large indépendance dans l’organisation et la gestion de son temps de travail, de son niveau de responsabilité et de sa rémunération et de son statut, le salarié n’est pas soumis à un horaire de travail.

Le salarié perçoit une rémunération, forfaitaire et indépendante du temps passé, en contrepartie de l’exécution des missions et tâches qui lui sont attribuées, pouvant inclure des horaires spécifiques le soir/nuit/week-end liés à l’activité des salons de réception.

En conséquence, les dispositions du Code du travail relatives à la durée et aux horaires de travail ne sont pas applicables au présent contrat.'

Si la portée de ces stipulations du contrat de travail est critiquable, elles ne prévoient pas pour autant un forfait annuel du temps de travail en jours applicable au salarié.

La seule référence sur les bulletins de paie ne suffit pas à établir l’existence d’un forfait jours ; cette mention sur les bulletins de paie de M. [K] est erronée.

M. [K] ne justifie cependant d’aucun préjudice consécutif. Au cours de son contrat de travail l’existence d’un forfait annuel en jours n’a pas été invoquée par l’employeur et le salarié ne justifie d’aucune conséquence concernant sa situation.

La demande de dommages-intérêts formée à ce titre doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le contrat de travail de M. [K] ne comportant pas de clause spécifique relative au temps de travail, la durée hebdomadaire de 35 heures est applicable.

M. [K] verse aux débats un relevé des horaires qu’il indique avoir accomplis, qui précise pour chaque semaine les horaires de chaque journée, le temps de travail et le nombre d’heures supplémentaires revendiquées. A l’appui de ses horaires de fin de journée, il produit également des relevés de trajets avec l’entreprise Uber, qui indiquent des horaires tardifs.

M. [K] produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

La société Pavillon Royal ne produit pas d’élément permettant de vérifier le temps de travail accompli par son salarié. Elle souligne les incohérences entre les horaires déclarés par le salarié et les éléments qu’il produit concernant ses trajets en véhicule Uber. Elle verse aux débats les attestations de salariés, déjà appréhendées dans le cadre du harcèlement moral, qui contestent les revendications de M. [K]. Ces différents éléments modèrent l’amplitude du temps de travail qui a été accompli par l’appelant.

Il résulte des éléments produits par l’une et l’autre des parties que M. [K] a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, les fiches de paie n’en indiquant pas. En appliquant le taux horaire qui résulte d’une durée de travail hebdomadaire de 35 heures et le coefficient de majoration, la société Pavillon Royal sera condamnée à payer à M. [K] la somme de 6 245,35 euros au titre du rappel des heures supplémentaires et celle de 624,53 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le repos compensateur

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires accomplies que la cour a retenues, M. [K] n’a pas dépassé le contingent des heures supplémentaires au cours de chacune des années d’exécution du contrat de travail.

M. [K] doit être débouté de sa demande formée à ce titre.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l’article L.8221-5 du code du travail la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur doit être rapportée.

Si une condamnation en paiement de rappel d’heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur n’est pas rapportée.

Contrairement à ce qui est soutenu par M. [K], aucun forfait annuel en jours ne lui a été appliqué.

Aucun prêt de main d’ouvre illicite n’est démontré, cette partie du chef de demande ne faisant pas l’objet de développement.

La demande d’indemnité formée par M. [K] doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de chef.

Sur le licenciement

M. [K] fait valoir que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs :

— du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement,

— que le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est à l’origine de son inaptitude,

— de l’absence de consultation des délégués du personnel.

— que son aptitude au sein de la société Sash’Invest n’a pas été envisagée.

Le signataire de la lettre de licenciement est M. [M] [Y] qui avait la qualité de General Manager dans la société et pouvait ainsi signer la lettre de licenciement.

Il résulte des éléments examinés dans le cadre du harcèlement moral que l’employeur a répondu à la seule alerte de M. [K], alors qu’il se trouvait en arrêt de travail. Aucun autre élément n’a été porté à sa connaissance concernant la situation du salarié, notamment relatif son rythme de travail. Les bulletins de paie indiquent régulièrement des repos et jours de congés pris par le salarié. Le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas établi par les éléments produits.

M. [K] a fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement prononcé le 05 mars 2019. L’inaptitude est dite d’origine non professionnelle.

L’avis du médecin du travail indique expressément que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Contrairement à ce que soutient M. [K], l’employeur n’était pas tenu de consulter les institutions représentatives du personnel (Cass soc 21 novembre 2022 n° 21-17255). Par l’avis du médecin du travail la société Pavillon Royal était dispensée de toute recherche de reclassement au sein des sociétés du groupe.

Le co-emploi avec la société Sash’invest n’étant pas retenu, cette société n’avait pas la qualité d’employeur. Aucune démarche ne lui incombait et aucune diligence ne devait être accomplie envers elle.

En conséquence il n’y a pas lieu d’infirmer le jugement qui a dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Par application de l’article L. 1226-4 du code du travail, compte tenu de l’inaptitude du salarié, le préavis n’avait pas à être exécuté et son inexécution ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

M. [K] sera débouté de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de rappel de salaire variable

M. [K] demande le paiement de la rémunération variable pour l’année 2018, expliquant qu’il en remplissait les conditions.

La société Pavillon Royal explique que les objectifs n’ont pas été atteints par le salarié.

Lorsque le versement d’une rémunération dépend d’éléments qui sont en la possession de l’employeur, il incombe à celui-ci d’en justifier. A défaut il doit être condamné au paiement du montant maximal prévu pour la période concernée.

La société Pavillon Royal produit un simple tableau qui indique pour les années 2017 et 2018, par semaine, le chiffre d’affaires. Ce document n’est pas signé, ni daté et ne comporte aucun élément d’identification à la société, ni même mention lui conférant une quelconque authenticité.

La société Pavillon Royal ne justifiant pas de l’atteinte, ou non, des objectifs fixés à M. [K] doit être condamnée au paiement de la rémunération variable pour l’année 2018, déduction faite de la somme de 5 000 euros déjà versée au salarié au mois de septembre 2018.

Le maximum de la rémunération variable prévue pour 2018 étant de 10 000 euros, la société Pavillon Royal sera condamnée au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de rappel de rémunération variable.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la remise de documents

La remise d’une attestation pôle emploi conforme à la présente décision sera ordonnée.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur les dépens et frais irrépétibles

M. [K] et la société Pavillon Royal succombant toutes deux partiellement en leurs demandes, chaque partie supportera la charge des dépens qu’elle a exposés et sera déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes, sauf en ce qu’il a débouté M. [K] de :

— sa demande de nullité de la mise à pied disciplinaire et du rappel de salaire correspondant,

— sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents,

— sa demande de rappel de rémunération variable,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société Pavillon Royal à payer à M. [K] les sommes suivantes :

—  576,83 euros au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied et 57,68 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 245,35 euros au titre du rappel des heures supplémentaires et 624,53 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 000 euros au titre du rappel de rémunération variable pour l’année 2018,

Dit que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

Ordonne la remise par la société du Pavillon Royal d’une attestation destinée à Pôle emploi conforme à la présente décision,

Dit que chacune des parties supportera la charge des dépens qu’elle a exposés,

Déboute les parties de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,