Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2024

(n° 2024/ ,12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02575 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFH6Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/07882

APPELANTE

Madame [E] [W]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Anne-françoise ABECASSIS, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

INTIMEE

S.A.R.L. SOCIETE D’EXPLOITATION HOTELIERE [Localité 6] [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jonathan BELLAICHE de la SELEURL GOLDWIN SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K103

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Stéphane MEYER, président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Stéphane MEYER, président

Fabrice MORILLO, conseiller

Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame [E] [W] a été engagée par la société SEHP (société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5]), pour une durée indéterminée à compter du 1er mars 2014, avec reprise d’ancienneté au 3 janvier 2011, en qualité de directrice des opérations, avec le statut de cadre.

La relation de travail est régie par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants

Madame [W] a fait l’objet d’arrêts de travail du 18 au 23 mai 2017, puis à compter du 22 juin 2017.

Par lettre du 21 juillet 2017, elle a déclaré prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le 25 septembre 2017, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail. L’affaire a fait l’objet de plusieurs renvois.

Parallèlement, elle a formé une demande devant la formation de référé de la même juridiction, laquelle a, par ordonnance du 9 juillet 2018, condamné la société SEHP à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaires.

Par jugement du 17 décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a requalifié la prise d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société SEHP à payer à Madame [W] les sommes suivantes et a débouté cette dernière de ses autres demandes :

— indemnité compensatrice de préavis : 16 806,75 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 1 680,67 € ;

— indemnité légale de licenciement : 7 720,10 € ;

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 33 162 € ;

— pour défaut de portabilité de la mutuelle : 1 500 € ;

— les intérêts au taux légal ;

— indemnité pour frais de procédure : 1 000 € ;

— les dépens ;

— le conseil a également ordonné la remise de documents sociaux conformes.

Madame [W] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 15 février 2022, en visant expressément les dispositions critiquées, appel limité en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 mai 2024, Madame [W] demande la confirmation du jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, son infirmation en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes et la condamnation de la société SEHP à lui payer les sommes suivantes :

— rappel de part variable de salaire : 6 613,19 € ;

— congés payés afférents : 661,31 € ;

— rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateurs : 23 496,29 € ;

— congés payés afférents : 2 349,92 € ;

— rappel de frais professionnels : 311,20 € ;

— rappel d’indemnités repas : 371,70 € ;

— rappel de jours de congés payés : 787,56 € ;

— rappel de jours de congés payés qui étaient des jours de récupération : 2 817,79 € ;

— rappel de complément de rémunération durant l’arrêt pour accident du travail, déduction faite des sommes versées en référé : 106,73 € ;

— congés payés afférents : 10,67 € ;

— rappel de complément de rémunération durant la maladie, déduction faite des sommes versées en référé : 183,79 € ;

— congés payés afférents : 18,37 € ;

— rappel de charges sur salaires : 8 047 € ;

— congés payés non réglés, à titre de dommages et intérêts : 850 € ;

— indemnité pour travail dissimulé : 33 612 € ;

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, violation de l’obligation de sécurité santé et préjudice moral : 8 000 € ;

— dommages et intérêts pour retard dans la délivrance des documents sociaux : 500 € ;

— les intérêts au taux légal, capitalisés ;

— indemnité pour frais de procédure : 3 500 € ;

— Madame [W] demande également que soit ordonnée la remise de documents de fin de contrat conformes.

Au soutien de ses demandes et en réplique à l’argumentation adverse, Madame [W] expose que :

— malgré ses relances, elle n’a pas perçu la part variable de sa rémunération pourtant prévue par son contrat de travail et qui lui est due ;

— elle a effectué de très nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, ni n’ont fait l’objet de récupérations ;

— elle n’a pas été remboursée des frais qu’elle a exposés ;

— elle n’a pas perçu les indemnités de repas qui lui étaient dues ;

— ses autres demandes sont également fondées ;

— l’employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé ;

— l’inexécution déloyale du contrat de travail par l’employeur constitue un manquement à son obligation de sécurité ;

— sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail est justifiée par ces nombreux manquements.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 mai 2024, la société SEHP demande l’infirmation du jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, sa confirmation en ce qu’il a débouté Madame [W] de ses autres demandes, qu’il soit jugé que la prise d’acte produit les effets d’une démission, ainsi que la condamnation de Madame [W] à lui payer une indemnité de préavis de 16 806,75 € et une indemnité pour frais de procédure de 3 000 €.

Elle fait valoir que :

— Madame [W] ne justifie pas avoir personnellement réalisé le chiffre d’affaires lui donnant droit à la part variable qu’elle réclame ;

— elle ne prouve pas avoir réalisé des heures supplémentaires qui n’auraient pas été payées, à la demande de l’employeur, alors que c’était elle qui transmettait les relevés des heures à l’expert-comptable ;

— la demande relative aux frais professionnels est prescrite ;

— Madame [W] n’étant pas présente au moment des repas, est mal fondée à réclamer le paiement d’indemnités ;

— ses autres demandes ne sont pas fondées

— la prise d’acte du contrat de travail était injustifiée et doit donc produire les effets d’une démission.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 28 mai 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande relative à la part variable de la rémunération

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait, en plus de la rémunération fixe, une prime correspondant à 1% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par la salariée, calculée à l’issue de chaque trimestre civil et versée dans les deux mois suivant la fin du trimestre concernée.

Au soutien de sa demande, Madame [W] expose qu’elle était la seule, au sein de l’entreprise, à négocier tous les contrats commerciaux avec les agences de voyages en ligne, les devis et contrats avec les tours opérateurs, ainsi qu’avec les sociétés, les particuliers ou les groupes et qu’à cet égard, elle mettait chaque jour les tarifs en ligne. Elle ajoute que, compte tenu de la localisation de l’hôtel, seul un travail de sa part permettait d’attirer la clientèle.

Elle produit des tableaux mentionnant les dates, numéros de factures, nom des clients ou intermédiaires et montants des commissions réclamées.

Pour s’opposer à sa demande, la société SEHP fait valoir qu’en 2015, elle avait fait part à Madame [W] de son désaccord quant aux modalités des décomptes qu’elle lui présentait, que, par lettre du 21 septembre 2015, elle lui a vainement demandé de lui remette le détail des contrats conclus directement par elle et qu’aucune vérification n’a donc pu être effectuée, Madame [W] s’attribuant le chiffre d’affaires d’une clientèle drainée par des sites de référencement sans qu’elle n’en ait été à l’origine.

Cependant, Madame [W] objecte à juste titre que la société SEHP avait pourtant payé ses rémunérations variables de 2014 à 2016.

Par ailleurs, alors que Madame [W] fournit des éléments précis et détaillés au soutien de sa demande, la société SEHP se contente de les contester de façon globale, sans fournir d’explication précise permettant de les contester utilement.

Il convient d’en déduire que, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes, la demande de Madame [W], qui prend en compte les commissions versées lors de son départ de l’entreprise, est fondée.

La société SEHP doit donc être condamnée à lui payer un rappel de rémunération variable de 6 613,19 €, correspondant à son décompte qui est exact, outre 661,31 € d’indemnité de congés payés afférente.

Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

En l’espèce, Madame [W], qui était contractuellement rémunérée sur la base de 39 heures de travail hebdomadaire, expose avoir accompli, au-delà, de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées. Elle produit des relevés précis quotidiens, mentionnant ses heures d’arrivée et de départ de l’établissement et déduisant les jours de récupération.

Elle produit également un courriel qu’elle a envoyé le 19 avril 2017, à l’employeur accompagné d’un tableau également détaillé de ses horaires de travail, ainsi qu’un courriel du 29 mai 2017, qu’elle a adressé à l’employeur et à l’expert-comptable de ce dernier, joignant le récapitulatif des heures supplémentaires de tout le personnel de l’hôtel, dont elle-même.

De son côté, la société SEHP fait valoir que c’est Madame [W] qui répercutait à l’expert-comptable les informations relatives à la paie pour l’ensemble des salariés, qu’elle n’a jamais revendiqué la réalisation d’heures supplémentaires, ce qu’elle n’aurait pas manqué de faire figurer sur ses bulletins de paie, qu’elle ne justifie pas non plus de la demande de ses employeurs de réaliser des heures supplémentaires et qu’en présence de l’inspecteur du travail, elle n’a mentionné que la difficulté relative au règlement de sa rémunération variable, confirmant alors qu’elle ne travaillait que 39 heures par semaine.

Cependant, aux termes de l’article L. 3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Il résulte par ailleurs des explications qui précèdent, que Madame [W] avait précisément adressé à l’expert-comptable des éléments chiffrés correspondant à sa réclamation.

Par ailleurs, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Or, la société SEHP qui se contente de contester globalement la demande de Madame [W], ne fournit aucune explication détaillée de nature à contredire utilement les éléments précis qu’elle produit, ni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par elle, ce dont il résulte que sa demande est fondée en son principe, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Cependant, au vu des éléments produits, la cour estime, à 15 000 euros le rappel de salaire dû correspondant aux heures supplémentaires effectuées et non rémunérées ni récupérées, somme à laquelle s’ajoute 1 500 € d’indemnité de congés payés afférente, étant à cet égard précisé que la prétention est improprement qualifiée de « demande d’heures supplémentaires et de repos compensateurs », puisqu’en réalité, les calculs produits ne mentionnent pas de demande relative à des repos compensateurs.

Sur la demande de rappel de frais professionnels

Cette demande ayant été formulée le 25 septembre 2017, est prescrite par application des dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, puisqu’elle porte sur la période antérieure au 25 septembre 2014.

Sur la demande de rappel d’indemnités de repas

Il résulte de l’arrêté du 22 février 1946 que, dans les entreprises régies par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, l’employeur a l’obligation de fournir gratuitement aux salariés un repas ou de leur accorder une indemnité en compensation, à conditions que l’établissement soit ouvert à la clientèle à l’heure des repas et que les salariés soient alors présents.

En l’espèce, Madame [W] produit dans ses conclusions un décompte des sommes réclamées, tandis que la société SEHP soutient qu’elle rentrait chez elle le midi et ajoute que c’est elle qui transmettait l’ensemble des éléments nécessaires à l’établissement des fiches de paie au comptable, y compris les siennes.

Cependant, il résulte des explications qui précèdent que Madame [W] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, de telle sorte que ses horaires de travail ne lui laissaient pas le temps de rentrer déjeuner à domicile.

Sa demande est donc fondée, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Sur la demande de rappel de jours de congés payés et de récupérations

Au soutien de cette demande, Madame [W] expose tout d’abord qu’en avril 2016, la société a comptabilisé six jours de congés payés sur son bulletin de salaire, alors qu’elle n’avait posé que cinq jours.

C’est à tort que la société SEHP répond qu’à la période en cause, du 25 au vendredi 29 avril 2016, doit être ajoutée le samedi 30 avril 2016, considéré comme un jour ouvrable, dès lors que la fiche de paie correspondante ne mentionne que cinq jours de congés payés pris.

D’autre part, Madame [W] expose qu’en mars 2017, deux absences pour congés payés lui ont été indument décomptées.

Sur ce point, la société SEHP réplique que Madame [W] avait indiqué au comptable qu’elle était en congés payés en mars 2017 et soutient qu’il lui appartient de démontrer qu’elle était bien présente à son poste de travail.

Cependant, dès lors que l’obligation de contrôle du temps de travail pèse sur l’employeur, il appartient à ce dernier d’établir que la salariée a pris des congés, ce qu’il ne fait pas.

La demande de Madame [W] est donc fondée, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Sur la demande de rappel de jours de congés payés correspondant à des jours de récupération

Au soutien de cette demande, Madame [W] expose que, du 2 au 12 mai 2017, 8 jours ont été décomptés en congés payés, alors qu’il s’agissait de jours de récupération.

La société SEHP réplique que ces jours apparaissent sur ses fiches de paie comme lui ayant été rémunérés, qu’elle n’avait formulé aucune revendication ni effectué aucune heure supplémentaire.

Cependant, la fiche de paie de mai 2017 mentionne, comme le soutient Madame [W], le décompte de 8 jours de congés payés et elle produit cependant un courriel de réclamation qu’elle avait adressé à son employeur et à l’expert-comptable le 29 mai 20217, précisément sur ce point.

Il résulte par ailleurs des explications qui précèdent que Madame [W] a effectué des heures supplémentaires, alors que son décompte produit au soutien de la demande afférente ne mentionne pas d’heures de travail effectuées pendant la période en cause.

Sa demande est donc fondée, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Sur la demande rappel de complément de rémunération durant l’arrêt pour accident du travail

L’article 29 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurant prévoit qu’en cas d’arrêt de travail lié à un accident du travail, le salarié bénéficie d’une indemnisation correspondant à 90% de sa rémunération, à compter du 1er jour d’absence, après déduction des indemnités versées par la sécurité sociale.

En l’espèce, à la suite de son accident du travail du 18 mai 2017, Madame [W] a fait l’objet d’arrêts de travail du 18 au 23 mai.

Compte tenu des indemnités journalières de la sécurité sociale perçues, la société SEHP devait lui verser un complément de 296,91 €.

L’ordonnance de référé du 9 juillet 2018 n’ayant fait droit à sa demande qu’à hauteur de 190,18 €, elle n’a pas été totalement remplie de ses droits, contrairement à ce que prétend la société SEHP, qui reste lui devoir la différence, soit 106,73 €, ainsi qu’une indemnité de congés payés afférente de 10,67 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de rappel de complément de rémunération durant la maladie

L’article 29 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurant prévoit qu’en cas d’arrêt de travail non lié à un accident du travail, le salarié bénéficie d’une indemnisation correspondant à 90% de sa rémunération, à compter du 11ème jour d’absence, après déduction des indemnités versées par la sécurité sociale.

En l’espèce, Madame [W] a fait l’objet d’arrêts de travail pour maladie d’origine non professionnelle à compter du 22 juin 2017 et jusqu’à sa prise d’acte du 21 juillet suivant.

Compte tenu des indemnités journalières de la sécurité sociale perçues, la société SEHP devait lui verser, au titre de la période du 3 au 21 juillet 2017, un complément de 1 828,09 €.

L’ordonnance de référé du 9 juillet 2018 n’ayant fait droit à sa demande qu’à hauteur de 1 644,30 €, elle n’a pas été totalement remplie de ses droits, contrairement à ce que prétend la société SEHP, qui reste lui devoir la différence, soit 183,79 €, ainsi qu’une indemnité de congés payés afférente de 18,37 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de rappel de charges sur salaires et de dommages et intérêts pour congés non réglés

Au soutien de ces demandes, Madame [W] fait valoir qu’avant son embauche par contrat écrit à compter du 1er mars 2014, elle avait en réalité travaillé sans être déclarée du 6 décembre 2013 au 28 février 2014 et reçu à cet effet des paiements en espèces, par chèque ou virements, de la part des dirigeants de la société SEHP.

La société SEHP répond que Madame [W] ne justifie pas d’une quelconque prestation de travail pour le compte de la société, laquelle n’a été constituée que par acte du 12 février 2014 et immatriculée le 5 mars suivant, mais qu’elle avait seulement accompli certaines démarches préparatoires pour le compte de la société SDPI, qui l’a effectivement rémunérée.

Madame [W] réplique que, le 1er mars 2014, son contrat a de fait été transféré, par l’effet des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail, de la SDPI vers la société SEHP, laquelle doit assumer l’antériorité des créances dues à sa salariée.

Cependant, Madame [W] ne prouvant ni avoir été liée à la société SDPI par un lien de subordination, élément constitutif d’un contrat de travail, ni que les conditions d’application des dispositions de l’article L.1224-1 étaient réunies, le jugement doit être confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ces demandes.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, Madame [W] fonde sa demande sur l’existence d’un travail non déclaré du 6 décembre 2013 au 28 février 2014.

Il résulte cependant des développements qui précèdent que ce grief n’est pas fondé.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés et aux termes de l’article L 4121-2, il met en 'uvre ces mesures sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés.

En l’espèce, au soutien de sa demande, Madame [W] expose qu’elle n’a bénéficié d’aucune visite médicale, qu’elle a fait l’objet de maltraitance de la part de son employeur, qu’elle n’a reçu que tardivement les documents sociaux, que son solde de tout compte ne lui a pas été réglé et qu’il n’existait pas, au sein de l’établissement, de représentants du personnel garants de la surveillance des conditions de travail et de sécurité.

Elle produit ses lettres de réclamation et de relance, ainsi que les attestations de quatre salariés (Monsieur [T], Mesdames [Y], [H] et [N]), qui déclarent que Madame [K], co-gérante exerçait des faits de harcèlement à son égard, la dénigrait auprès des collaborateurs et la tenait à l’écart, tentait de la « pousser à bout ».

Elle a fait l’objet d’arrêts de travail à compter du 22 juin 2017 et produit un certificat médical décrivant un état anxiodépressif avec troubles du sommeil, pleurs et angoisses quotidiennes , ayant justifié un traitement médicamenteux.

La société SEHP réplique que Madame [W] ne justifie d’aucun préjudice et ne procède que par allégations. Elle ajoute que c’était elle qui dirigeait l’établissement, que Madame [K] n’y était présente qu’une fois par mois et produit à cet égard l’attestation de Monsieur [C] [D].

La société SEHP fait également valoir que les attestations produites par Madame [W] ne font pas état de faits précis et produit, de son côté, l’attestation de Monsieur [F], qui déclare que c’était elle qui créait un mauvais climat au sein de l’entreprise.

Enfin, elle expose que Madame [W] ne justifie pas d’un lien entre son état de santé et ses conditions de travail, ayant, à cette époque, des difficultés d’ordre personnel et que, d’ailleurs, elle a quitté l’entreprise pour commencer immédiatement un nouvel emploi.

Cependant, si la réalité des griefs de Madame [W] relative à la « maltraitance » de la part de la gérante, n’est pas suffisamment établie par des éléments précis (étant précisé qu’elle n’invoque pas l’existence d’une situation de harcèlement moral), il n’en reste pas moins qu’il existait, entre elle et les dirigeants de l’entreprise, une situation de tension, qu’elle s’est vainement (mais à juste titre) plainte à plusieurs reprises de ne pas percevoir les sommes qui lui étaient dues, et s’il est exact que l’existence d’un lien exclusif entre son état de santé et ses conditions de travail n’est pas formellement établi, ces dernières n’ont pu qu’y participer, serait-ce partiellement, alors que l’employeur, qui n’a organisé aucune visite médicale pendant toute la durée de la relation contractuelle, ni mis en place d’institutions représentatives du personnel, ne prouve pas avoir pris les mesures nécessaires à la protection de la santé de sa salariée.

Cette dernière justifie ainsi d’un préjudice qu’il convient d’évaluer à 2 000 euros.

Dans cette mesure, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur l’imputabilité de la rupture et ses conséquences

Il est de règle que le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail et que cette prise d’acte produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il rapporte la preuve de manquements de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, l’absence de paiement de la rémunération variable, des heures supplémentaires, des diverses sommes susvisées, ainsi que le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, constituent des manquements de l’employeur d’un gravité telle, qu’ils justifiaient la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier, ainsi que l’a estimé à juste titre le conseil de prud’hommes.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a fait droit aux demandes de Madame [W] d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité de congés payés afférente et d’indemnité légale de licenciement, pour des montants qui ne sont pas contestés.

Il doit également être confirmé en ce qu’il a débouté la société SEHP de sa demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité de préavis, puisque la rupture n’est pas qualifiée de démission.

L’entreprise comptant plus de dix salariés, Madame [W], qui avait plus de deux ans d’ancienneté, a droit à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige, et qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société SEHP au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 33 162 euros, correspondant aux six derniers mois de salaire.

Enfin, sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de portabilité de la mutuelle

Madame [W] ne produisant aucune preuve du préjudice causé par ce défaut, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a fait droit à cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour délivrance tardive des documents sociaux

Madame [W] expose et établit que ces documents ne lui ont été transmis qu’en décembre 2017, soit plus de quatre mois après la rupture de son contrat et après plusieurs réclamations, ce qui a compliqué l’instruction de son dossier auprès de Pôle Emploi, et ajoute que les documents transmis n’étaient pas conformes et qu’ils n’avaient pas été télétransmis par l’employeur tel qu’ils le devaient.

Cependant, ainsi que le fait valoir la société SEHP à juste titre, elle ne rapporte pas la preuve du préjudice qui en aurait résulté.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les autres demandes

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à France Travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire.

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société SEHP à payer à Madame [W] une indemnité de 1 000 euros destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et y ajoutant, de la condamner au paiement d’une indemnité de 2500 euros en cause d’appel.

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter des décisions qui les prononcent, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2017, date de convocation directe devant le bureau de jugement, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a requalifié la prise d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] à payer à Madame [E] [W] les sommes suivantes:

— indemnité compensatrice de préavis : 16 806,75 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 1 680,67 € ;

— indemnité légale de licenciement : 7 720,10 € ;

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 33 162 € ;

— indemnité pour frais de procédure : 1 000 € ;

— les dépens ;

CONFIRME également le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame [E] [W] de ses demandes suivantes :

— rappel de charges sur salaires ;

— congés payés non réglés, à titre de dommages et intérêts ;

— indemnité pour travail dissimulé ;

— dommages et intérêts pour retard dans la délivrance des documents sociaux ;

CONFIRME également le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société SEHP de sa demande reconventionnelle d’indemnité de préavis ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés ;

DÉCLARE irrecevable la demande de rappel de frais professionnels ;

CONDAMNE la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] à payer à Madame [E] [W] les sommes suivantes :

— rappel de part variable de salaire : 6 613,19 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 661,31 € ;

— rappel de salaires pour heures supplémentaires : 15 000 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 1 500 € ;

— rappel d’indemnités repas : 371,70 € ;

— rappel de jours de congés payés : 787,56 € ;

— rappel de jours de congés payés correspondant à des jours de récupération : 2 817,79 € ;

— rappel de complément de rémunération durant l’arrêt pour accident du travail, déduction faite des sommes versées en référé : 106,73 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 10,67 € ;

— rappel de complément de rémunération durant la maladie, déduction faite des sommes versées en référé : 183,79 € ;

— indemnité de congés payés afférente : 18,37 € ;

— dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité : 2 000 €.

Y ajoutant ;

— CONDAMNE la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] à payer à Madame [E] [W] une indemnité pour frais de procédure en cause d’appel de 2 500 € ;

DIT que les condamnations au paiement, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité pour frais de procédure accordée en première instance porteront intérêts au taux légal à compter du jugement déféré, les dommages et intérêts et l’indemnité pour frais de procédure accordée en cause d’appel à compter du présent arrêt, les autres condamnations à compter du 25 septembre 2017 et dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à France Travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai de 30 jours à compter de sa signification ;

ORDONNE le remboursement par la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] des indemnités de chômage versées à Madame [E] [W] dans la limite de six mois d’indemnités ;

RAPPELLE qu’une copie du présent arrêt est adressée par le greffe à France Travail ;

DÉBOUTE Madame [E] [W] du surplus de ses demandes ;

DÉBOUTE la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] de sa demande d’indemnité pour frais de procédure formée en cause d’appel ;

CONDAMNE la société d’Exploitation Hôtelière [Localité 6] [Localité 5] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT