REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 19 JUIN 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/04937 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFVI3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Mars 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 20/03677

APPELANTE

Madame [S] [V]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1613

INTIMEE

S.A.S.U. INETUM SOFTWARE FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Léa DUHAMEL, avocat au barreau de PARIS, toque : T07

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Madame [V] a été engagée par la société NEMAUSIC, aux droits de laquelle vient la société INETUM SOFTWARE, le 6 décembre 2010 en qualité d’Ingénieur Commercial, statut Cadre, catégorie 2.2 coefficient 130 selon la Convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil dite SYNTEC.

De mars 2013 à mai 2016, Madame [V] a bénéficié d’un congé maternité puis d’un congé parental.

Elle a réintégré l’entreprise le 25 mai 2016, après une visite médicale à l’issue de laquelle elle était déclarée apte par le médecin du travail.

Le 24 février 2020, la société a convoqué Madame [V] à un entretien préalable qui s’est tenu le 9 mars 2020.

Son licenciement pour insuffisance professionnelle lui a été notifié le 16 mars 2020. Elle a été dispensée d’exécuter son préavis de trois mois qui lui a été rémunéré.

Par requête enregistrée au greffe le 26 novembre 2020, Madame [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny aux fins de contester son licenciement et solliciter la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes en lien avec l’exécution et la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 31 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny a débouté Madame [V] de l’ensemble de ses demandes.

Madame [V] a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 4 mai 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 3 décembre 2024, Madame [V] demande à la cour de':

— Infirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté la société INETUM SOFTWARE France de sa demande reconventionnelle,

Statuant de nouveau':

— Juger Madame [V] recevable en ses demandes et son appel,

— Condamner la société INETUM SOFTWARE France à payer à Madame [V] les sommes suivantes :

Au titre de l’exécution du contrat de travail':

-210.000 € à titre de rappel de salaires sur la discrimination hommes/femmes outre 21.000 € au titre des congés payés y afférents,

-15.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

-15.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de bonne foi,

-49.486 € au titre de la rémunération variable due sur les exercices 2017, 2018 et 2019 outre 4.948,60 € au titre des congés payés y afférents,

-15.159,75 € à titre des heures supplémentaires outre 1.515,97 € au titre des congés payés y afférents,

-36.987,18 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Au titre de la rupture du contrat de travail':

— Fixer à titre principal le salaire de référence de Madame [S] [V] à la somme de 6.425,14 €

— Subsidiairement, le fixer à 6.000 €,

— Condamner la société INETUM SOFTWARE France à verser les sommes de :

A titre principal :

8.378,58 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents pour 837,85 €,

5.743,60 € à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

A titre subsidiaire':

7.103,16 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents,

4.946 € à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

A titre principal :

— Dire que la rupture du contrat de travail de Madame [S] [V] s’analyse en un licenciement nul,

A titre subsidiaire :

— Dire que la rupture du contrat de travail de Madame [S] [V] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— Condamner la société INETUM SOFTWARE France à verser les sommes suivantes :

A titre principal :

115.650 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire :

57.825 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause

— Condamner la Société INETUM SOFTWARE France à rembourser l’organisme Pôle emploi des indemnités de chômage que Madame [S] [V] a perçues, dans la limite de six mois d’indemnités, -Ordonner l’intérêt légal à compter de l’introduction de la demande et sur l’ensemble des demandes avec capitalisation par application des articles 1343-2 et suivants du code civil,

— Condamner la société INETUM SOFTWARE France au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société INETUM SOFTWARE France aux entiers dépens.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 26 novembre 2024, la société INETUM SOFTWARE France demande à la cour de':

A titre principal :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé bien fondé le licenciement de Madame [V] et en ce qu’il a débouté Madame [V] de l’intégralité de ses demandes,

— Juger que Madame [V] n’a subi ni discrimination, ni inégalité de traitement, ni exécution déloyale de son contrat de travail,

— La condamner reconventionnellement au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait infirmer le jugement entrepris et juger le licenciement de Madame [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse':

— Limiter le montant des dommages et intérêts sollicité à la somme de 13.055,52 euros (3 mois),

— Fixer l’ancienneté de Madame [V] à 7 ans et 11 mois,

— Fixer le salaire de référence à 4.351,84 €,

— Limiter le montant du rappel d’indemnité de licenciement à 3.142,12 €,

— Débouter Madame [V] du surplus de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

Si par extraordinaire la cour venait à infirmer le jugement et à juger fautives les conditions de retour du congé parental de Madame [V] en 2016 :

— Juger que le licenciement prononcé en 2020 repose sur une cause réelle et sérieuse indépendante des autres griefs allégués,

— La débouter de toutes ses demandes à ce titre,

Si par extraordinaire la cour venait à infirmer le jugement et à constater une inégalité de salaire avec Monsieur [B] :

— Ramener le montant des demandes à de plus justes proportions,

— La débouter du surplus de ses demandes,

A titre très infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour venait à infirmer le jugement et prononçait la nullité du licenciement de Madame [V] :

— Limiter le montant sollicité à ce titre à la somme de 26.111 € (6 mois),

— Débouter Madame [V] du surplus de ses demandes.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 décembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Aux termes de l’article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, Madame [V] expose qu’il ressort de ses bulletins de salaire que sa durée du travail était forfaitisée à hauteur de 38 heures 30 hebdomadaires, sans qu’elle n’ait accepté la moindre convention de forfait en heures. Elle fait valoir que sa rémunération correspond donc à un temps de travail de 35 heures hebdomadaires et qu’elle est bien fondée à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées chaque semaine. Elle sollicite à ce titre le paiement de la somme de 15.159,75 € de rappel de salaire pour les heures supplémentaires et 1.515,97 euros pour les congés payés afférents.

La cour relève que ni le contrat de travail ni un avenant à celui-ci ne comportent une convention de forfait. Par ailleurs, les bulletins de paie mentionnent une durée de travail de 37 heures, et non de 38 heures 30 comme le soutient la salariée. Les deux heures au-delà de la durée de 35 heures légale correspondent donc en principe à des heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les contester utilement.

La société INETUM SOFTWARE France réplique que les 37 heures figurant sur les bulletins de paie, et travaillées par la salariée, correspondent à l’application de l’accord sur la réduction du temps de travail du 31 mai 2001 qui prévoit que les salariés non soumis à convention de forfait travaillent 37 heures par semaine et bénéficient en compensation de 10 jours de repos par an. Elle produit en ce sens l’accord collectif.

Il ressort de ces éléments que les heures travaillées par la salariée au-delà des 35 heures étaient compensées par l’attribution de jours de repos complémentaires, ainsi que cela ressort d’ailleurs de ses bulletins de paie qui mentionnent des RTT, et qu’elles ne peuvent donc pas être rémunérées au titre de heures supplémentaires. Par ailleurs, la salariée n’apporte aucun élément qui permettrait de dire qu’elle a travaillé au-delà de 37 heures par semaine.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, ainsi que précédemment relevé, les bulletins de paie de la salariée ne mentionnent pas un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Par conséquent, il n’est pas établi l’existence d’un travail dissimulé, et le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaires au titre de l’inégalité de traitement hommes/femmes

L’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre les salariés placés dans une situation identique.

Les différences de traitement sont autorisées à condition qu’elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l’expérience, l’ancienneté, les responsabilités ou encore la qualité du travail.

La seule appartenance à une même catégorie professionnelle n’implique pas une identité de situation.

En application de l’article 1353 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

C’est à celui qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de démontrer qu’il se trouve dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare, et c’est ensuite à l’employeur de démontrer la justification de la différence constatée.

En l’espèce, Madame [V] expose qu’alors qu’elle était placée dans une situation identique à celle de Monsieur [G], un de ses collègues ingénieur commercial ayant comme elle le statut de cadre et la position 2-2, coefficient 130, elle percevait une rémunération fixe inférieure, puisque la sienne était fixée à 46.272 € par an alors que celle de Monsieur [G] était de 50.300 € par an, soit une différence de 4.028 € annuelle. Elle ajoute qu’elle a été placée sur un secteur moins favorable que lui, ce qui a entraîné également une différence notable de rémunération variable. Elle sollicite en conséquence en réparation de cette inégalité de traitement un rappel de salaires à hauteur de 210.000 € outre 21.000 € de congés payés afférents.

L’employeur réplique d’une part que Madame [V] ne se trouvait pas dans une situation identique à Monsieur [G], de sorte qu’elle ne peut revendiquer une rémunération égale, et d’autre part, qu’il n’y avait pas d’inégalité de traitement en comparaison avec les ingénieurs commerciaux hommes dès lors que la moyenne de rémunération de la salariée était supérieure à la moyenne des rémunérations des ingénieurs commerciaux de la société, puisque cette dernière s’élevait à la somme de 45.571 € tandis que la rémunération annuelle de Madame [V] était de 46.272 €. Il ajoute qu’un de ses collègues masculins, Monsieur [N], s’était d’ailleurs plaint d’être moins bien rémunéré que Madame [V].

S’agissant de l’inégalité de traitement avec Monsieur [G], la salariée établit qu’ils occupaient les mêmes fonctions au même grade. L’employeur soutient qu’il y aurait une différence de rémunération liée':

— à l’expérience plus importante de Monsieur [G] lors de son embauche,

— à un diplôme d’école de commerce pour le salarié, alors que Madame [V] avait réalisé une maîtrise de sciences politiques puis un DEA de prospective internationale, sans lien aucun avec les fonctions exercées,

— à la circonstance que lors de l’embauche de Monsieur [G], soit 6 ans après Madame [V], le marché de l’emploi dans l’informatique était particulièrement tendu, et qu’il fallait donc offrir des salaires supérieurs.

Il ressort toutefois de la comparaison des profils des deux salariés les éléments suivants':

— Si Madame [V] avait effectivement un diplôme qui n’était pas axé sur l’action commerciale, elle justifie néanmoins d’un niveau bac+5 alors que son collègue a un niveau bac+4. Elle justifie par ailleurs d’un diplôme complémentaire de process vente obtenu en 2001 soit avant son embauche. Le niveau de diplôme du salarié ne peut donc permettre d’affirmer qu’il ne se trouvait pas dans une situation identique à celle de Madame [V], et justifier un salaire fixe supérieur.

— Lors de son embauche en 2010, Madame [V] avait 18 ans d’expérience professionnelle, dont 13 ans en matière commerciale avec une expérience en matière de gestion des grands comptes, alors que Monsieur [G] avait 16 ans d’expérience commerciale comportant également la gestion de grands comptes, soit une expérience similaire à l’embauche, étant précisé que lorsqu’il a été embauché, Madame [V] était déjà présente dans l’entreprise depuis 6 ans, et qu’elle avait donc 24 ans d’expérience professionnelle dont 19 ans en matière commerciale. Le niveau d’expérience de Monsieur [G] ne peut donc permettre d’affirmer qu’il ne se trouvait pas dans une situation identique à celle de Madame [V], et justifier un salaire fixe supérieur.

— S’agissant des tensions existantes sur le marché de l’emploi en 2016, lors de l’embauche de Monsieur [G], l’employeur produit un article de presse qui évoque une hausse des tensions dans le secteur informatique, qui est insuffisant à établir que l’embauche du salarié, qui exerçait par ailleurs des fonctions commerciales et non informatiques, n’a été rendue possible que grâce à une offre salariale supérieure.

Au regard de ces éléments, Madame [V] justifie s’être trouvée dans une situation identique ou similaire à Monsieur [G].

Pour justifier la différence de traitement, l’employeur fait valoir que la salariée percevait une rémunération supérieure à la moyenne des ingénieurs commerciaux. Cependant, cette comparaison n’est pas pertinente dès lors qu’une moyenne ne prend pas en considération la spécificité du profil de chaque salarié, l’ancienneté, l’expérience et le parcours des différents professionnels n’est pas détaillée, alors que certaines différences peuvent s’expliquer au regard de ces critères, seules les différences existantes entre catégories identiques ou similaires devant être prises en considération. Cette comparaison des moyennes ne permet donc pas de justifier un traitement différencié avec Monsieur [G].

S’agissant de la comparaison avec Monsieur [N], qui a un salaire inférieur, d’une part, il n’est pas justifié qu’elle soit pertinente dans la mesure où les informations relatives à son parcours professionnel (expérience, diplôme, date d’entrée dans l’entreprise ) ne sont pas produites, de sorte qu’il ne peut être estimé qu’il était dans une situation identique ou similaire, d’autre part, le caractère inférieur du salaire de celui-ci ne vient pas expliquer pour quelles raisons objectives le salaire de Monsieur [G] était supérieur à celui de Madame [V].

En considération de ces éléments, il est établi qu’il existait une inégalité de traitement entre Madame [V] et Monsieur [G], ceux-ci se trouvant dans une situation identique ou similaire et l’employeur n’apportant pas la justification de la différence constatée.

Le préjudice causé à la salariée par cette différence de traitement s’évalue au regard de la différence de salaire fixe sur 3 années précédant la saisine à 12.084 € (3 x 4.028 €) de rappels de salaires outre 1.208,40 € de congés payés afférents.

La salariée n’apporte pas d’éléments permettant de retenir que la différence liée à la rémunération variable qui est uniquement en lien avec les résultats de chaque salarié et de l’entreprise soit en lien avec une différence injustifiée de traitement.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement et de condamner l’employeur à verser à la salariée la somme de 12.084 € de rappels de salaires au titre de l’inégalité de traitement, outre 1.208,40 € de congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaires au titre de la rémunération variable

Lorsque le contrat de travail prévoit une prime annuelle sur objectif, l’employeur doit fixer annuellement les objectifs à atteindre et les porter à la connaissance du salarié. Les objectifs fixés doivent être réalistes et réalisables. Il doit justifier au salarié des conditions de calcul de sa prime annuelle.

En l’absence de ces éléments, il appartient au juge de fixer le montant de la prime sur objectifs en fonction de critères réalistes.

Faute pour l’employeur d’avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, la prime sur objectifs est due au salarié dans son intégralité.

La prime annuelle sur objectifs est due au prorata du temps de présence du salarié lorsque celui-ci quitte l’entreprise en cours d’année.

En l’espèce, le contrat de travail de Madame [V] prévoyait que celle-ci bénéficiait d’une rémunération variable liée à la réalisation d’objectifs tant de l’entreprise que de la salariée, cette prime pouvant atteindre 35.000 € par an. Il était prévu que les modalités d’attribution de la partie variable seraient définies chaque année par avenant au contrat de travail, et que la rémunération accordée comprenait forfaitairement la majoration légale au titre de l’indemnité de congés payés y afférents.

A compter de 2017, une partie de la rémunération variable de Madame [V] a été intégrée dans la rémunération fixe allouée. Sa rémunération fixe, de 35.000 € en 2016 est ainsi passée à 44.915 € en 2017.

Des avenants fixant les objectifs et le montant de la rémunération variable possible en fonction de leurs réalisations ont été présentés et signés par la salariée pour les années 2017 et 2018. Pour l’année 2019, un avenant a été présenté mais n’a pas été signé par la salariée.

Madame [V] sollicite un rappel sur ses rémunérations variables 2017 à 2019 car elle estime les sommes versées insuffisantes':

-12.986 € pour l’année 2017 et 1.298,6 euros pour les congés payés afférents,

-16.500 € pour l’année 2018 et 1.650 euros pour les congés afférents,

-20.000 € pour l’année 2019 et 2.000 euros pour les congés payés afférents.

Elle fait valoir que malgré ses demandes en ce sens, l’employeur ne lui a pas fourni d’explications sur les montants versés alors qu’il lui appartenait de le faire, et notamment de justifier des résultats collectifs et individuels réalisés, tant quantitatif que qualitatifs, sur lesquels le calcul de la prime reposait. Elle ajoute que pour l’année 2019, elle a refusé de signer l’avenant relatif aux objectifs dans la mesure où elle estimait que ceux-ci étaient inadaptés et irréalisables au regard du nouveau secteur qui lui était confié, comprenant la région parisienne sans les départements rémunérateurs du 78 et 92 et le grand Est qui était un secteur réputé difficile.

L’employeur réplique que les critères détaillés d’attribution de la prime variable ont été communiqués à la salariée par avenant et que compte tenu de ses résultats, elle n’a touché qu’une partie de la prime en 2017 et 2018 et pas de prime du tout en 2019. Il soutient que les objectifs étaient fixés unilatéralement par l’employeur qui les communiquait à la salariée, et qu’ils étaient donc applicables peu important l’absence de signature de cette dernière.

S’agissant de la prime variable pour 2017, la salariée a signé l’avenant contractuel définissant les objectifs à réaliser, qui lui est donc opposable. L’employeur soutient qu’elle n’avait pas atteint ses objectifs, mais alors que la salariée soutient n’avoir perçu qu’une partie de la prime, il ne produit pas d’éléments relatifs aux chiffres réalisés tant collectivement qu’individuellement par la salariée, se contentant d’affirmer qu’ils n’ont pas été atteints. La salariée produit au contraire son évaluation pour l’année 2017 dans laquelle elle évoque la réalisation de 1 million d’euros de chiffres d’affaires alors que son objectif était de 500.000 €. A défaut pour l’employeur de justifier que la salariée ne pouvait prétendre à l’intégralité de sa prime, il convient de faire droit à la demande de cette dernière et de lui accorder un rappel de prime de 12.986 € pour l’année 2017, infirmant le jugement sur ce point. En revanche, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de congés afférents dès lors qu’il était contractuellement précisé que le montant de la prime comprenait les congés payés.

S’agissant de la prime variable pour 2018, la salariée a signé l’avenant contractuel définissant les objectifs à réaliser, qui lui est donc opposable. L’employeur justifie que sur un objectif de chiffre d’affaires de 2.150.000 €, Madame [V] réalisait 767.000 €, soit 35,67%, et que sur l’objectif licences, elle enregistrait un résultat de 307.000 € sur un objectif de 400.000 €. Contrairement à ce que soutient la salariée, les éléments justifiant qu’elle ne perçoive pas la totalité de sa rémunération variable lui ont été communiqués, et elle ne démontre pas qu’ils seraient inexacts. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de rappel de rémunération variable pour 2017.

S’agissant de la prime variable pour 2019, la cour relève en premier lieu que la définition des objectifs à réaliser par avenant contractuel suppose l’accord du salarié. Dès lors, que Madame [V] n’a pas signé les objectifs 2019 car elle en contestait le bien-fondé, ceux-ci ne peuvent lui être opposés. Par ailleurs, son secteur géographique ayant été notablement modifié pour l’année 2019, les objectifs de l’année antérieure ne peuvent pas être utilisés pour déterminer les nouveaux objectifs de 2019. En considération de ces éléments, à défaut d’objectifs déterminés par l’employeur en accord avec le salarié, il y a lieu de retenir que la totalité de la prime annuelle est due à celle-ci, et qu’il convient donc de faire droit à sa demande de rappel de prime variable pour 2019 à hauteur de 20.000 €, infirmant le jugement sur ce point. En revanche, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de congés afférents dès lors qu’il était contractuellement précisé que le montant de la prime comprenait les congés payés.

Sur la demande principale de de licenciement nul

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Aux termes de l’article L.1133-1 du même code, cette disposition ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’article L.1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Madame [V] expose qu’elle a été victime d’une discrimination en raison de son sexe, car elle est une femme, et de sa situation de famille, au regard du traitement qui lui a été infligé à son retour de congé parental et de sa situation de mère de quatre enfants. Elle estime que le licenciement doit être déclaré nul car il est l’aboutissement de cette logique discriminatoire.

S’agissant de la discrimination en raison de sa situation familiale, elle expose qu’à son retour de congé parental en juillet 2016, elle s’est trouvée confrontée à de nombreux obstacles et a subi une dégradation flagrante de ses conditions de travail':

— elle ne retrouvait pas son poste d’ingénieur commercial « terrain » en charge de la vente de progiciels mais occupait des fonctions de «'commercial sédentaire'», et ce n’est qu’au mois d’avril 2018 qu’elle a retrouvé un poste de commercial similaire à son ancien poste ;

— elle ne retrouvait pas son bureau avec les autres commerciaux et se voyait affecter un bureau à l’opposé de celui occupé par l’équipe de commerciaux, isolée dans un bureau occupé uniquement par des fonctionnels';

— l’employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail en lui affectant des secteurs géographiques ne correspondant pas à son ancien poste et aux dispositions contractuelles, et a modifié unilatéralement sa rémunération en intégrant une partie de sa part variable dans la part fixe.

S’agissant de la discrimination en raison du sexe, la salariée évoque une discrimination homme-femme d’un point de vue salarial, illustré par une comparaison avec son collègue Monsieur [G] dont la rémunération fixe est plus élevée. Elle indique également que la société a organisé l’ensemble des éléments importants sans tenir compte de sa situation familiale afin qu’elle en soit exclue, et cite pour exemple une réunion organisée le jour de la rentrée des classes en 2019 € province.

— Sur l’attribution d’un poste de commercial sédentaire à son retour de congé parental': la salariée ne produit aucun élément permettant de retenir qu’elle avait des fonctions uniquement sédentaires, étant précisé que ses clients se trouvaient dans des zones géographiques plus ou moins étendues et qu’elle avait des objectifs de commercialisation, comme avant son départ en congés maternité et parental. En outre, elle indique avoir retrouvé un poste identique à celui qu’elle avait avant lesdits congés en avril 2018, soit bien avant son licenciement notifié le 16 mars 2020. Ces faits ne sont donc pas établis.

— Sur l’attribution d’un bureau isolé': il est avéré que Madame [V] a été placée dans un bureau différent de ses collègues de l’équipe commerciale lors de son retour de congé parental. Cependant, d’une part, durant ses trois ans d’absence liée à ses congés maternité et parental, l’entreprise a pu être amenée à réorganiser les bureaux, et il est possible que la place qu’elle occupait 3 ans auparavant ne soit plus physiquement disponible. D’autre part, elle partageait son bureau avec une salariée à haute qualification occupant le poste de directrice de projets transverses, de sorte qu’elle n’était pas reléguée dans un bureau à titre infamant, contrairement à ce qu’elle soutient. Enfin, elle a pu rejoindre le bureau de l’équipe commerciale dès qu’une place s’est libérée en 2018, soit deux ans avant son licenciement. Ces faits ne sont donc pas établis.

— Sur la modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur':

La modification des secteurs géographiques de la salariée en sa qualité d’ingénieur commerciale n’est pas une modification du contrat de travail mais des conditions de travail, étant précisé que le contrat de travail prévoyait la nécessité des déplacements liés à son poste.

La modification de la rémunération, à savoir l’intégration d’une partie de sa rémunération variable à sa rémunération fixe, a été acceptée par la salariée qui a signé des avenants en ce sens. En outre, cette intégration lui était favorable dans la mesure où elle sécurisait une partie de sa rémunération, et où le montant global de la rémunération fixe et variable n’était pas inférieur à sa précédente rémunération.

Ces faits ne sont donc pas établis.

— S’agissant de la discrimination en raison du sexe, il ressort de l’examen comparé des rémunérations et profils de Madame [V] et Monsieur [G] qu’il n’existait pas de raison objective à ce que sa rémunération soit plus élevée que celle de la salariée. Cet élément laisse supposer l’existence d’une discrimination liée au sexe. Néanmoins, aucun lien n’est fait avec le licenciement de Madame [V].

— Sur l’organisation des évènements importants l’excluant de par sa situation, elle cite une réunion organisée le jour de la rentrée scolaire. Toutefois, cet évènement n’est pas géré uniquement par les femmes, et cela s’est produit à une reprise entre son retour dans l’entreprise en juillet 2016 et son licenciement en mars 2020. Ces faits ne sont donc pas établis.

Il ressort de ce qui précède des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination homme-femme s’agissant de la rémunération de la salariée. Cependant, aucun lien n’étant fait avec le licenciement, il ne peut être retenu l’existence de faits laissant supposer l’existence d’un licenciement discriminatoire en raison du sexe.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes relatives à un licenciement nul.

Sur la demande subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Aux termes de l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle du 16 mars 2020, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, fait état des éléments suivants':

— une insuffisance de résultats, la salariée n’ayant réalisé que 35,55 % de ses objectifs en 2019 et 35,67 % de ses objectifs en 2018, soit deux années consécutives,

— une activité commerciale non conforme, à savoir notamment un nombre de rendez-vous insuffisant, soit 50 rendez-vous les 14 derniers mois, une démarche de prospection insuffisante, des difficultés à déléguer, un manque de fiabilité des prévisions, comme fin septembre 2019, un manque d’agressivité commerciale.

Madame [V] conteste les insuffisances reprochées.

S’agissant de l’insuffisance de résultats, la salariée fait valoir à juste titre qu’elle a dû s’adapter et prendre la mesure de nouveaux secteurs géographiques tant en 2018 qu’en 2019, afin de se conformer à la volonté de son employeur, et que ses modifications nécessitaient un temps de prise de connaissance du marché et de prospection client avant de pouvoir donner lieu à des résultats concrets, particulièrement s’agissant de clients constitués de collectivités publiques qui procèdent souvent par appels d’offre, lesquels se finalisent sur plusieurs mois. Il ne peut donc lui être reprochés des résultats insuffisants alors qu’elle débutait sur une partie de son secteur tant en 2018 qu’en 2019, et que la modification de secteur avait été voulue par l’employeur.

Par ailleurs, ainsi que le soulève la salariée, elle n’a pas accepté de signer l’avenant sur objectifs pour l’année 2019, estimant ceux-ci irréalisables au regard des secteurs confiés, et à défaut d’acceptation de sa part, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir réalisé un objectif non contractualisé.

L’insuffisance de résultats ne peut donc être retenue pour caractériser une insuffisance professionnelle.

S’agissant de l’activité commerciale non conforme, la salariée indique qu’elle avait sur son secteur 44 communes et ne pouvait donc prospecter au-delà. En ce qui concerne le manque d’agressivité commerciale, elle n’est pas établie par l’employeur qui produit uniquement des feuilles de route envoyées à la salariée pour atteindre ses objectifs, sans démontrer qu’elle ne les aurait pas respectées.

Cette insuffisance n’est pas plus établie.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement et de dire le licenciement de Madame [V] sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement

— Sur l’indemnité de préavis

En sa qualité de cadre, Madame [V] avait droit à un préavis de 3 mois de salaire. Elle revendique un rappel de préavis compte tenu du salaire de référence à prendre considération, qui est augmenté du fait des rappels de rémunération variable accordés. Compte tenu des rappels de prime variable, il y a lieu de dire que le salaire moyen de la salariée à prendre en considération est de 6.000 €.

Compte tenu des sommes déjà perçues, soit 10.896,84 €, il reste dû 7.103,16 outre 710,31 € de congés payés y afférents.

— Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

En application de l’article 19 de la convention collective, l’indemnité de licenciement d’un cadre se décompose de la manière suivante : après deux ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence sans pouvoir excéder à un plafond de 12 mois.

Madame [V] avait donc droit à une indemnité conventionnelle de licenciement calculée comme suit : 6.425,14 / 3 x 9,5 = 20.346,27 € au regard du salaire à prendre en considération avec le rappel de rémunération variable. Or, il ne lui a été versé à ce titre que 13.777,41 €.

L’employeur sera donc condamné à lui verser un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 6.569,17 €.

— Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Madame [V] sollicite que soit écarté le barème d’indemnisation résultant des dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017, comme non conforme aux engagements internationaux de la France, et notamment la convention n° 158 de l’OIT et la Charte sociale européenne du 3 mai 1996.

Toutefois, ces textes qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention nº 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT). Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Par ailleurs, les dispositions de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l’invocation de son article 24 ne peut pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail.

En conséquence, il y a lieu d’appliquer les dispositions critiquées du code du travail.

La salariée justifie de 9,5 années d’ancienneté et l’entreprise emploie habituellement plus de 10 salariés.

En dernier lieu, elle percevait un salaire mensuel brut de 6.000 €.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, elle est fondée à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 et 9 mois de salaire.

Au moment de la rupture, elle était âgée de 50 ans et elle justifie de sa situation de demandeur d’emploi jusqu’en juin 2022.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à 40.000 €.

Enfin, sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination

Ainsi qu’examiné plus haut, des éléments laissant supposer une discrimination en raison du sexe sont établis s’agissant de la rémunération de la salariée.

Cependant, dès lors que son préjudice est réparé en ce qui concerne l’inégalité de traitement salarial par les sommes allouées plus haut, elle ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct qui justifierait une réparation supplémentaire.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnisation à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Conformément à l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Madame [V] sollicite une indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail par son employeur, au motif qu’elle a subi une totale désorganisation de son travail à son retour de congé parental d’éducation en raison de la carence de son employeur à ce titre, alors qu’elle était de plus rétrogradée et isolée, et que celui-ci a modifié son contrat de façon unilatérale en lui imposant une diminution du montant de sa part variable et en refusant de lui donner des explications sur les modalités de calcul de celle-ci.

Ainsi que précédemment observé, la salariée ne démontre pas qu’elle aurait subi des agissements déloyaux à son retour de congé parental, puisqu’elle continuait d’occuper un poste d’ingénieur commercial et que ses conditions de reprises n’étaient pas de nature à lui porter préjudice. Il n’existe pas de modification unilatérale de sa rémunération s’agissant de l’intégration d’une partie de son variable à son fixe, qu’elle a accepté par signatures d’avenant et qui lui était de surcroît plus favorable.

S’agissant du défaut de communication des informations relatives à sa part variable, elle est avérée mais uniquement pour l’année 2017, et constitue une exécution déloyale du contrat de travail. Néanmoins, la salariée ne justifie pas d’un préjudice subi qui ne serait pas réparé par l’allocation du rappel de prime variable auquel l’employeur est condamné par le présent arrêt.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu d’infirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et statuant de nouveau, de condamner l’employeur aux dépens tant de la première instance que de l’appel, ainsi qu’à verser à Madame [V] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur sera débouté de sa demande au titre des frais de procédure.

Sur les intérêts

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2020, date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a':

— débouté la salariée de sa demande de rappels de salaires au titre de l’inégalité de traitement et des congés afférents,

— débouté la salariée de ses demandes de rappels de prime variable pour les années 2017 et 2019,

— débouté la salariée de ses demandes de rappels d’indemnité de préavis et d’indemnité de licenciement,

— débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau,

Condamne la société INETUM SOFTWARE France à verser à Madame [V]':

-12.084 € de rappel de salaires au titre de l’inégalité de traitement, outre 1.208,40 € de congés payés afférents,

—  12.986 € de rappel de prime variable pour l’année 2017,

—  20.000 € de rappel de prime variable pour l’année 2019,

—  7.103,16 € de rappel d’indemnité de préavis, outre 710,31 € de congés payés y afférents,

—  6.569,17 € de rappel sur indemnité de licenciement,

—  40.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société INETUM SOFTWARE France à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois,

Déboute la société INETUM SOFTWARE France de sa demande au titre des frais de procédure,

Condamne la société INETUM SOFTWARE France aux dépens de première instance et d’appel,

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2020.

LE GREFFIER LE PRESIDENT