CC/BLL

Numéro 3670/ 11

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 8 septembre 2011

Dossier : 10/00066

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

S.A.S. CONSTRUCTION BATIMENTS ET PREFABRIQUES (E)

C/

S.A.S. LES CONSTRUCTIONS DASSES

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 8 septembre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 17 Mai 2011, devant :

Monsieur BERTRAND, Président

Monsieur BEAUCLAIR, Conseiller

Madame CLARET, Conseiller chargé du rapport

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. CONSTRUCTION BATIMENTS ET PREFABRIQUES (E)

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY, avoués à la Cour

assistée de M^e PENEAU, avocat au barreau de MONT DE MARSAN

INTIMEE :

S.A.S. LES CONSTRUCTIONS DASSES

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP LONGIN-LONGIN-DUPEYRON-MARIOL, avoués à la Cour

assistée de M^e DECLETY, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 28 AVRIL 2009

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

Vu l’appel interjeté le 20 mai 2009 par la SAS Constructions Bâtiments et Préfabriquée (E) à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce de DAX le 28 Avril 2009.

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 octobre 2009 ordonnant la radiation du rôle de l’affaire au visa de l’article 526 du code de procédure civile et condamnant la SA E aux dépens de l’incident.

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 28 janvier 2010 autorisant la réinscription de l’affaire au rôle de la cour.

Vu les conclusions de la société E du 2 mars 2011.

Vu des conclusions de la société LES CONSTRUCTIONS DASSE du 22 mars 2011.

Vu l’ordonnance de clôture du 27 avril 2011, l’affaire étant fixée à l’audience du 17 mai 2011.

Faits et Procèdure

La société CONSTRUCTIONS DASSE, dont le siège est à CASTETS (40) est spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de bâtiments industrialisés, soit dans le cadre de marchés publics pour l’essentiel, soit dans le cadre de marchés privés.

Parmi ses concurrents nationaux figure la société E qui a son siège social à Paris et dont le principal établissement est situé dans le département du Loiret à PATAY.

La Société CONSTRUCTIONS DASSE reprochant à la société E une attitude de concurrence déloyale, notamment par un débauchage continu de salariés qualifiés et expérimentés, un débauchage de partenaires de la société CONSTRUCTIONS DASSE(sous-traitants, maîtres d’oeuvre) et des tentatives de débauchage de salariés, a adressé une mise en demeure à la société E le 4 mai 2007 d’avoir à cesser immédiatement et sans délai ses agissements déloyaux.

Par acte d’huissier en date du 10 décembre 2007, la société CONSTRUCTIONS DASSE assigné la SAS E pardevant le Tribunal de commerce de Dax sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code civil aux fins de voir condamner cette dernière au paiement d’une somme de 592.989 € à titre de dommages et intérêts et voir interdire à la société E tout acte de débauchage d’un salarié de la société CONSTRUCTIONS DASSE sous peine d’astreinte de 50.000 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir.

Par le jugement entrepris le tribunal de commerce de Dax a :

— condamné la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE la somme totale de 261.120 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale,

— dit n’y avoir lieu au terme du présent litige à astreinte en cas de nouvelle embauche par la société E,

— condamné la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement à l’exception des condamnations portant sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens,

— condamné la société E aux entiers dépens de l’instance en ce compris le coût du procès-verbal de constat d’huissier du 7 septembre 2007 ainsi que les frais du jugement liquidés à la somme de 69,97 € TTC.

MOYENS ET PRETENTIONS

En l’état de ses dernières conclusions la société E demande à la cour de :

— vu les dispositions des articles 1382 et suivants du Code civil,

— vu le jugement du tribunal de commerce de DAX en date du 28 avril 2009,

— dire et juger bien fondé l’appel interjeté par la société E tant en la forme qu’au fond,

— dire et juger que la société E n’a jamais commis le moindre acte de concurrence déloyale à l’encontre de la société CONSTRUCTIONS DASSE,

— en conséquence réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et débouter la société CONSTRUCTIONS DASSE de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions comme mal fondées,

— condamner la société CONSTRUCTIONS DASSE à payer à la société E la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société CONSTRUCTIONS DASSE aux entiers dépens.

Elle soutient pour l’essentiel que les deux sociétés ne sont pas directement concurrentes puisque la société CONSTRUCTIONS DASSE doit être considérée comme une entreprise généraliste du bâtiment industriel préfabriqué à structure métallique alors que la société E est une entreprise spécialisée s’adressant à des marchés avec technicité particulière notamment hospitalière, que la quasi-totalité du chiffre d’affaires de la société E est constituée de clients non compatibles avec les produits de la société CONSTRUCTIONS DASSE, qu’elle n’a commis aucun acte de nature à porter préjudice à la société CONSTRUCTIONS DASSE et que cette dernière n’a subi aucun préjudice résultant des agissements de la société E, que le principe réside dans la liberté d’un employeur de solliciter le personnel d’une entreprise concurrente et qu’il appartient au demandeur d’apporter une preuve positive d’un débauchage massif de personnel.

Elle fait valoir qu’elle est nécessairement appelée à se développer de telle sorte qu’elle a été légitimement amenée dans ce cadre à recruter des collaborateurs expérimentés, lesquels par essence ont forcément un passé professionnel dans des entreprises concurrentes, qu’il ne s’agit nullement d’une situation extravagante mais normale résultant de la structure même du marché, qu’elle a ainsi recruté des collaborateurs provenant de sociétés concurrentes parmi lesquels figure la société CONSTRUCTIONS DASSE mais également ALGECO, COUGNAUD, CRBI, METZ.

Elle conteste tout débauchage continu et fautif de salariés provenant de la société CONSTRUCTIONS DASSE, s’expliquant sur le cas de chacun des 7 salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE, à savoir M. Q-R S, M. Q-R AB, M. K C, M. O B, M. G N, M^me AC AD-AE, née BILY, et M. I J.

Elle fait état au contraire d’une vague de démissions de nombreux salariés au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE à raison de 38 départs sur 90 salariés, faisant valoir qu’aucun des recrutements effectués par la société E parmi les anciens salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE n’est affecté d’irrégularité ni d’illicéité, que le nombre et les circonstances de ces recrutements ne peuvent non plus être qualifiés de massifs et qu’à aucun moment la société CONSTRUCTIONS DASSE n’a caractérisé la nature des préjudices voire la désorganisation subie à l’occasion des départs de ses salariés, conformément aux dispositions des articles 1382 et suivants du Code civil.

Elle conteste également le débauchage de partenaires de la société CONSTRUCTIONS DASSE, estimant que cette dernière n’a aucune exclusivité dans ses relations commerciales, ainsi que des tentatives de débauchage de salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE dont la preuve n’est pas rapportée par cette dernière.

Enfin elle critique l’évaluation du préjudice de la société CONSTRUCTIONS DASSE par le jugement entrepris, estimant qu’aucun préjudice invoqué ne repose sur un élément susceptible d’être mis en relation avec une prétendue concurrence déloyale.

En état de ses dernières écritures la société CONSTRUCTIONS DASSE demande à la cour de :

— vu les articles 1382 et suivants du Code civil,

— déclarer mal fondé l’appel interjeté par la société E et l’en débouter,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Dax en ce qu’il a jugé que la société E avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société CONSTRUCTIONS DASSE,

— faisant droit à l’appel incident de la société CONSTRUCTIONS DASSE, réformer le jugement concernant le montant des dommages et intérêts alloués,

— condamner la société E à payer à titre de dommages et intérêts à la société CONSTRUCTIONS DASSE la somme de 642.989 €, toutes causes confondues,

— interdire à la société E tout acte de débauchage d’un salarié de la société CONSTRUCTIONS DASSE et condamner la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE une astreinte de 50.000 € par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société E aux entiers dépens y compris ceux d’appel,

— condamner la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE une nouvelle indemnité de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeter toutes demandes et prétentions contraires de la part de la société E.

Elle rétorque que le bien-fondé d’une action en concurrence déloyale est uniquement subordonné à l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice et non à l’existence d’une situation de concurrence directe effective entre les sociétés considérées, qu’en tout état de cause les deux sociétés sont bel et bien dans une situation de concurrence commerciale puisque toutes deux spécialisées dans la fabrication et la commercialisation de bâtiments industrialisés où modulaires, leur clientèle étant identique, donnant une liste de nombreux marchés dans lesquels les deux sociétés se sont retrouvées en concurrence.

Elle soutient qu’au vu des pièces produites, notamment les brochures commerciales, le site Internet, le tableau de répartition du chiffre d’affaires de la société E, il y a eu une réorientation de l’activité de la société E en 2008 vers la clientèle traditionnelle de la société CONSTRUCTIONS DASSE, à savoir celle des collectivités locales et territoriales qui représente désormais plus de 50 % du chiffre d’affaires de E alors qu’elle ne représentait que 25 % en 2007, que cette réorientation a été décidée par la société E parce qu’elle avait préalablement débauché des salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE, notamment M. O B, ancien membre du comité de direction et ancien responsable du bureau d’études de la société CONSTRUCTIONS DASSE, devenu le nouveau directeur de la société E.

Elle détaille les actes de concurrence déloyale commis par la société E, à savoir un débauchage continu de salariés qualifiés à savoir M. Q-R AB, M. K C, M. O B, M. G N, M^me AC AD-AE, M. I J, M. Q-R S, ainsi qu’un débauchage de partenaires de la société CONSTRUCTIONS DASSE comme DESIGN PRODUCTION et Monsieur D et une tentative de débauchage de salariés, cette stratégie visant à déstabiliser la société CONSTRUCTIONS DASSE par la captation de sa force commerciale et de sa clientèle.

Au titre de son préjudice résultant des manoeuvres déloyales de la société E, elle invoque notamment la perte de chiffre d’affaires sur le secteur géographique de prospection de M. G F pour 354.417 €, la perte de chiffre d’affaires sur le secteur géographique de prospection de M. K C pour 193.474 €, des frais de recrutement important de salariés à hauteur de 19.644 €, la désorganisation et la déstabilisations de la société CONSTRUCTIONS DASSE estimée à 50.000 €.

MOTIVATION DE LA DECISION

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie issu des lois des 2 et 17 mars 1791 qui permet le jeu de la libre concurrence entre les entreprises trouve ses limites dans le fait que cette concurrence ne peut néanmoins s’exercer que dans des conditions loyales conformément au devoir général de loyauté qui régit les relations commerciales et dès lors l’emploi de moyens déloyaux justifie la mise en oeuvre de l’action en concurrence déloyale.

L’action en concurrence déloyale obéit aux dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil et suppose que soit établie la preuve d’un fait fautif, la preuve d’un préjudice et l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Si l’existence d’une situation de concurrence directe ou effective entre les deux sociétés n’a pas à être caractérisée pour justifier le bien-fondé de l’action en concurrence déloyale engagée par la société CONSTRUCTIONS DASSE, cette action exigeant seulement la preuve de l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice, il est toutefois important de situer le contexte dans lequel se situent les faits fautifs reprochés à la société E, à savoir le débauchage continu de salariés qualifiés de la société CONSTRUCTIONS DASSE, le débauchage de partenaires de la société CONSTRUCTIONS DASSE et la tentative de débauchage de salariés, et de préciser les secteurs d’activité de chacune des sociétés en cause pour mieux appréhender l’impact des faits allégués.

La société E soutient que la société CONSTRUCTIONS DASSE doit être considérée comme une entreprise généraliste du bâtiment industriel préfabriqué à structure métallique alors que la société E se dit une entreprise spécialisée s’adressant à des marchés avec technicité particulière notamment hospitalière, indiquant que 75 % de son chiffre d’affaires réalisé en 2007 l’a été dans un secteur où elle n’était jamais en concurrence avec la société CONSTRUCTIONS DASSE, s’agissant de la location de cellules cantonnement, de shelter et du secteur hospitalier, les 25 % restants correspondant aux conseils généraux et aux mairies.

Le tribunal de commerce de Dax a fait référence aux brochures commerciales démontrant que les deux parties exercent toutes deux dans le secteur des constructions industrialisées et mettant en avant les collectivités scolaires, publiques et privées (dont la réalisation de centres hospitaliers) pour la société CONSTRUCTIONS DASSE et le secteur scolaire et hospitalier ainsi que les collectivités publiques pour la société E.

Il s’est également référé au graphique produit par la société E de l’évolution de la répartition de sa clientèle entre les années 2007 et 2008 faisant apparaître que les 75 % du chiffre d’affaires réalisé en 2007 réparti entre centres hospitaliers pour 47 %, autres shelters et privés pour 20 %, SOSP pour 5 % et Bouygues télécom pour 3 % ressortent en 2008 à 43,3 % répartis en 14,94% pour les centres hospitaliers, autres shelters et privés 16,2 %, COPRELOC 4,4 %, Bouygues télécom 7,8 % avec l’émergence du secteur des conseils régionaux à 21,83 %, au fait que la société E a soumissionné et a été retenue pour un marché du Conseil régional d’Île-de-France le 18 janvier 2008 à parts égales avec la société CONSTRUCTIONS DASSE.

Le tribunal en a ainsi conclu, à juste titre, que la société E contrairement à ce qu’elle prétendait était en concurrence directe avec la société CONSTRUCTIONS DASSE pour la réalisation de ces constructions industrielles et qu’elle démarchait les mêmes sociétés ou collectivités.

S’agissant du débauchage continu de salariés qualifiés de la société CONSTRUCTIONS DASSE.

1°) M. Q-R AB a été embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE selon contrat de travail du 2 janvier 2002 en qualité de responsable du service après-vente puis par avenant il a été nommé à compter du 1^er janvier 2003 responsable national des ventes, statut cadre, sous la dépendance directe de la Direction Générale de la société CONSTRUCTIONS DASSE.

Il occupait une fonction essentielle au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE telle que définie dans l’avenant à son contrat de travail, étant chargé notamment de manager, de coordonner et de former l’équipe des chargés d’affaires, de suivre et garantir la réalisation des objectifs de l’équipe de chargés d’affaires et d’assurer la veille concurrentielle au plan du marché, des produits, des concurrents.

Il a démissionné par lettre du 15 avril 2004 à effet du 30 avril 2004 en demandant de ne pas effectuer son préavis de trois mois malgré tout rémunéré, et a créé sa propre structure commerciale, la société E reconnaissant qu’il agit désormais en qualité d’agent commercial pour son compte, ce qui suppose nécessairement aux termes de l’article L. 134-1 du code de commerce qu’il agit au nom et pour le compte de son mandant, et que la société E profite de son savoir-faire et de son expérience eu égard à l’importance de ses anciennes fonctions au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE, ce qui cause nécessairement un préjudice à cette dernière.

2°) M. K C, embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE selon contrat du 27 octobre 2003 en qualité de chargé d’affaires, statut cadre, sur les départements 50, 14, 27 et 76 (Normandie et Nord), a démissionné par lettre du 2 novembre 2006 à effet du 31 décembre 2006, confirmée par lettre du 7 novembre 2006, et a été aussitôt embauché en qualité de salarié par la société E à compter du 2 janvier 2007, après avoir reçu de la société E une proposition d’embauche datée du 3 novembre 2006.

Il est établi que le 4 juin 2007 la société CONSTRUCTIONS DASSE a adressé à M. C une lettre recommandée avec AR lui reprochant d’une part de s’être rendu au début de l’année 2007 à l’inauguration d’un bâtiment construit par la société CONSTRUCTIONS DASSE dans le Calvados sur la commune de SAINT CYR DE A, marché qu’il avait suivi pour le compte de la société CONSTRUCTIONS DASSE lorsqu’il était encore salarié et d’avoir à l’occasion de cette inauguration distribué des cartes de visite auprès des personnes présentes dont des clients de la société CONSTRUCTIONS DASSE à en tête de la société E, d’autre part d’avoir suivi pour le compte de la société CONSTRUCTIONS DASSE un dossier d’appel d’offres concernant la commune de LE TORP et d’avoir utilisé les informations obtenues dans ce cadre pour présenter une offre auprès de cette même commune au nom de la société E.

C’est donc à juste titre que le tribunal a estimé que l’attitude de M. C devait être considérée comme fautive et déloyale.

3°) M. O B a été embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE par contrat du 21 décembre 1999 comme chargé d’études puis nommé par avenant du 31 août 2000 responsable du bureau d’études interne de la société CONSTRUCTIONS DASSE et membre du Comité de Direction, soit à une fonction essentielle et stratégique au sein de cette société.

Il a démissionné par lettre du 8 janvier 2007 demandant à écourter son préavis pour un départ effectif le 28 février 2007, après avoir reçu une proposition d’embauche de la société E par lettre du 2 janvier 2007 comme directeur de la société E avec comme objectif de doubler le chiffre d’affaires de la société E en 5 ans environ.

La société E produit une annonce de recherche de son « futur directeur général » adressée à l’APEC le 9 novembre 2006, avec comme mission de développer le chiffre d’affaires en veillant à la préservation et l’amélioration de la marge, avec pour objectif que l’entreprise devienne l’un des 4 acteurs majeurs de la construction industrialisée et modulaire, demandant une formation d’ingénieur ou Ecole de commerce avec une expérience commerciale et manageriale réussie en PME industrielle (10 ans minimum).

La société CONSTRUCTIONS DASSE relève que le profil de M. B au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE, à savoir responsable du bureau d’études, ne correspondait pas au poste proposé par la société E, que le salaire de M. B a été réévalué de façon considérable à la somme de 5.600 € brut mensuel après 6 mois de travail effectif majoré d’un intéressement de 2,5 % du résultat net annuel après impôt de la société, et soutient que cette dernière a décidé de débaucher M. B au regard de sa fonction stratégique au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE en tant que responsable du bureau d’études et membre du comité de direction.

Il apparaît en effet au vu des éléments précités que le débauchage de M. B, se rajoutant aux autres recrutements, constitue de la part de la société E une manoeuvre déloyale.

4°) M. G F. Il a été embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE le 24 août 2000 en qualité de chargé d’affaires (commercial) sur 9 départements, il a donné sa démission par lettre du 2 juin 2007 ; il ressort des pièces produites aux débats que lorsqu’il a quitté la société CONSTRUCTIONS DASSE le 31 août 2007 il devait remettre normalement l’ordinateur portable et le téléphone portable qui lui avaient été confiés dans le cas de ses fonctions salariées, la société CONSTRUCTIONS DASSE s’est aperçue que sur ces équipements il existait des messages démontrant qu’avant de quitter la société M. F avait été en contact étroit avec la société E dès avril 2007, comme cela ressort d’un constat de huissier établi le 7 septembre 2007.

Il a reçu une proposition d’embauche de la société E sous la signature de M. B, ancien salarié de la société CONSTRUCTIONS DASSE, le 20 avril 2007 et a été recruté par M. O B par lettre du 10 septembre 2007 en qualité de chargé d’affaires sur la même région Rhône-Alpes où il exerçait ses fonctions pour le compte de la société CONSTRUCTIONS DASSE.

Il est également établi par le constat d’huissier du 7 septembre 2007 qu’une conversation a eu lieu le 4 septembre 2007 entre le cabinet d’architecte Y et M. F, le premier sollicitant des précisions quant à une offre de la société E au sujet de la fourniture d’un bâtiment concernant la communauté des communes de la plaine dijonnaise à Z, ce qui établit qu’avant même de cesser son activité au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE M. F était déjà en rapport avec la société E concurrente sur le marché de Z qui devait faire l’objet d’une remise d’offres en date du 29 août 2007.

C’est à juste titre que le tribunal a relevé que le matériel restitué à la société CONSTRUCTIONS DASSE a révélé que M. F avait commencé à travailler pour le compte de la société E et que la déloyauté de M. F et de la société E était parfaitement caractérisée.

5°) M^me AC AD-AE, née BILY. Elle a été embauchée par la société CONSTRUCTIONS DASSE à compter du 28 avril 1998 puis promue aux fonctions de dessinateur projeteur à compter du 31 janvier 2001 ; elle a démissionné de ses fonctions de dessinateur métreur par lettre sybilline du 31 juillet 2007 à effet du 30 septembre 2007.

Elle était placée sous la dépendance hiérarchique du responsable du bureau d’études, M. O B ; elle a été embauchée immédiatement par la société E en tant que dessinateur métreur à domicile.

6°) M. I J. Il a été embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE le 18 février 2002 en qualité de chargé d’affaires sur la région Est. Il a démissionné par lettre du 15 avril 2005 sollicitant la réduction du délai de préavis de 3 mois à un mois et demi ; après accord avec l’employeur, il a cessé ses fonctions le 3 juin 2005. Il sera par la suite embauché par la société E début 2008 comme chargé d’affaires sur la région EST.

7°) M. Q R S. Il a été embauché par la société CONSTRUCTIONS DASSE le 4 septembre 2000 en tant que chargé d’affaires, statut cadre, avec des missions commerciales et techniques sur les départements 14, 27, 50 et 76 ; il a pris sa retraite fin 2003 après avoir demandé par lettre du 9 août 2002 de prolonger son activité professionnelle ce qui lui a été accordé, la date de son 60^e anniversaire étant le 30 avril 2003 ; il a finalement pris sa retraite fin 2003 sans y être aucunement forcé par la société CONSTRUCTIONS DASSE contrairement à ce que soutient la société E.

La société E indique qu’il s’est vu proposer par elle un contrat de travail à durée déterminée du 1^er juin 2004 au 31 mai 2005 au poste de chargé d’études techniques avec pour mission la recherche de nouveaux concepts constructifs correspondants au savoir-faire de la société E.

Le tribunal a relevé que le contrat de M. X au sein de la société E précisait qu’il aurait également pour mission l’analyse détaillée des caractéristiques techniques des offres des concurrents de la société ainsi que la connaissance de leurs approches commerciales.

Il ressort de l’ensemble des éléments analysés ci-dessus que la société E a incontestablement procédé à un débauchage continu de salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE occupant des postes importants, qu’elle a notamment débauché M. O B qui occupait au sein de la société CONSTRUCTIONS DASSE des fonctions stratégiques en tant que responsable du bureau d’études interne et surtout de membre du Comité de Direction, qu’elle lui a confié le poste de directeur général avec l’objectif de doubler le chiffre d’affaires de la société E en 5 ans, qu’elle s’est par la suite servie de ce même M. B pour débaucher d’autres salariés de la société CONSTRUCTIONS DASSE, notamment M. G F.

La société E ne s’est d’ailleurs pas cachée de son objectif affiché de devenir l’un des 4 acteurs majeurs de la construction industrialisée et modulaire et a pour ce faire utilisé des manoeuvres relevant d’un comportement déloyal ayant nécessairement déstabilisé la société CONSTRUCTIONS DASSE, lequel doit être sanctionné à ce seul titre, sans qu’il soit nécessaire d’examiner plus avant les autres griefs invoqués par la société CONSTRUCTIONS DASSE à savoir un débauchage de partenaires de la société CONSTRUCTIONS DASSE tels que sous-traitants ou maîtres d’oeuvre, alors qu’il n’existe pas d’exclusivité en matière de partenariat commercial, et des tentatives de débauchage de salariés, lequelles ne sont pas suffisamment établies.

Sur le préjudice de la société CONSTRUCTIONS DASSE.

La société CONSTRUCTIONS DASSE fait valoir qu’elle a été profondément déstabilisée par cette concurrence déloyale et qu’elle a notamment constaté :

— une perte de chiffre d’affaires sur le secteur géographique de prospection de M. G F de 1.343.000 € de janvier à septembre 2007 alors qu’en 2005 et 2006 les commandes portaient sur un montant de 2.044.000 €, que la perte a été de 1.561.285 € pour l’année 2007, que l’action néfaste s’est encore fait ressentir en 2008 où le chiffre d’affaires n’a été que de 892.320 €, que sur la base d’un taux de marge brute de 26,39 % le préjudice subi s’établit à 354.417 € pour 2007,

— une perte de chiffre d’affaires sur le secteur géographique de prospection de M. K C qui générait en moyenne des commandes de 2.641.000 € en 2004 et 2005, qui ont chuté en 2006 à 1.889.000 € causant une perte de chiffre d’affaires de 752.000 € soit sur la base d’une marge brute de 25,73 % un préjudice de 193.474 €.

Elle fait également état de la nécessité d’engager des frais de recrutement importants des salariés au lieu et place de ceux qui ont été débauchés au profit de la société E pour un montant total de 19.644 € et demande paiement des salaires et charges exposés pendant le préavis pour le compte de M. F à hauteur de 25.454 € alors qu’il travaillait manifestement pour le compte de la société E.

Enfin elle sollicite une somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant de la nécessité de procéder à la formation et à l’intégration des nouveaux salariés embauchés en remplacement.

S’agissant du calcul opéré par la société CONSTRUCTIONS DASSE sur la base de la marge brute sur le chiffre d’affaires perdu, c’est à juste titre que le tribunal a relevé qu’une telle demande ne pouvait être retenue en l’état, les salariés en cause étant alors sous la responsabilité de la société CONSTRUCTIONS DASSE qui ne justifiait pas leur avoir demandé des comptes pendant cette période ni d’expliquer les raisons de la baisse de leur activité et les moyens d’y remédier, ni les avoirs enjoint d’améliorer leurs performances, qu’il ne faisait cependant aucun doute que dans ce contexte litigieux les salariés encore employés par la société CONSTRUCTIONS DASSE pouvaient engranger des affaires pour le futur et préparer leur arrivée chez leur nouvel employeur, se référant entre autre au contrat d’architecte auprès de M. F du 4 septembre 2007 alors même qu’il avait démissionné le 2 juin 2007, reçu une proposition d’embauche de M. B le 20 avril 2007 et signé son contrat de travail le 10 septembre 2007 avec la société E.

Pour parvenir à une indemnisation d’un montant de 211.120 €, le tribunal a retenu pour le seul M. F un volume moyen de commandes sur les 8 premiers mois de l’année 2003 à 2006 inclus de 1,5 million d’euros en regard d’un cumul de commandes de 700.000 € de janvier à fin août 2007, soit une chute de 800.000 €, générant sur la base d’une marge brute de 26,39 % un préjudice de 211.120 €.

S’agissant de la perte de chiffre d’affaires sur le secteur de M. C pendant le dernier trimestre 2006 qui a fait l’objet d’un débouté, le tribunal a retenu la responsabilité de la société CONSTRUCTIONS DASSE dans le contrôle plus ou moins rigoureux de l’activité de son commercial et l’absence d’éléments irréfutables permettant d’établir un préjudice certain et direct du fait de l’action de M. C qui a remis des cartes de visite professionnelles au nom de la société E au cours de l’inauguration du programme d’un client de la société CONSTRUCTIONS DASSE, bien qu’il s’agisse manifestement d’une tentative de détournement de clientèle.

S’il est indéniable que le comportement fautif de la société E a engendré une situation dommageable pour la société CONSTRUCTIONS DASSE, elle reste toutefois diffuse quant à ses effets et malaisée à chiffrer précisément.

En conséquence au regard de l’ensemble des éléments produits, de la chute de chiffre d’affaires indéniable sur le secteur de M. F pour lequel il est établi qu’il a oeuvré pour le compte de la société E entre avril et septembre 2007 alors qu’il était toujours salarié de la société CONSTRUCTIONS DASSE, il convient d’allouer à la société CONSTRUCTIONS DASSE une somme de 200.000 € à titre de dommages et intérêts.

S’agissant des dommages et intérêts alloués à la société CONSTRUCTIONS DASSE par le tribunal à raison de la désorganisation résultant des manoeuvres déloyales de la société E, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné cette dernière au paiement d’une somme de 50.000 €, cette somme englobant les frais de recrutement et de formation de nouveaux salariés.

Sur la demande d’astreinte.

C’est à bon droit que le tribunal a débouté la société CONSTRUCTIONS DASSE de ce chef de demande en relevant que chaque situation est particulière et qu’il ne peut être préétabli que toute embauche ultérieure d’un salarié de la société CONSTRUCTIONS DASSE par la société E sera nécessairement constitutive de concurrence déloyale propre à désorganiser et à déstabiliser la société CONSTRUCTIONS DASSE ; le jugement sera confirmé de ce chef.

L’équité commande de ne pas laisser à la charge de la société CONSTRUCTIONS DASSE les frais exposés en cause d’appel et il lui sera alloué en sus de l’indemnité de première instance une somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société E qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort

Déclare recevable l’appel formé par la société E.

Confirme le jugement du Tribunal de commerce de Dax en date du 28 avril 2009 sauf à émender le montant des dommages et intérêts alloués à la société CONSTRUCTIONS DASSE.

Réformant de ce chef,

Condamne la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE la somme de 250.000 € à titre de dommages et intérêts pour faits de concurrence déloyale.

Y ajoutant

Condamne la société E à payer à la société CONSTRUCTIONS DASSE la somme de 3.000 € pour frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société E aux dépens d’appel, lesquels seront recouvrés par la SCP LONGIN LONGIN-DUPEYRON MARIOL, avoués, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT