XXX

Numéro 13/4058

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 29/10/2013

Dossier : 13/00691

Nature affaire :

Demande en nullité des actes des assemblées et conseils

Affaire :

Z, J J X

C/

B C H

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 29 Octobre 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 17 Septembre 2013, devant :

Monsieur BERTRAND, Président

Madame BUI-VAN, Conseiller chargé du rapport

Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 09 septembre 2013

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur Z, J J X

né le XXX à PARIS

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par la SCP DUALE/LIGNEY, avocats au barreau de Pau

Assisté de Maître BIROBENT, avocat au barreau de Paris

INTIME :

Monsieur B C H

Es qualités de gérant de la SARL EKAKIS FI

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par la SCP LONGIN-LONGIN DIPEYRON-MARIOL, avocats au barreau de Pau

Assisté de Maître GONTHIER, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 07 FEVRIER 2013

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE Y

Vu l’appel interjeté le 21 Février 2013 par Monsieur Z X à l’encontre d’une Ordonnance de Référé rendue le 7 Février 2013 par le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Y,

Vu l’article 905 du Code de Procédure Civile,

Vu les conclusions de Monsieur Z X en date du 21 Mai 2013,

Vu les conclusions de Monsieur B C H en date du 17 Juillet 2013,

Vu la fixation à l’audience du 17 Septembre 2013.

Par acte du 15 Novembre 2012, Monsieur Z X a fait assigner en référé Monsieur B C H, ès qualités de gérant de la SARL EXAKIS FL, devant le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Y.

A l’audience du 20 Décembre 2012, Monsieur Z X s’est désisté de ses demandes envers Monsieur B C H, et le Juge des Référés a renvoyé l’affaire à l’audience du 24 Janvier 2013 pour plaidoirie sur la demande de Monsieur B C H au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par Ordonnance de Référé en date du 7 Février 2013, à laquelle il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure, le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Y a :

Au principal renvoyé les parties à se pourvoir comme elles l’aviseront,

Dès à présent, vu les articles 399,872 et 873 du Code de Procédure Civile, tous droits et moyens des parties demeurant réservés,

Condamné Monsieur Z X à verser à Monsieur B C H ès qualités de gérant de la SARL EXAKIS FL une somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamné Monsieur Z X aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur Z X demande à la Cour d’Appel :

Vu le Code de l’Organisation judiciaire,

Vu les articles 394 à 405 du Code de procédure civile,

Vu 1'Ordonnance rendue le 7 février 2013 par le Président du Tribunal de

commerce de Y,

Vu les pièces versés aux débats,

De recevoir Monsieur Z X en son appel, en toutes fins que celui ci comporte,

Y faisant droit,

D’infirmer l’Ordonnance du 7 février 2013 rendue par le Président du Tribunal de commerce de Y en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

De constater que l’instance était éteinte au 20 décembre 2012,

De constater que le défendeur n’avait formulé aucune prétention au moment du désistement d’instance effectué par Monsieur Z X,

De constater que lors de l’audience qui devait constater l’extinction de l’instance, le défendeur a sollicité un renvoi,

De constater qu’une instance éteinte ne peut être renvoyée,

De constater qu’en ne concluant pas depuis 1'acte introductif d’instance, le défendeur s’est privé lui même de la faculté de demander une condamnation du demandeur au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

De constater que les conclusions produites par le défendeur après extinction de l’instance sont inopérantes,

De constater que dans ces circonstances, la demande visant à faire condamner le demandeur au paiement de l’article 700 du Code de procédure civile est inopérante,

De constater qu’en 1'espèce les frais d’instance sont d’un montant de 47,26 €,

De dire et juger que le 20 décembre 2012, l’instance étant éteinte,

De dire et juger que Monsieur B C H ès qualités en s’abstenant de conclure depuis 1'acte introductif d’instance s’est de lui même privé de la possibilité,

De constater le caractère parfait du désistement intervenu le 20 décembre 2012,

De dire et juger que le renvoi de l’instance n’était pas possible à la date du 20 décembre 2012,

De dire et juger que les conclusions produites après un désistement parfait sont inopérantes et de nul effet,

En conséquence,

De réformer intégralement l’ordonnance du 7 février 2013 rendue par le Président du Tribunal de commerce de Y,

De prononcer 1'extinction de l’instance,

De déclarer inopérantes les conclusions du défendeur tendant à faire condamner,

Monsieur Z X au paiement de 1' article 700 du CPC,

De déclarer inopérantes les conclusions du défendeur tendant à confondre en la circonstance les dispositions de l’artic1e 700 du Code de procédure civile avec les dispositions de 1'article 399 du Code de procédure civile,

De condamner Monsieur Z X au paiement de la somme de 47,26 € correspondant aux frais d’instance fixé par le tribunal,

De condamner Monsieur B C H aux dépens de 1'instance d’appel,

De laisser le juge du fond apprécier du bien fondé et de la recevabilité de la question de l’article 700 du Code de procédure civile lors de 1'instance au fond introduite par Monsieur Z X.

Monsieur Z X soutient qu’au 20 Décembre 2012 l’instance était éteinte et le juge, du fait de l’absence de prétentions du défendeur, ne pouvait que constater l’extinction de l’instance, et ne pouvait pas renvoyer l’affaire.

Selon Monsieur Z X à la date des conclusions

« reconventionnelles » de Monsieur B C H, l’instance était éteinte, son désistement étant parfait du fait de l’absence de prétentions du défendeur.

Monsieur Z X rappelle que seuls les frais de l’instance, soit 47,26 euros sont à sa charge.

Monsieur Z X souligne enfin le désintérêt total de Monsieur B C H vis-à-vis de la procédure engagée devant le Juge des Référés.

Monsieur B C H demande à la Cour d’Appel :

Vu le désistement de Monsieur Z X,

Vu les articles 399 et 700 du Code de Procédure civile,

— De débouter Monsieur Z X de l’intégralité de ces demandes,

De confirmer l’Ordonnance rendue par le Tribunal de Commerce de Y en date du 7 Février 2013 dans toutes ses dispositions,

De condamner Monsieur Z X à payer à Monsieur B C H outre la somme de 2000 € accordée en première instance, la somme de 5000 € au titre de l’instance d’appel, sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

De condamner Monsieur Z X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Monsieur B C H soutient que sa demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile postérieurement au désistement de Monsieur Z X est recevable, faisant valoir qu’une telle demande ne tend qu’à régler les frais de l’instance éteinte qui restent à la charge du demandeur qui s’est désisté en application de l’article 399 du Code de Procédure Civile.

Monsieur B C H fait valoir que l’instance introduite par Monsieur Z X a entraîné des frais de déplacement de son avocat parisien et de l’avocat postulant, alors que Monsieur Z X sollicitait des renvois pour ensuite se désister brutalement le matin de l’audience du 20 Décembre 2012.

Selon, Monsieur B C H le renvoi était justifié afin de lui permettre de prendre position sur le désistement de Monsieur Z X.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application des dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile, la Cour entend se référer, pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties, aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

MOTIFS

En l’absence de la moindre explication formulée à l’appui de la demande de renvoi faite par Monsieur Z X par la voie du RPVA le 16 Septembre 2013, cette demande sera rejetée.

Par courrier en date du 20 Septembre 2013, Monsieur Z X avise la Cour d’Appel qu’il retire de ses pièces la pièce n° 2bis qui est constituée par l’assignation en date du 15 Novembre 2012 délivrée à sa demande.

Cette pièce est l’acte introductif d’instance devant le Juge des Référés, figurant de ce fait dans le dossier de la Cour d’Appel, et peut donc à ce titre être évoquée si nécessaire par la Cour.

L’article 394 du Code de Procédure Civile dispose que « le demandeur peut en toute matière se désister de sa demande en vue de mettre fin à l’instance ».

L’article 395 du Code de Procédure Civile dispose que « le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur.

Toutefois, l’acceptation n’est pas nécessaire si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non recevoir au moment où le demandeur se désiste ».

Il est constant que le désistement produit immédiatement son effet extinctif dès lors qu’au moment où il est donné, il n’appelle pas l’acceptation de la partie adverse.

Le désistement écrit du demandeur à l’instance avant l’Audience produit immédiatement son effet extinctif.

L’article 399 du Code de Procédure Civile dispose que « le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte ».

Il est constant que les frais de l’instance sont les dépens définis par l’article 695 du Code de procédure civile, et ils recouvrent ceux du défendeur.

La demande formée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ne tend qu’à régler les frais de l’instance éteinte auxquels est tenu celui qui se désiste.

Il est donc régulièrement admis la recevabilité des demandes faites par le défendeur sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, en paiement des frais de l’instance même après le désistement du demandeur.

Il a été également régulièrement admis que le juge peut statuer sur la demande fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile, dans le cadre d’une procédure orale, alors que le désistement avait été formulé par écrit antérieurement à l’audience et avait donc produit immédiatement son effet extinctif, et que la demande du défendeur a été formulée à l’audience donc postérieurement au désistement.

Il en va différent d’une demande de dommages et intérêts, comme l’a jugé la Cour de Cassation dans l’arrêt cité par Monsieur Z X.

En l’espèce, il est constant que Monsieur B C H n’avait pas conclu en réponse à l’assignation délivrée par Monsieur Z X.

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier de première instance et de la lecture de l’ Ordonnance de Référé dont appel que :

L’assignation en référé de Monsieur Z X a été enrôlée pour l’audience du 22 Novembre 2012,

A l’audience du 22 Novembre 2012, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 6 Décembre 2012, pour être renvoyé à l’audience du 20 Décembre 2012 à 10h30 à la demande de Monsieur Z X.

Le 20 Décembre 2012 à 9h42, Monsieur Z X adressait un fax au Président du Tribunal de Commerce par lequel il manifestait la décision de se désister de l’instance, son conseil informant le Juge des Référés de son absence à l’audience.

A l’audience du 20 Décembre 2012 l’affaire a été renvoyée à l’audience du 24 Janvier 2013.

Il ressort des termes de l’ Ordonnance de Référé du 7 Février 2013, que le 20 Décembre 2012, le défendeur a sollicité une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Le Juge des Référés a ordonné le renvoi à l’audience du 24 Janvier 2013 pour plaidoirie sur cette demande.

A l’audience du 24 Janvier 2013, les deux parties ont plaidé sur la demande de Monsieur B C H fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Effectivement le désistement de Monsieur Z X était parfait dès le 20 Décembre 2013 à 9h42, cependant, il est incontestable que le défendeur, Monsieur B C H, était parfaitement recevable à solliciter une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile relativement à ses frais concernant l’instance éteinte et ce sur le fondement de l’article 399 du Code de Procédure civile.

En effet Monsieur Z X est tenu de l’ensemble des frais de l’instance éteinte, y compris ceux de Monsieur B C H.

Au regard de la jurisprudence constante de la Cour de Cassation à ce titre, le juge aurait pu statuer sur cette demande même en l’absence du demandeur.

Le président du Tribunal de Commerce a préféré que les deux parties puissent plaider sur cette demande et a donc ordonné le renvoi de l’affaire, mais la demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile par Monsieur B C H avait été formulée le 20 Décembre 2012 suite au désistement de Monsieur Z X.

La demande de Monsieur B C H fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile est donc parfaitement recevable et l’ Ordonnance de Référé sera confirmée en ce qu’elle a statué sur cette demande.

Sur la demande de Monsieur B C H au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il ressort des pièces de première instance que Monsieur B C H a constitué avocat dès le début de la procédure, comme cela ressort de la convocation adressée au conseil de Monsieur B C H le 22 Novembre 2012 pour l’audience du 6 Décembre 2012.

Il ressort de l’ Ordonnance de Référé que les renvois ont été sollicités par Monsieur Z X.

A la suite du second renvoi accordé par le Juge des Référés, Monsieur Z X a déclaré se désister de l’instance en cours, moins d’une heure avant l’audience du 20 Décembre 2012.

A cette audience était présent le conseil bayonnais de Monsieur B C H.

L’équité commande donc de confirmer l’ Ordonnance de Référé en ce qu’elle a condamné Monsieur Z X à verser à Monsieur B C H la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile devant la Cour d’Appel.

Monsieur Z X débouté de son appel et condamné aux dépens, ne peut prétendre à aucune indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’équité commande que Monsieur Z X verse à Monsieur B C H la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort,

REJETTE la demande de renvoi formulée par Monsieur Z X.

VU désistement de Monsieur Z X devant le juge des Référés de Y et l’extinction de l’instance engagée par Monsieur X contre Monsieur C E devant le Juge des Référés de Y,

CONFIRME dans son intégralité l’ Ordonnance de Référé rendue le 7 Février 2013 par le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Y,

Y ajoutant,

DEBOUTE Monsieur Z X de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE Monsieur Z X à verser à Monsieur B C H la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE Monsieur Z X aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Monsieur Marc CASTILLON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT