XXX

Numéro 15/3051

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRÊT DU 31/07/2015

Dossier : 15/00404

Nature affaire :

Autres demandes relatives à un contrat de réalisation de travaux de construction

Affaire :

SA Y F G

C/

SA EDF EN F

XXX

SAS MARCHEGAY

SA SMA

SAS CARDETE & C D

XXX

MUTUELLE DES D FRANÇAIS

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 juillet 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

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APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 06 mai 2015, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame VICENTE, greffier, présente à l’appel des causes,

Madame X, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame X, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Madame NICOLAS, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SA Y F G

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège de la société

représentée par la SELARL LEXAVOUE, avocats au barreau de PAU

assistée de Maître Nicolas JONQUET de la SCP SCHEUER – VERNHET & ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

SA EDF EN F

XXX

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentées par la SCP DUALE – LIGNEY – MADAR – DANGUY, avocats au barreau de PAU

assistées de Maître Diane MOURATOGLOU, avocat au barreau de PARIS

SAS MARCHEGAY

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par Maître Bruno MOUTIER, avocat au barreau de PAU

assistée par Maître Olivier LERIDON, avocat au barreau de TOULOUSE

SA SMA

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Maître Jean-Yves RODON, avocat au barreau de PAU

assistée de Maître Paul-Henry LE GUE, avocat au barreau de PARIS

SAS CARDETE & C D

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son gérant en exercice Monsieur A B domicilié en cette qualité audit siège

MUTUELLE DES D FRANÇAIS ès qualités d’assureur de CARDETE & C D

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

assignées

sur appel de la décision

en date du 16 JANVIER 2015

rendue par le JUGE CHARGE DES MESURES D’INSTRUCTION DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DAX

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*

La société EDF en F a assuré un programme de développement et de suivi de réalisation de près de 200 hangars agricoles comportant chacun, en superstructure, une toiture photovoltaïque intégrée au bâti en vue de la vente d’électricité.

Pour la conception et la construction de hangars photovoltaïques, la SA EDF en F a notamment fait appel à la SAS Marchegay à qui elle a confié le lot 'charpente couverture photovoltaïque’ comportant la conception, la fourniture et la réalisation de la superstructure en aluminium permettant l’intégration des modules photovoltaïques.

La société Marchegay est assurée en responsabilité civile décennale auprès de la compagnie Y F G.

Dans le cadre de ce programme, l’EARL de Lannevere a donné à bail emphytéotique un terrain, commune de Pomarez, sur lequel a été édifié un hangar agricole photovoltaïque.

Comme 186 autres hangars construits en F, le hangar Lannevere a présenté des

désordres d’infiltrations en toiture.

Ce sinistre sériel a fait l’objet d’un protocole d’accord transactionnel en date du 7 octobre 2011 signé entre la société EDF en F, la société Marchegay et la compagnie Y.

L’ EARL de Lannevere arguant de la persistance, malgré les réparations entreprises, de désordres d’infiltration en toiture, notamment sur le hangar de Lannevère, a obtenu du juge des référés du tribunal de grande instance de Dax, suivant ordonnance du 15 avril 2014, l’organisation d’une mesure d’expertise confiée à M. Z au contradictoire de divers constructeurs et assureurs.

Dans un compte rendu de réunion en date du 4 juillet 2014 l’expert judiciaire relève que la production du protocole d’accord, à l’initiative de la société EDF en F, fait l’objet

d’une contestation de la part de la société Y F G et de la société Marchegay qui invoquent une clause de confidentialité qui ferait obstacle à sa diffusion.

La société Y F a alors déposé, devant le juge chargé des mesures d’instruction une requête tendant à voir, au visa des articles 155 et suivants et 167 du code de procédure civile et des articles 1134 et 1165 du code civil :

— relever qu’il ne peut être objectivé, en l’état de l’avancement de l’expertise, un manquement de la société Marchegay à ses obligations, alors que des prestations extérieures sur le bâtiment sont avérées et que le contrat de maintenance formalisé entre les parties n’a pas été poursuivi,

— dire que le protocole d’accord transactionnel doit être écarté des débats à l’exception de l’annexe technique relative au procédé de détail de réparation réalisé par la société Marchegay, comme toute autre information technique relative à la réparation mise en 'uvre sur l’immeuble appartenant à l’EARL Lannevere pour permettre une parfaite instruction technique du dossier par l’expert judiciaire.

Par ordonnance en date du 16 janvier 2015, le juge chargé des mesures d’instruction a :

— autorisé la société EDF en F, et au besoin lui a enjoint à même fin, à communiquer à l’expert judiciaire l’intégralité du protocole transactionnel en date du 7 octobre 2011,

— déclaré sans objet la demande de retrait du protocole transactionnel,

— dit que les dépens seront liquidés avec ceux de tout instance judiciaire au fond ou de tout accord amiable mettant fin au litige,

— débouté les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration électronique reçue au greffe de la Cour le 2 février 2015, la SA Y F G a formé contre cette décision un appel nullité.

Au regard de l’urgence, l’affaire a été fixée conformément aux dispositions de l’article 905 du code de procédure civile et l’instruction de l’affaire déclarée close avant les débats.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 10 février 2015, l’appelante demande à la Cour :

— au visa des articles 167, 170 et 243 du code de procédure civile, de déclarer son appel recevable,

— au visa des articles 1134 et 1165 du code civil, d’interdire à l’ensemble des parties de produire dans le cadre de l’expertise le protocole transactionnel, à l’exception de l’annexe technique présentant le détail technique de la solution de réparation réalisé par la société Marchegay comme toute autre information technique relative à la réparation mise en 'uvre sur l’immeuble appartenant à l’EARL Lannevere pour permettre une parfaite instruction technique du dossier par l’expert judiciaire,

— de condamner la société EDF en F à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime qu’un appel nullité peut être invoqué lorsque comme en l’espèce le juge a outrepassé ses pouvoirs, et ce même lorsque la procédure d’appel commune est exclue.

D’après elle, le juge des mesures d’instruction, lorsqu’il est en charge de statuer sur une

difficulté à laquelle se heurterait la mesure d’instruction ordonnée ou à l’occasion d’une difficulté relative à la communication d’un document dans le cadre de l’expertise judiciaire, ne peut prétendre avoir plénitude de juridiction et pouvoir ainsi trancher à l’occasion de sa saisine, un débat relatif à la communication d’une convention assortie d’une clause de confidentialité exigeant pour permettre cette production, le constat préalable d’un manquement aux obligations conventionnellement arrêtées.

De même il ne peut, à l’occasion de sa saisine, prétendre à ignorer les termes clairs d’une clause de confidentialité et les seuls cas permettant la communication de la convention.

Elle soutient qu’en l’espèce, le juge chargé des mesures d’instruction ayant confondu compétence et pouvoirs, outrepassant ainsi ses derniers, l’appel nullité est recevable.

Sur la production du protocole transactionnel liant la société EDF en F, la société Marchegay et la société Y F G que la société EDF en F a cru devoir produire dans le cadre des opérations d’expertise, elle expose que ce protocole d’accord comprend une clause de confidentialité stricte qui est non seulement obligatoire à l’égard des parties à l’accord transactionnel, mais également opposable aux autres parties à l’expertise, tiers en ayant eu connaissance.

Elle soutient qu’il ne peut suffire d’invoquer le manquement contractuel de l’une des parties à la convention pour prétendre légitimer l’inexécution et permettre ainsi la production.

Elle ajoute que le juge chargé des mesures d’instruction ne peut prétendre avoir simplement à apprécier l’intérêt de la production sollicitée pour ignorer une clause de confidentialité claire et régulièrement convenue par les parties à l’accord.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 29 avril 2015, la société EDF en F demande à la Cour de constater que la décision n’est pas susceptible d’appel, de confirmer l’ordonnance entreprise et de condamner l’appelante à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime que le juge chargé des mesures d’instruction n’a commis aucun excès de pouvoir en autorisant et, si besoin en enjoignant EDF en F à communiquer le protocole d’accord transactionnel du 7 octobre 2011 et que dès lors l’appel est irrecevable.

Subsidiairement, elle prétend qu’en communiquant le protocole d’accord le 7 octobre 2011, elle n’a fait que répondre à la demande de l’expert judiciaire et que ce protocole d’accord est une pièce essentielle aux opérations d’expertise sans laquelle les droits de la défense des parties à l’expertise ne pourraient être assurés.

Elle soutient encore que la clause de confidentialité prévue au protocole ne saurait permettre à Y F G de faire preuve de déloyauté à l’égard des parties aux opérations d’expertise, notamment en ce que cela lui permettrait de soutenir une argumentation strictement contraire aux déclarations faites et engagements pris dans ledit protocole.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 4 mai 2015, la SAS Marchegay demande à la Cour de déclarer recevable l’appel formé par Y F G, d’écarter des débats, pendant l’expertise judiciaire le protocole d’accord transactionnel et de condamner la société EDF en F à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose que l’expertise ayant été ordonnée à titre principal en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la décision du juge chargé du contrôle de la mesure statuant sur une demande relative à l’exécution de celle-ci est susceptible d’appel immédiat.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées la SA SMA, assureur dommages-ouvrage de la société EDF en F, reprenant les mêmes moyens que son assurée, demande à la Cour de :

— déclarer l’appel et l’ensemble des prétentions d’Y F G irrecevables,

— confirmer l’ordonnance entreprise,

— condamner l’appelante à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime que la compagnie Y F G ne démontre aucune violation d’un quelconque principe juridique fondamental et que le juge chargé des mesures d’instruction n’a commis aucun excès de pouvoir.

Elle expose que la société EDF en F n’a communiqué le protocole d’accord conclu le 7 octobre 2011 avec la société Marchegay et son assureur la compagnie Y F G que suite à la demande expresse de l’expert judiciaire et que ce protocole constitue une pièce essentielle aux opérations d’expertise sans laquelle les droits de la défense des parties à l’expertise ne pourraient être assurés.

Elle ajoute encore que la clause de confidentialité prévue au protocole ne saurait permettre à la compagnie Y F G de se soustraire au devoir de loyauté qui s’impose entre les parties aux opérations d’expertise.

La déclaration d’appel et les conclusions de l’appelante ont été signifiées aux intimés défaillants qui n’ont pas constitué avocat, la SAS Cardete et C D, à la Mutuelle des D Français et à l’EARL Lannevere.

SUR CE :

Sur la recevabilité de l’appel

En l’espèce, il résulte de l’ordonnance frappée d’appel que la mesure d’expertise a été ordonnée par le juge des référés.

Or, l’article170 du code de procédure civile qui dispose notamment que les décisions relatives à l’exécution d’une mesure d’instruction ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’en même temps que le jugement sur le fond, ne sont pas applicables lorsque la mesure d’instruction a été ordonnée sur le fondement de l’article 145 de ce même code, le juge des référés ayant épuisé sa saisine et aucune juridiction n’étant encore saisie du fond du litige et pouvant ne l’être jamais.

En conséquence, et sans qu’il y ait besoin d’examiner si le premier juge a commis un excès de pouvoir, l’appel doit être déclaré recevable.

Sur la production du protocole d’accord transactionnel

L’article 167 du code de procédure civile dispose que les difficultés auxquelles se heurterait l’exécution d’une mesure d’instruction sont réglées, à la demande des parties, à l’initiative du technicien commis, ou d’office, soit par le juge qui y procède, soit par le juge chargé du contrôle de son exécution.

En l’espèce, dans un document intitulé 'minutes de rapport d’expertise’ l’expert judiciaire indique que lors de la réunion du 4 juillet 2014 une discussion s’est établie sur l’avancement de la mise au point d’une solution de réparation pérenne par l’entreprise Marchegay. L’expert demande à cette partie qu’elle fasse connaître par écrit les différentes étapes de la réflexion qu’elle a engagée et la progression dans la recherche de la solution réparatoire qu’elle a proposée'.

Plus loin il rappelle que 'le protocole technique des premières réparations effectuées, avant la présente instance, par l’entreprise Marchegay n’a toujours pas été versé au dossier.

Les parties invoquent une clause de confidentialité qui ferait obstacle à cette diffusion.

L’expert souhaite que ce point soit rapidement résolu entre les conseils des parties concernées et que l’information, indispensable aux opérations d’expertise, soit communiquée'.

Il apparaît dès lors que l’expert se heurte bien à une difficulté d’exécution de la mesure d’instruction qui lui a été confiée et dans le cadre de laquelle il a notamment pour mission de rechercher les causes des désordres allégués par l’EARL Lannevere et fournir tous éléments permettant de déterminer leur imputabilité.

L’expert judiciaire a pour mission d’éclairer le juge sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien et ne doit jamais porter d’appréciation d’ordre juridique.

En l’espèce, c’est bien dans ce cadre légal que se place l’expert qui ne demande à avoir connaissance que des éléments techniques contenus dans le protocole d’accord du 7 octobre 2011.

Le juge chargé de la mesure d’instruction a donc compétence pour trancher la difficulté à laquelle il se trouve confronté.

Par ailleurs, le juge du fond n’étant pas saisi du litige, il a également le pouvoir d’apprécier si la production du protocole d’accord est nécessaire pour permettre à la juridiction éventuellement saisie du litige de statuer.

La société EDF en F produit ce protocole d’accord (sa pièce 1), la SA Y F G se garde de le viser dans son bordereau de communication mais l’annexe à sa pièce 4 'dire de la société EDF en F du 9 septembre 2014 avec ensemble de ses annexes', la SAS Marchegay agissant de même son bordereau visant 'les pièces n° 1 à 6 communiquées par Y F G'.

Ce protocole en son article 13 prévoit expressément que le protocole ne pourra être produit en justice qu’en cas d’absolue nécessité (inexécution dudit protocole par l’une ou l’autre des parties, injonction du juge, mesure d’exécution).

Dès lors, et sans qu’il soit nécessaire d’apprécier si les parties ont manqué aux obligations conventionnellement arrêtées, il apparaît que le protocole peut être communiqué en justice et donc à l’expert qui a reçu mission d’éclairer le juge, si le juge l’estime nécessaire à la solution du litige, l’inexécution du protocole étant une hypothèse distincte de l’injonction du juge.

L’examen des clauses du protocole démontre que la communication à l’expert du protocole proprement dit n’est pas, en l’état, nécessaire à la solution du litige.

En revanche, il est impératif pour que la juridiction éventuellement saisie du litige puisse statuer que soit communiqué à l’expert judiciaire le procédé de réparation retenu par la société Marchegay tel que décrit dans la fiche technique annexée au protocole c’est-à-dire les annexes 1 et 2 du protocole, ce que propose d’ailleurs l’appelante.

La décision déférée sera donc réformée.

Elle le sera également quant à la condamnation aux dépens de première instance sur lesquels il convient de statuer dans la mesure où il n’est pas certain que le juge du fond soit un jour saisi du litige.

Ils seront, comme les dépens d’appel, mis à la charge de la société EDF en F qui succombe.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable l’appel formé le 2 février 2015 par la SA Y F G contre la décision du juge chargé des mesures d’instruction du tribunal de grande instance de Dax en date du 16 janvier 2015,

Infirme cette décision,

Statuant à nouveau,

Autorise la société EDF en F, et au besoin lui enjoignons ainsi qu’à la société Marchegay et à son assureur, de communiquer à l’expert judiciaire les annexes 1 et 2 du protocole transactionnel du 7 octobre 2011 ainsi que toute annexe technique de la solution de réparation réalisé par la société Marchegay comme toute autre information technique relative à la réparation mise en 'uvre sur l’immeuble appartenant à l’EARL de Lannevere,

Fait interdiction à l’ensemble des parties à la procédure, de produire, à l’exception de ces documents, le protocole transactionnel du 7 octobre 2011,

Dit qu’à l’exception de ces mêmes pièces, il doit être retiré des opérations d’expertise,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes présentées par les parties sur ce fondement,

Condamne la SA EDF en F aux dépens de première instance et d’appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par M^me X, Président, et par M^me Vicente, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Sandra VICENTE Françoise X