MC/SB

Numéro 16/04649

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 24/11/2016

Dossier : 14/02479

14/02520

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

X Y

C/

Z A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R

Ê

T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 24 Novembre 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure
Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Octobre 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame COQUERELLE, Conseiller

assistées de Madame B,
Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame X Y

née le XXX à XXX)

XXX

XXX

XXX

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2015/04849 du 16/09/2015 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PAU)

Représentée par Maître GALLARDO, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

Madame Z A

Chez Madame C D

XXX

XXX

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/004368 du 27/08/2014 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PAU)

Représentée par Maître E de la SCP E
BAGET ASSOCIES, avocat au barreau de TARBES

sur appel de la décision

en date du 19 MAI 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE
TARBES

RG numéro : F 13/00177

FAITS ET PROCÉDURE

M^me X Y a été embauchée par M^me Z A le 9 novembre 2009, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires en qualité d’employée de maison. Elle a été engagée, également, et rémunérée selon Chèque
Emploi Service
Universel à compter du 1^er novembre 2009 par M^me A à temps partiel en qualité d’employée de maison pour une durée hebdomadaire de 6 heures.

Un avenant au contrat de travail a été signé le 18 novembre 2009 selon lequel elle interviendrait à la demande, le samedi de 9 h à 10 h et de 12 h à 13h, soit 2 heures, sans toutefois dépasser un samedi par mois.

La rémunération a été fixée selon la convention collective du particulier employeur, niveau
I,

employée de maison.

Par courrier LRAR du 25 octobre 2010, M^me Y écrivait à son employeur pour lui indiquer que suite à une chute, elle avait été placée par son médecin en arrêt maladie. Elle va, ainsi, être en arrêt maladie du 24 octobre 2012 au 4 avril 2013.

Par courrier AR daté du 11 mars 2013, M^me Y est convoquée à un entretien préalable fixé au 18 mars suivant et par lettre AR du 19 mars, elle est licenciée du fait de ses absences prolongées et répétées qui perturbent le service et impliquent son remplacement.

M^me Y a saisi le conseil de
Prud’hommes de TARBES le 10 mai 2013 de diverses demandes notamment aux fins de requalification de son contrat de travail
CESU en contrat de travail à durée indéterminée. Elle sollicitait qu’il soit dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et réclamait des indemnités de rupture ainsi que des rappels de salaire, paiement d’heures supplémentaires, remboursement de frais kilométriques et des dommages et intérêts.

Par jugement contradictoire en date du 19 mai 2014, le conseil de Prud’hommes de TARBES, section «'activités diverses'» statuant en formation paritaire, a débouté M^me Y de l’intégralité de ses prétentions.

Cette dernière a interjeté appel à l’encontre de ce jugement, d’une part par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d’expédition du 30 juin 2014 (RG 14-2520), d’autre part, par déclaration au guichet unique de greffe du Palais de Justice de PAU en date du 30 juin 2014 (RG 14-2479).

Ces deux appels interjetés dans des conditions de forme et de délais qui ne soulèvent aucune contestation ont fait l’objet d’un double enregistrement.

Les deux procédures seront jointes dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 29 septembre 2016, reprises oralement à l’audience du 5 octobre 2016, M^me X Y conclut à l’infirmation du jugement déféré. Elle sollicite qu’il plaise à la Cour':

— requalifier la relation contractuelle au titre du chèque emploi service universel en contrat à durée indéterminée à temps plein

— accorder à M^me Y la somme de 776,44 euros au titre de l’indemnité de licenciement

— accorder à M^me Y la somme de 2.043,30 euros au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés y afférents

— accorder à M^me Y la somme de 42.684,35 euros à titre de rappels de salaire compte tenu du contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein dont elle bénéficiait dès l’origine et de sa qualification professionnelle

— accorder à M^me Y la somme de 370,83 euros à titre de remboursement des frais kilométriques exposés

— constater les irrégularités affectant la procédure de licenciement

— condamner, en conséquence, l’employeur à verser à M^me Y une indemnité s’élevant à 1.430,25

euros

— constater la nullité du licenciement de M^me Y

— condamner, en conséquence, l’employeur à verser à M^me Y une indemnité s’élevant à 8'581,50 euros

— condamner M^me A à payer à M^me Y une somme de 1.500 euros en réparation du préjudice causé par l’absence d’information relative au droit individuel à la formation

— condamner M^me A à payer à M^me Y une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, M^me Y fait valoir que':

A) Sur l’absence de contrat écrit relatif au dispositif du chèque emploi service universel

M^me Y précise qu’elle a été engagée par M^me A en vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 9 novembre 2009 en qualité d’employée de maison. Elle intervenait, également, à compter du 1^er novembre 2009, pour le même employeur, et avec la même qualité au titre du chèque emploi service universel pour une durée hebdomadaire moyenne de 6 heures et ce sans interruption jusqu’à son arrêt de travail du 24 octobre 2012.

Or, l’article L 1271-5 du code du travail impose la conclusion d’un contrat de travail écrit pour les emplois dont la durée excède quatre semaines consécutives dans l’année. M^me Y précise qu’elle a travaillé tous les mois à compter d’octobre 2009 et jusqu’au 24 octobre 2012 de sorte qu’un contrat de travail par écrit aurait dû être conclu.

Elle souligne qu’il importe peu qu’elle n’ait pas travaillé plus de 8 heures par semaine car les conditions fixées par les dispositions ci-dessus sont alternatives et non cumulatives, il suffit que l’une d’elles soit satisfaite pour que l’obligation de conclure un contrat de travail soit remplie.

De même, l’article 6 de l’annexe III de la convention collective des salariés du particulier employeur intitulée « chèque emploi service'' accord paritaire du 13 Octobre 1995 relatif au chèque emploi service'» prévoit expressément la signature d’un contrat de travail.

La sanction d’une telle omission est la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

L’intervention de M^me Y au titre du dispositif de chèque emploi service universel doit donc être requalifiée en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Au surplus, l’article L 1242-1 du code du travail interdit le recours à un contrat à durée déterminée qui aurait pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

M^me Y soutient, ainsi, que le recours aux chèques emploi service universel n’était qu’un moyen de contourner la législation applicable aux contrats à durée indéterminée et à la maintenir dans une situation de précarité.

Ainsi,'l’intégralité de la relation de travail ne relevait que d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Au titre des indemnités liées à la rupture du contrat de travail, M^me Y estime être en droit de revendiquer une indemnité de licenciement de 1.001,17 euros dont à déduire le montant déjà versé de

224,73 euros soit un solde en sa faveur de 776,44 euros.

Elle a droit, en outre, à une indemnité de préavis au regard des dispositions de l’article L 1234-5 du code du travail. Elle devait bénéficier, eu égard à son ancienneté, d’un préavis de 2 mois soit une somme de 2.860,50 euros dont à déduire la somme déjà perçue de 817,20 euros.

Sur les rappels de salaire, M^me Y fait valoir qu’elle a été engagée en qualité d’employée de maison, niveau 1'; qu’elle a toujours été rémunérée sur la base du taux horaire correspondant à ce niveau alors qu’en réalité, elle disposait d’un titre professionnel d’assistante de vie, niveau V délivré par le ministre chargé de l’emploi et d’un diplôme de brevet d’études professionnelles, carrières sanitaires et sociales. Il s’agit de deux diplômes nationaux de sorte que la convention collective ne saurait leur dénier toute valeur. Au surplus, la convention collective n’exclut pas tel ou tel diplôme mais se contente de déterminer les connaissances requises pour chaque niveau et les tâches y afférentes.

Le titre professionnel d’assistante de vie qu’elle a obtenu antérieurement à la conclusion du contrat de travail avec M^me A correspondait au niveau III de la grille de classification prévue par la convention collective des salariés du particulier employeur.

Elle aurait, donc, dû être rémunérée selon des taux horaires plus élevés puisque rémunérée sur la base du taux horaire correspondant au niveau 1, très inférieur à celui attaché à sa qualification réelle.

Elle estime ainsi être en droit de solliciter une somme de 42.684,35 euros à titre de rappels de salaire.

Sur le remboursement des frais kilométriques': M^me Y expose qu’elle a effectué de nombreux déplacements avec son véhicule personnel pour le compte de M^me A, pour l’amener faire des courses, au cimetière ou à l’hôpital. Or, le paiement des frais afférents à ces déplacements incombe nécessairement à l’employeur'; l’article 20 e) de la convention collective prévoit que, sauf accord particulier, le barème kilométrique des fonctionnaires est appliqué. A ce titre, M^me A lui est donc redevable d’une somme de 370,83 euros, au regard de la liste exhaustive des déplacements produite aux débats dont elle sollicite le remboursement.

B)Sur l’illégalité de la procédure de licenciement

M^me Y se prévaut d’une part des dispositions des articles L 1232-2 et L 1232-4 du code du travail relatives à l’absence de mention dans la lettre de convocation à l’entretien préalable de la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative. La salariée rappelle que la lettre de convocation doit comporter l’adresse de l’inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés.

Contrairement à ce que soutient la partie adverse, la convention collective applicable n’écarte pas le droit du salarié à se faire assister par un conseiller extérieur lors de l’entretien préalable.

D’autre part, M^me Y se prévaut des dispositions de l’article L 1232-2 qui indiquent que l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation.

Enfin, M^me Y relève que les dispositions de l’article L 1232-6 qui prévoient que la lettre de licenciement ne peut être envoyée moins de 2 jours ouvrables après la date prévue pour l’entretien, n’ont pas davantage été respectées puisque l’entretien préalable était fixé au 18 mars 2013 et que la lettre de licenciement est datée du lendemain.

Elle rappelle que le salarié dont la procédure de licenciement est irrégulière n’a pas à justifier d’un préjudice.

Du fait de toutes ces irrégularités, M^me Y estime être en droit de réclamer la somme de 1.430, 25 euros.

C) sur la nullité du licenciement

La lettre de licenciement datée du 19 mars 2013 énonce plusieurs motifs dont notamment des arrêts de travail non reçus en temps et en heure. Or, tous les arrêts de travail ont été adressés à l’employeur par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard 3 jours après leur délivrance.
L’employeur ne peut donc justifier le licenciement par ce motif.
Elle a même pris la peine d’adresser ses arrêts de travail à l’association Pyrène Plus pour lui permettre de pourvoir à son remplacement alors qu’elle n’était nullement dans l’obligation de le faire.
Effectivement, seule M^me A a la qualité d’employeur.

De même, l’employeur fait référence, dans la lettre de licenciement, à un prétendu vol de clés. M^me Y indique qu’effectivement M^me A avait mis à sa disposition un trousseau de clés en application du contrat de travail. Or, ayant été placée en arrêt maladie, le lien contractuel a été maintenu de sorte qu’elle n’était pas tenue de restituer les clés.

Enfin elle précise qu’en application des dispositions de l’article L 1132-1 du code du travail, un licenciement ne peut être fondé sur l’état de santé du salarié. Cependant, si le fonctionnement de l’entreprise est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié entraînant la nécessité pour l’employeur de procéder au remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié, le licenciement devient possible.

En l’espèce, M^me A ne démontre pas la désorganisation du service et n’a pas procédé au recrutement d’un nouveau salarié par le biais d’un contrat à durée indéterminée. M^me A n’a pas été perturbée par les arrêts maladie dans la mesure où l’association Pyrène Plus lui fournissait des travailleurs assumant le remplacement de la salariée habituelle et le fait de recourir à une entreprise prestataire de service ne peut caractériser le remplacement définitif du salarié.

M^me Y fait ainsi valoir que son licenciement se trouve, en réalité fondé sur son état de santé. Or, en application de l’article L 1152-3 du code du travail, un tel licenciement est nul.

D) sur l’absence d’information relative au droit individuel à la formation

La lettre de licenciement ne comporte pas la mention obligatoire relative au droit individuel à la formation. Cette omission lui cause nécessairement un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 1.500 euros.

**********

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 5 octobre 2016, reprises oralement à l’audience, M^me A conclut à la confirmation du jugement déféré et au rejet des prétentions de la partie adverse ainsi qu’à sa condamnation à lui verser une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’inobservation de la procédure de licenciement, elle conclut à l’octroi de l’euro symbolique à la salariée.

M^me A explique qu’elle est âgée aujourd’hui de 98 ans et qu’elle bénéficie de l’aide personnalisée à l’autonomie. L’intervention de M^me Y était prévue dans le cadre d’un service

d’aide à la personne, pour effectuer des actes essentiels de la vie quotidienne. Elle précise qu’elle a utilisé la même salariée pour d’autres heures de travail par le biais du chèque emploi service universel dans le cadre des dispositions de l’article L 1271-1 du code du travail. Elle souligne qu’elle a rencontré des difficultés avec M^me Y qui était souvent absente sans l’avertir ni par courrier ni par téléphone de sorte qu’elle s’est retrouvée, à plusieurs reprises, sans aide. Elle a donc décidé de licencier la salariée.

A) sur le licenciement

Sur la procédure

M^me A fait valoir que la procédure de licenciement a été aménagée pour les employeurs particuliers.

Ainsi, le droit pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur au cours de l’entretien préalable requis avant le licenciement n’est pas applicable.

Quant au non-respect des délais légaux pour la convocation à l’entretien préalable et pour la notification du licenciement, M^me Y ne peut que justifier de l’existence d’un préjudice de principe.

Sur les motifs du licenciement

M^me A se défend d’avoir licencié M^me Y pour des raisons de santé. Elle précise qu’étant une personne dépendante, elle devait pouvoir compter sur une collaboratrice efficace et fiable. Or, à plusieurs reprises, elle a été obligée de procéder à des embauches pour pallier les absences de sa salariée. Cette situation justifiait qu’elle remplace sa salariée définitivement, laquelle, en outre, la laissait souvent dans l’ignorance de sa situation et dans un grand désarroi, ne l’avisant et n’avisant l’association que tardivement de ses arrêts maladie ce qui constitue incontestablement une faute.

Enfin, il a fallu l’intervention des services de police pour que M^me Y restitue les clés de l’habitation à sa propriétaire.

Dans ces circonstances, M^me Y ne peut prétendre à de quelconques indemnités suite à son licenciement.

B) sur les autres demandes de M^me Y

Sur les heures complémentaires non rémunérées': les feuilles de paie correspondent aux fiches de vacations mensuelles remplies et signées par M^me Y depuis son embauche. Cette dernière ne pourra, par conséquent, qu’être déboutée de ses prétentions sur ce point.

Sur le rappel de salaires: l’employeur a respecté les grilles de salaire applicable pour les salariés qui dépendent de la convention collective du particulier employeur. Ainsi, M^me Y étant employée de maison, c’est la grille de niveau 1 qui a été appliquée. La salariée a été rémunérée selon les tâches qu’elle accomplissait et selon un statut prévu conventionnellement. Elle ne saurait se prévaloir d’un taux relevant de la qualification d’auxiliaire de vie qu’elle ne possède pas.

Sur l’indemnité de licenciement’et de préavis et les congés payés : M^me Y peut prétendre à une indemnité de licenciement d’un montant de 224,73 euros, à une indemnité de préavis de 817,20 euros correspondant à deux mois de salaire et à 40 jours de congés payés représentant 647,80 euros.

Sur les frais kilométriques': M^me Y devra être déboutée de ses prétentions en l’absence de tout élément objectif permettant de les justifier.

Effectivement, les transports effectués par M^me Y étaient tout à fait épisodiques ou peu significatifs.

Sur le droit individuel à la formation': M^me Y ne justifie d’aucun préjudice.

Sur la requalification du contrat CESU en CDI': M^me A rappelle qu’aux termes des dispositions de l’article L 1271-5 du code du travail, il n’est pas nécessaire d’établir un contrat de travail par écrit tant que la durée de travail n’excède pas 8 heures par semaine et ne dépasse pas 4 semaines consécutives dans l’année. Or, M^me Y n’a jamais travaillé pour des durées supérieures à 8 h par semaine.

La Cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.

MOTIVATION

L’appel, interjeté dans les formes et les délais requis par la loi, est recevable, en la forme.

1) Sur la requalification du contrat de travail CESU en contrat de travail à durée indéterminée

Il est constant que M^me Y a été engagée par M^me A en vertu d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel, à partir du 9 novembre 2009, en qualité d’employée de maison, niveau 1 et qu’elle a été, également engagée et rémunérée grâce au Chèque Emploi Service
Universel.

L’article L 1271-5 du code du travail prévoit que «' pour les emplois dont la durée de travail n’excède pas huit heures par semaine ou ne dépasse pas quatre semaines consécutives dans l’année, l’employeur et le salarié qui utilisent le chèque emploi service universel sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l’un ou de l’autre par les articles L 1242-12 et L 1242-13, pour un contrat de travail à durée déterminée et L 3123-14 pour un contrat de travail à temps partiel ou par les articles L 741-2 et L 741-9 du Code Rural et de la Pêche
Maritime.

Pour les emplois de durée supérieure, un contrat de travail est établi par écrit ».

Les conditions de temps posées par ces dispositions sont alternatives et non cumulatives. En d’autres termes, il suffit que l’une d’entre elles soit satisfaite pour que l’obligation de conclure un contrat de travail soit remplie.

Or, il n’est pas contesté que M^me Y ait travaillé pour le compte de M^me A plus de quatre semaines consécutives par an puisqu’elle a travaillé depuis novembre 2009 jusqu’à son arrêt de travail en octobre 2012. Dès lors, il importe peu que M^me Y n’ait pas travaillé plus de huit heures par semaine.

En outre, l’article 6 de l’annexe III à la convention collective des salariés du particulier employeur intitulée «'chèque emploi- service'» -accord paritaire du 13 octobre 1995 relatif au chèque emploi- service prévoit que «'le chèque emploi- service peut être également utilisé pour des prestations de travail non occasionnelles. Dans ce cas, un contrat de travail doit être signé. Un modèle rédigé par les partenaires sociaux en application de la convention collective nationale du travail du personnel employé de maison est annexé au présent accord'».

Par conséquent, un contrat de travail par écrit aurait dû être conclu, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La sanction d’une telle omission est la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée. Il existe, dès lors, une présomption d’emploi à temps plein que l’employeur peut renverser en apportant la preuve du contraire.

En l’espèce, l’employeur ne rapporte pas cette preuve.

Il en résulte que l’intervention de M^me Y au titre du dispositif du chèque emploi-service universel doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

2)Sur le licenciement

Sur la procédure

En application des dispositions des articles L 1232-2 et L 1232-4 du code du travail, la lettre de licenciement doit toujours mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Dans ce dernier cas, la lettre de licenciement doit préciser l’adresse de l’inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés.

M^me Y soutient que cette obligation n’a pas été respectée par son employeur de sorte que la procédure de licenciement est irrégulière.

Cependant, il résulte de l’article 12 de la convention collective applicable que le particulier employeur n’étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure en matière de licenciement économique et celles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables.

Aucun vice de procédure ne peut, par conséquent, être retenu de ce chef.

M^me Y fait, également, valoir à l’appui de ses prétentions le non- respect du délai de convocation de 5 jours ouvrables entre la convocation à l’entretien préalable et la tenue de celui-ci.

Aucun délai particulier n’est prévu par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur de sorte que les délais fixés par le code du travail sont applicables.

En l’espèce, la lettre de convocation à l’entretien préalable est datée du lundi 11 mars 2013. La date de présentation de la lettre à la salariée est inconnue mais au mieux, il s’agira du mardi 12 mars 2013.
Ce jour n’étant pas pris en considération, le délai doit être considéré comme ayant commencé à courir le lendemain, soit le mercredi 13 mars 2013. Compte tenu du dimanche considéré comme un jour non ouvrable, il n’est pas sérieusement contestable que l’entretien préalable ayant été fixé au lundi 18 mars 2013, le délai de cinq jours ouvrables n’a pas été respecté.

Néanmoins, M^me Y a fait savoir par courrier en date du 15 mars 2013 qu’elle n’entendait pas être présente lors de cet entretien en raison, notamment de problèmes de santé.

En ce qui concerne le non-respect du délai de notification du licenciement, l’article L 1232-6 du code du travail prévoit que la lettre de licenciement ne peut être envoyée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable.

La convention collective, de son côté, prévoit un délai de 24 heures.

Ces dispositions sont, cependant, moins favorables à la salariée, de sorte qu’il convient de faire application des dispositions légales, et de constater que la lettre de licenciement étant datée du 19

mars 2013, soit le lendemain de l’entretien préalable prévu pour le 18 mars, le délai en question n’a pas été respecté.

Le non-respect des délais n’est, au surplus, pas contesté par M^me A.

Cependant, il appartient à M^me Y d’établir que le non-respect des délais a engendré pour elle un préjudice. Or, elle ne caractérise aucun préjudice spécifique de sorte que sa demande en dommages et intérêts de ce chef ne pourra qu’être rejetée.

Sur la nullité du licenciement

M^me Y soutient que son licenciement serait nul au motif que la lettre de licenciement fait référence à son état de santé. Elle invoque les dispositions de l’article L 1152-3 du code du travail (en réalité L 1132-1) et la jurisprudence de la Cour de
Cassation qui indique que tout licenciement d’un salarié en raison de son état de santé est discriminatoire et donc est nul.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement de M^me Y, datée du 19 mars 2013, énonce les motifs suivants':

— absences prolongées et répétées

— arrêts de travail non reçus en temps et en heure

— désorganisation dans le service qui me perturbe

— après plusieurs demandes verbales et une lettre recommandée avec accusé de réception, M^me Y ne m’a toujours pas remis les clés de la résidence ainsi que les clés de mon appartement et ma boîte aux lettres

— absences répétées qui impliquent un remplacement.

M^me Y soutient que son licenciement serait nul aux motifs qu’il fait référence à son état de santé.

Il est constant que la lettre de licenciement comporte plusieurs griefs dont, notamment, des absences prolongées ou répétées qui ont entraîné une désorganisation du service.

Si l’article L 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, il ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, ces perturbations devant entraîner la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié.

Ainsi, l’absence prolongée ou répétée d’un salarié pour maladie peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si l’employeur justifie que cette absence entraîne pour l’entreprise une perturbation telle qu’elle l’oblige à procéder au remplacement définitif du salarié malade.
Toutefois,

l’absence prolongée ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié que si celui-ci fait l’objet d’un remplacement effectif et définitif dans un délai raisonnable après le licenciement.

En l’espèce, M^me Y a été placée en arrêt maladie, suite à une entorse de la cheville, à compter du 24 octobre 2012. Cet arrêt a, par la suite, été renouvelé plusieurs fois, et M^me Y a été considérée comme guérie de son entorse le 16 novembre 2012.

A compter de cette date, elle a été hospitalisée pour sarcoïdose et placée en arrêt maladie. Les arrêts relatifs à cette nouvelle pathologie se sont prolongés jusqu’au début de mois d’avril 2013.

M^me Y a, ainsi été absente pendant plus de 5 mois. Elle ne justifie pas avoir repris son travail à un moment ou un autre entre octobre 2012 et avril 2013.

Cette situation s’analyse aisément, et sans contestation possible, en une absence prolongée.

M^me Y fait valoir qu’elle a bénéficié d’arrêts maladie successifs justifiés par l’évolution des pathologies dont elle est atteinte et qu’il ne peut lui être reproché cet état de fait dont elle n’est pas responsable, peu important les conséquences occasionnées à M^me A.

Toutefois, il n’est pas sérieusement contestable que le grand âge de M^me A, 98 ans, comme son état de santé (elle bénéficie de l’aide personnalisée à l’autonomie), nécessitait la présence constante d’une personne à ses côtés, notamment pour effectuer les tâches de ménage prévues. M^me A est une personne dépendante.
Or, du fait de l’absence prolongée de M^me Y, elle ne pouvait compter sur une collaboration efficace et fiable de sa salariée. Elle était dans l’ignorance totale d’une date certaine de reprise du travail par la salariée.

Cette situation a nécessairement engendré une perturbation, et ce d’autant plus que M^me Y n’était pas systématiquement vigilante quant à la date de transmission de ses arrêts de travail, autre grief compris dans la lettre de licenciement. Ainsi, et notamment, l’arrêt de travail du 5 octobre 2012 n’est réceptionné par M^me A que le 7 novembre suivant, celui du 16 novembre que le 21 suivant, celui du 29 novembre 2012 que le 4 décembre suivant, celui du 4 janvier 2013 le 15 ou 18 (illisible) suivant'

La perturbation engendrée est, en outre, corroborée par l’attestation établie par M^me F
G, responsable de secteur à l’association PYRENE PLUS. Cette dernière atteste que':' «M. A, fils de M^me A, rencontré depuis novembre 2012, à de nombreuses reprises à mon bureau, m’a contacté’très régulièrement pour me faire part par téléphone suite à de nombreuses difficultés avec M^me Y notamment depuis son arrêt maladie.

En effet, M. A s’est plaint à plusieurs reprises de ne pouvoir joindre la salariée par rapport à ses arrêts, d’avoir des conversations difficiles avec son entourage, de ne pas recevoir les prolongations d’arrêt de travail en temps voulu, ce qui a compliqué le remplacement de M^me Y, remplacement effectué par mes soins avec pour conséquence l’impossibilité d’obtenir un planning sur un long terme et l’obligation d’anticiper l’éventuelle prolongation sans aucune garantie d’assurer une continuité de service avec les mêmes salariés remplaçantes. Ceci a beaucoup perturbé M^me A qui ne pouvait savoir à l’avance qui se présenterait à son domicile''»

Il est indéniable que l’absence prolongée de M^me Y a désorganisé le service et perturbé M^me A. Cette situation ne pouvait cesser que par le remplacement définitif de la salariée. M^me A rappelle, d’ailleurs, à cette fin qu’elle a été dans l’obligation de procéder à plusieurs embauches pour pallier les absences de sa salariée. Ainsi, M^me H I a été recrutée à compter du 8 novembre 2012, M^me J K du 20 novembre 2012 jusqu’au 1^er avril 2013, M^me L M du 20 mars au 31 mars 2013.

Cette situation justifiait parfaitement que M^me A soit contrainte de remplacer définitivement sa salariée ne pouvant se permettre, vu son âge et sa fragilité, de rester sans aide ménagère.

Il en résulte que non seulement le licenciement de M^me Y n’est pas nul car n’ayant pas été motivé par son état de santé, mais il repose bien sur une cause réelle et sérieuse de licenciement, la situation vécue par M^me A devant s’apprécier au regard de la nature particulière des relations entretenues entre les parties dans le cadre d’un service à la personne qui se singularise par rapport au cadre habituel des relations de travail. Effectivement, l’employeur est un particulier et non une entreprise.

Ainsi, les conditions du licenciement de M^me Y pour absence prolongée sont remplies.

M^me Y sera déboutée de ses prétentions de ce chef.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

3)sur l’absence d’information relative au droit individuel à la formation

M^me Y fait valoir que l’employeur doit, dans la lettre de licenciement, informer le salarié de la possibilité qu’il a de demander, jusqu’à l’expiration du préavis, que celui-ci soit exécuté ou non, ou pendant une période égale à celle du préavis qui aurait été applicable, à bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation.

La lettre de licenciement que lui a adressée M^me A ne comprenant pas cette mention relative au droit individuel à la formation, elle sollicite une somme de 1.500 euros en réparation de son préjudice.

Cependant, M^me Y n’établit pas que cette omission lui aurait causé un préjudice.

Ainsi, à défaut de caractérisation d’un préjudice, sa demande ne pourra qu’être rejetée.

4) Sur la demande de requalification professionnelle

M^me Y a été engagée en qualité d’employée de maison niveau 1.
Elle considère, toutefois, que tant pour les connaissances requises que pour les tâches effectuées, elle remplissait les missions d’une assistante de vie niveau III. Or, elle a toujours été rémunérée sur la base du taux horaire correspondant au niveau 1, très inférieur à celui attaché à sa qualification réelle. A l’appui de ses prétentions, elle produit aux débats le titre professionnel d’assistante de vie niveau V qui lui a été délivré le 22 juillet 2003 par le Ministre chargé de l’emploi ainsi que le diplôme de brevet d’études professionnelles carrières sanitaires et sociales.

Cependant et indépendamment de la validité de ces diplômes au regard de la convention collective applicable, il résulte des éléments de la procédure que M^me Y n’a jamais revendiqué une reclassification durant son emploi et qu’elle n’a jamais demandé à son employeur la reconnaissance de ses diplômes. Elle a accepté la signature d’un contrat de travail, employée de maison, niveau 1, et il lui appartenait de refuser le poste si elle estimait que celui-ci ne correspondait pas à son niveau de qualification et à ses aspirations.

M^me Y sera donc déboutée de ses demandes relatives à une requalification professionnelle et à une revalorisation de ses salaires.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

5) Sur les rappels de salaire

Si M^me Y ne peut prétendre à aucun rappel de salaire au regard de sa qualification professionnelle, elle doit néanmoins être indemnisée compte tenu de la requalification de son intervention au titre du chèque emploi-service universel en contrat à durée indéterminée à temps complet.

Il est établi par les bulletins de salaire produits aux débats et concernant le contrat à durée indéterminée à temps partiel signé par les parties sous la date du 9 novembre 2009 que les taux horaires applicables ont toujours été respectés conformément aux revalorisations prévues par la grille de la convention collective applicable. Ainsi, M^me Y a bénéficié, selon ses bulletins de salaire, des taux suivants':

— du 9 au 30 novembre 2009': 8,82

— en décembre 2009'à décembre 2010 :
8,91

— de janvier 2011 à novembre 2011':
9

— en décembre 2011': 9,19

— de janvier 2012 à Juin 2012': 9,22

— de juillet 2012 à décembre 2012':
9,40

— de janvier à mars 2013': 9,43

Ce sont ces taux qui devront être pris en considération pour le calcul du rappel de salaire au titre de la requalification du CESU en contrat à temps plein, soit 35 heures hebdomadaires soit 151,67 heures de travail mensuels, abstraction faite de toute requalification professionnelle.

Il en résulte’que’M^me Y a droit aux rappels de salaire suivants':

— du 9 au 30 novembre 2009 : 35 heures X3 semaines X 8,82 = 926,10 euros dont à déduire les sommes de 282,24 euros + 110,25 euros soit 392,49 euros perçus au titre du CDI et du CESU pour cette période, soit un solde en faveur de la salariée de 533,61 euros

— de décembre 2009 à décembre 2010': 151,67 heures X 13 mois X 8,91 = 17.567,93 euros dont à déduire les sommes de 540,43 euros et 6.845,16 euros perçus pour cette période au titre du CDI et du
CESU soit un solde en faveur de la salariée de 10.182,34 euros

— de janvier 2011 à novembre 2011': 151,67 heures X 11 mois X 9 = 15.015,33 euros dont à déduire la somme de 7.642,69 euros perçus pour cette période au titre du CDI et du CESU soit la somme de 7.372,64 euros

— pour le mois de décembre 2011': 35 heures X4 semaines
X 9,19 = 1.286,60 euros

— de janvier 2012 à juin 2012': 151,67 heures X 6 mois X 9,22 = 8.390,38 euros dont à déduire les sommes de 2.406,22 euros et 883,22 euros soit 3.289,44 euros perçus pour cette période au titre du
CDI et du CESU, soit un solde en faveur de la salariée de 5.100, 94 euros

De juillet 2012 à octobre 2012': 151,67 heures X 4 mois
X 9, 40 = 5.702,79 euros dont à déduire les sommes de 1.547,80 euros et 640,36 euros perçus pour cette période au titre du CDI et de CESU soit 2.188,16 euros soit un solde en faveur de la salariée de 3.514,63 euros

Pour les mois de novembre et de décembre 2012, M^me Y étaient en arrêt maladie.

— de janvier 2013 au 19 mars 2013': au titre de cette période, M^me Y ne peut pas demander paiement de salaire pour des heures qu’elle n’a pas effectuées et qu’elle ne pouvait effectuer en raison de ses arrêts maladie. Elle a nécessairement perçu des indemnités journalières qui ne sauraient faire l’objet d’une revalorisation en l’absence de toute demande.

Il en résulte que la demande de M^me Y en rappel de salaire suite à la requalification du CESU en contrat à durée indéterminée s’élève à la somme totale de 27.990,76 euros.

Il sera fait droit à sa demande à hauteur de ce montant.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

6) sur les indemnités liées à la rupture du contrat de travail

a)Sur l’indemnité de licenciement

Le contrat de travail de M^me Y étant un contrat à durée indéterminée à temps plein, le salaire mensuel correspondant au cours des 12 derniers mois s’élève à 1.412 euros (8.390,38 + 8.554,18 /12)

M^me Y totalisant une ancienneté de 3 ans et 5 mois, l’indemnité de licenciement s’élève à la somme de 1'412X 3,5 / 5 = 988,40 euros dont à déduire la somme de 224,73 euros déjà versée, soit un solde en faveur de la salariée de 763,67 euros

b)Sur l’indemnité de préavis

La lettre de licenciement indique que M^me Y est dispensée d’effectuer le préavis de deux mois.

Or, l’article L 1234-5 du code du travail prévoit que le salarié qui n’effectue pas son préavis a droit à une indemnité compensatrice. Effectivement, l’inexécution du préavis suite à la dispense de l’employeur ne doit entraîner aucune diminution de rémunération.

L’indemnité de préavis s’élève ainsi à la somme de 1.412 X2 = 2.824 euros dont à déduire la somme de 817,20 euros déjà payée, soit un solde en faveur de la salariée de 2.006,80 euros.

Il ne résulte pas du bulletin de salaire du mois d’avril 2013 que les congés payés sur préavis auraient été acquittés.

Il convient, par conséquent, de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 282 euros à ce titre.

7)Sur les frais kilométriques

M^me Y prétend qu’elle a effectué de nombreux déplacements avec son véhicule personnel pour le compte de M^me A pour l’amener à faire des courses, au cimetière, à l’hôpital’elle revendique une somme de 370,83 euros à ce titre et produit aux débats, à l’appui de ses prétentions, les tickets de caisse des courses effectuées pour le compte de M^me A.

Or, estime, la salariée, le paiement de ces frais incombe nécessairement à l’employeur, puisque l’article 20 e de la convention collective applicable prévoit que lorsque le salarié doit assurer des déplacements avec son véhicule, il sera indemnisé des frais supplémentaires engagés.

Cependant, si M^me Y justifie, effectivement, d’achats et donc de déplacements, notamment auprès

du Centre Intermarché de TARBES, rien ne permet de dire que ces dépenses et donc celles liées aux déplacements, l’aient été dans l’intérêt exclusif de M^me A.

Dès lors, M^me Y sera déboutée de ses prétentions de ce chef.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Chacune des parties succombant partiellement dans ses prétentions, il y a lieu de faire masse des dépens et de dire qu’ils seront supportés par moitié par chacune des parties.

En outre, l’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou de l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe

Ordonne la jonction de la procédure RG 14-2520 à la procédure RG 14-2479

·

Confirme le jugement du conseil de Prud’hommes de TARBES du 19 mai 2014 en ce qu’il a débouté M^me Y de ses prétentions au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, de la nullité du licenciement, au titre du défaut d’information en matière de formation individuelle, au titre de la requalification professionnelle et au titre du remboursement de frais kilométriques.

·

L’infirme pour le surplus ;

·

Statuant à nouveau,

·

Dit qu’il y a lieu de requalifier le contrat CESU en contrat à durée indéterminée à temps plein

·

En conséquence,

·

Condamne M^me A à payer à M^me Y les sommes suivantes':

·

27 990,76 euros au titre des rappels de salaire

·

763,67 euros à titre de complément d’indemnités de licenciement

·

2006,80 euros à titre de complément d’indemnité de préavis, outre la somme de 282 euros au titre des congés payés.

·

Fait masse des dépens et dit qu’ils seront supportés par moitié par chacune des parties et seront recouvrés en la forme prévue en matière d’aide juridictionnelle.

·

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

·

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame B, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,